ECLI:NL:GHDHA:2016:2063

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 8 juni 2016

Zaaknummer : 200.182.135/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 14-8363

Zaaknummer rechtbank : C/10/461247

[appellante] ,

verblijvende op een voor haar advocaat bekende verblijfplaats,

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat: mr. S. Ben Ahmed te Rotterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat: mr. J.P. Vandervoodt te Rotterdam.

Als belanghebbende is aangemerkt:

[naam 1] ,

kantoorhoudende te Rotterdam,

in haar hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige, hierna te noemen: de bijzondere curator.

In verband met het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Rotterdam,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De vrouw is op 15 december 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van
15 september 2015 van de rechtbank Rotterdam.

De man heeft op 10 februari 2016 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de vrouw:

- op 12 januari 2016 een V-formulier van 7 januari 2016 met bijlagen;

- op 3 februari 2016 een V-formulier van 29 januari 2016 met bijlage.

De raad heeft bij brief van 9 maart 2016 aan het hof laten weten niet ter zitting te zullen verschijnen.

De zaak is op 20 april 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en de heer [naam 1] tolk in de Marokkaanse taal;

- de man, bijgestaan door zijn advocaat;

- de bijzondere curator.

Ter zitting heeft de advocaat van de vrouw de stukken van 12 januari 2016 aan de bijzondere curator overhandigd. Voorts heeft zij een verklaring van basisschool [naam 1] overgelegd. De advocaat van de man heeft een termijn van een week gekregen voor een eventuele reactie op deze verklaring, maar heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank de proceskosten gecompenseerd en afgewezen het verzoek van de vrouw tot:

- gerechtelijke vaststelling van het vaderschap;

- wijziging van de geslachtsnaam van de na te noemen minderjarige;

- vaststelling van een kinderbijdrage;

- een contactregeling, en

- een DNA-onderzoek.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil zijn de verzoeken van de vrouw:

tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap;
tot wijziging van de geslachtsnaam van de minderjarige [naam 2] [appellante] , geboren op [geboortedatum] 2010 te [in] , [geboorteplaats] , België (hierna te noemen: de minderjarige) in [geïntimeerde] ;
tot vaststelling van een door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige van € 300,- per maand (hierna ook: kinderalimentatie);
tot vaststelling van een contactregeling tussen de man en de minderjarige van eenmaal in de twee weken op zaterdag van 13:00 uur tot 16:00 uur;
om eventueel een DNA onderzoek te gelasten.

2. De vrouw verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, haar verzoeken toe te wijzen, voor zover de wet het toelaat uitvoerbaar bij voorraad.

3. De man verweert zich daartegen en verzoekt het hof de vrouw in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de kosten, in beide instanties gevallen.

4. De vrouw voert het volgende aan. Zij wenst het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen. De rechtbank heeft volgens haar ten onrechte geoordeeld dat zij onvoldoende onderbouwd zou hebben dat zij en de minderjarige hun hoofdverblijfplaats in Nederland hebben en derhalve het Nederlands recht van toepassing is op de verzoeken. De vrouw heeft de Marokkaanse nationaliteit en verblijft illegaal in Nederland. Nu de man en zij de Marokkaanse nationaliteit gemeenschappelijk hebben, is op grond van artikel 10:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) het Marokkaanse recht van toepassing op het verzoek van de vrouw tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Krachtens artikel 152 Mudawana is het niet mogelijk het vaderschap gerechtelijk vast te laten stellen. Nu dit onverenigbaar is met de openbare orde dient op grond van artikel 10:6 BW het Marokkaanse recht niet te worden toegepast. De vrouw verwijst naar Hoge Raads uitspraak van 9 november 2001, NJ 2002, 279. De vrouw verzoekt het hof dan ook Nederlands recht toe te passen in deze. Voor zover noodzakelijk doet zij tevens een beroep op artikel 8 EVRM. De vrouw was ten tijde van de geboorte van de minderjarige ongehuwd en zij is tijdig overgegaan tot het indienen van het verzoekschrift, te weten binnen vijf jaar na de geboorte van de minderjarige (artikel 1:207 lid 3 BW).

5. De man is van mening dat de vrouw ook in hoger beroep niet aantoont dat zij en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. Kwitanties van een apotheek en een declaratie van een tandarts zijn daartoe onvoldoende. Op de overgelegde kopie inschrijving van de basisschool wordt als ouder 1 een zekere mevrouw [naam 1] genoemd en op die van de peuterspeelzaal staat: “ouders wonen niet in de directe omgeving!”. Uit geen enkel overgelegd stuk blijkt van het daadwerkelijk wonen van de vrouw en de minderjarige in Nederland. Het door de vrouw overgelegde identiteitsbewijs is op 24 juni 2014 afgegeven door de Consul te Reus in Spanje, terwijl de vrouw stelt vanaf de geboorte van de minderjarige illegaal in Nederland te verblijven. Dit is mede van belang voor de juridische status van de minderjarige ten aanzien van de man met wie de vrouw tot 17 oktober 2010 was gehuwd. De vrouw heeft eerder een gelijksoortig verzoekschrift ingediend, doch dit is ingetrokken, waarschijnlijk nadat zij de vernietigende conclusie van het Openbaar Ministerie had gelezen. De man acht het opnieuw indienen van eenzelfde verzoek in strijd met het ne-bis-in-idem beginsel, althans in strijd met de rechtsorde en rechtszekerheid, hetgeen moet leiden tot niet-ontvankelijkheid.

6. De bijzondere curator heeft ter zitting verklaard dat het belang van de minderjarige van de eerste orde is en het in het belang van de minderjarige is dat de vrouw toegang krijgt tot een rechter. Op grond van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) heeft de minderjarige recht op een identiteit. Het is inherent aan een illegaal verblijf hier ter lande dat het moeilijk aan te tonen is dat zij hier verblijft. De vrouw heeft desalniettemin volgens de bijzondere curator voldoende aannemelijk gemaakt dat de gewone verblijfplaats van haar en de minderjarige in Nederland is. Vervolgens kan door een simpele test het vaderschap van de man worden vastgesteld.

7. Het hof zal de bestreden beschikking bekrachtigen en overweegt daartoe als volgt. Er is niet eerder door een rechter een inhoudelijk oordeel gegeven met betrekking tot het verzoek van de vrouw tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, zodat de vrouw ontvankelijk is in haar verzoek. Gebleken is dat de man uitsluitend de Nederlandse nationaliteit heeft en de vrouw de Marokkaanse. Nu een gemeenschappelijke nationaliteit ontbreekt, wordt het verzoek van de vrouw krachtens artikel 10:97 BW beheerst door het recht van de staat waar de man en de vrouw elk hun gewone verblijfplaats hebben of, indien ook dit ontbreekt, door het recht van de staat van de gewone verblijfplaats van de minderjarige. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw ook in hoger beroep niet dan wel onvoldoende aangetoond dat zij en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. De overgelegde stukken, waaronder de verklaring van de directeur van de basisschool [naam 1] te Rotterdam, zijn daartoe onvoldoende. De vrouw stelt lange tijd in Nederland te verblijven, maar heeft nagelaten enige verklaring van bijvoorbeeld omwonenden, vrienden of ouders op school, over te leggen. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting door de man van haar stellingen en de door haar eerder ingestelde procedure had dit van de vrouw verwacht mogen worden. Ter zitting heeft de vrouw verklaard over rapporten en een vriendenboekje van de minderjarige te beschikken, doch deze niet bij zich te hebben. Voorts is zij niet ingegaan op de stellingen van de man waarmee hij gemotiveerd heeft bestreden dat de vrouw woont op het door haar gestelde adres. Ook de door haar in haar beroepschrift aangekondigde betaalbewijzen van het hotel waar zij verblijft, heeft zij niet overgelegd. Het had op de weg van de vrouw gelegen om het hof te informeren over de duur, de regelmatigheid, de omstandigheden waaronder de minderjarige naar school gaat, de talenkennis en de banden in Nederland. Op basis van de thans aan het hof voorliggende informatie kan het hof niet vaststellen of de vrouw en de minderjarige hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.

8. Ten overvloede merkt het hof op dat voorts is gebleken dat de minderjarige geboren is binnen 300 dagen na de beëindiging van het huwelijk van de vrouw en [naam 1] , woonachtig te Spanje. De minderjarige heeft derhalve naar Spaans recht reeds een juridische vader, zodat het verzoek van de vrouw ook om die reden niet voor toewijzing vatbaar is.

9. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C. van Nievelt, C.M. Warnaar en M.Th. Linsen-Penning de Vries, bijgestaan door mr. A.C. van Waning als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juni 2016.