ECLI:NL:GHDHA:2016:2018

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.155.278/01

Zaak-rolnummer rechtbank: 2517732/13-34330

Arrest d.d. 26 april 2016

in de zaak van

de vennootschap onder firma Grieks Specialiteitenrestaurant Corfu v.o.f.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: Corfu,

advocaat: mr. E.J. Luten te Rotterdam,

tegen

1.
Winkelcentrum Ypenburg C.V.,
2.
Beherend vennoot Winkelcentrum Ypenburg B.V.,

beide gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: Ypenburg,
advocaat: mr. P.P. Hart te Den Haag.

Het verdere geding

Voor het verloop van het geding tot dan toe wordt verwezen naar het arrest van dit hof in het incident van 13 oktober 2015. Daarna hebben partijen op 7 maart 2016 hun standpunten voor het hof doen bepleiten, Corfu door haar voornoemde advocaat en Ypenburg door mr. S.A.P. van den Berg, advocaat te Den Haag. Zij hebben zich daarbij bediend van pleitnotities, die deel uitmaken van het procesdossier. Ten slotte is arrest bepaald op 26 april 2016.

Dit arrest wordt niet meegewezen door de raadsheer aanwezig bij de comparitie na aanbrengen, nu de betrokken raadsheer niet langer werkzaam is binnen de afdeling civiel recht van het gerechtshof Den Haag.

De beoordeling van het hoger beroep

1. In deze zaak kan, in aanvulling op hetgeen is opgenomen in voornoemd tussenarrest, van het volgende worden uitgegaan.
a. Geïntimeerde onder 1 is een besloten beleggingsfonds dat voor gemeenschappelijke rekening en risico van haar participanten vermogen belegt in het winkelcentrum Ypenburg in Den Haag (verder: het winkelcentrum). Zij is eigenaresse van het winkelcentrum. Geïntimeerde onder 2 is haar beherend vennoot.

b. Corfu exploiteert een Grieks restaurant gespecialiseerd in onder meer grillproducten zoals shoarma. Corfu huurt sedert 1 mei 2007 een bedrijfsruimte in het winkelcentrum van Ypenburg.

c. In de tussen Ypenburg en Corfu gesloten huurovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“(…)

Voorwaarden

2.1

Van deze overeenkomst maken deel uit de ALGEMENE BEPALINGEN HUUROVEREENKOMST WINKELRUIMTE (…) nummer 73/2003(…)[hierna: de algemene voorwaarden]

2.2

De algemene bepalingen waarnaar in 2.1 wordt verwezen, zijn van toepassing behoudens voor zover daarvan in deze overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken of toepassing daarvan ten aanzien van het gehuurde niet mogelijk is.

(…)

Branchebescherming door verhuurder

9.6

Verhuurder verplicht zich, gedurende de looptijd van onderhavige huurovereenkomst, geen huurovereenkomst te sluiten inzake Winkelcentrum Ypenburg met een partij die werkzaam is in dezelfde branche als huurder, danwel aan een onderneming die wordt gebruikt ten behoeve van de exploitatie van een ‘shoarmazaak’ in de ruimste zin van het woord.[hierna: het branchebeschermingsbeding]
(…)”

Artikel 11.8 van de algemene voorwaarden bepaalt:

Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder, of voor schade als gevolg van de activiteiten van andere huurders of van belemmeringen in het gebruik van het gehuurde die derden veroorzaken (…).”[hierna: het exoneratiebeding]

d. In de zomer van 2010 deelde Ypenburg aan Corfu mede dat zij voornemens was de bedrijfsruimte gelegen naast Corfu te verhuren aan Masa B.V., die aldaar een Turks restaurant zou exploiteren. Die huurovereenkomst is tot stand gekomen. Daarin is bepaald dat verkoop van shoarma/döner is toegestaan. Bedoeld Turks restaurant onder de naam “Tazè” is in die bedrijfsruimte gevestigd geweest van november 2011 tot aan de ontruiming in februari 2014.

e. Bij arrest van 17 januari 2012 heeft dit hof in kort geding geoordeeld, kort gezegd, dat Ypenburg door aan Masa B.V. te verhuren toerekenbaar tekortschiet jegens Corfu, waarbij geoordeeld werd dat het, op artikel 6 lid 2 Mededingingswet (Mw) gegronde, beroep van Ypenburg op de nietigheid van het branchebeschermingsbeding niet slaagt. Het hof oordeelde ook dat de verhuur aan Masa B.V. niet teruggedraaid kan worden en dat Corfu met lege handen staat, behoudens schadevergoeding.

2. Bij dagvaarding van 24 september 2013 heeft Corfu in deze procedure vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade als gevolg van de toerekenbare tekortkoming, althans onrechtmatige daad van Ypenburg door in strijd met het branchebeschermingsbeding met Masa B.V. een huurovereenkomst te sluiten betreffende een bedrijfsruimte in het winkelcentrum. Volgens deze dagvaarding bestaat haar schade uit gederfde winst, buitengerechtelijke incassokosten, de reële proceskosten van de kort geding procedures en verbeurde dwangsommen. Bij verstekvonnis d.d. 3 oktober 2013 zijn de vorderingen van Corfu toegewezen. Na verzet van Ypenburg heeft de kantonrechter bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 9 april 2014 Ypenburg ontheven van de bij verstek uitgesproken veroordeling en de vorderingen van Corfu alsnog afgewezen.

3. Corfu vordert in hoger beroep in de hoofdzaak vernietiging van het bestreden vonnis en toewijzing van haar vorderingen, die zij in hoger beroep heeft gewijzigd. De vorderingen luiden thans, enigszins samengevat, aldus dat Ypenburg hoofdelijk wordt veroordeeld aan Corfu te betalen:

( i) als vergoeding van schade in de vorm van winstderving een bedrag van € 135.000,= , althans een bedrag nader op te maken bij staat, met wettelijke rente vanaf 11 augustus 2010, althans vanaf de dag van de inleidende dagvaarding;

(ii) als vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten een bedrag van € 2.125,=, met wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding;

(iii) als vergoeding van de werkelijke kosten die Corfu heeft gemaakt in de kort geding procedure (inclusief het hoger beroep) een bedrag van € 25.821,97, met wettelijke rente vanaf de inleidende dagvaarding;

(iv) aan verbeurde dwangsommen een bedrag van € 50.000,=, met wettelijke rente vanaf 18 maart 2012, althans vanaf de inleidende dagvaarding; hieraan is de subsidiaire vordering verbonden te verklaren voor recht dat Ypenburg gehouden is tot betaling van dit bedrag aan verbeurde dwangsommen, .

Ten slotte vordert Corfu:

(
v) voor zover nodig voor toewijzing van haar vorderingen, te verklaren voor recht dat artikel 11.8 van de algemene voorwaarden bij de huurovereenkomst rechtsgeldig door Corfu is vernietigd, althans genoemd artikel 11.8 te vernietigen;

(vi) Ypenburg hoofdelijk te veroordelen in de kosten van beide instanties met inbegrip van de nakosten.

Aan haar vorderingen legt Corfu onder meer ten grondslag dat Ypenburg toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de huurovereenkomst door, in strijd met het branchebeschermingsbeding, huurruimte te verhuren aan Masa die daar Turks restaurant Tazè is gaan exploiteren waar shoarma wordt verkocht, althans werd verkocht in de periode november 2011 tot mei 2014). Corfu heeft daardoor schade geleden, onder meer bestaande uit gederfde winst over de periode november 2011 – mei 2014.

4. Grief I richt zich tegen de wijze waarop in het vonnis de feiten zijn vastgesteld, grieven II, III en IV komen op tegen de overwegingen op grond waarvan de kantonrechter het beroep van Ypenburg op nietigheid van het branchebeschermingsbeding heeft gehonoreerd, grief V klaagt erover dat Corfu niet in de gelegenheid is gesteld haar vorderingen in een nadere mondelinge toelichting toe te lichten nadat er een wisseling van kantonrechters had plaatsgevonden, grief VI richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot vergoeding van de werkelijke proceskosten in de kortgedingprocedures, grief VII tegen de afwijzing van de vordering tot betaling van verbeurde dwangsommen en grief VIII tegen de afwijzing van de vorderingen tot schade-vergoeding.

5. Grief I beoogt kennelijk dat het hof in de beoordeling van het hoger beroep uitgaat van de feiten en omstandigheden zoals deze door Corfu zijn weergegeven. De grief kan niet tot vernietiging van het vonnis leiden, reeds omdat geen rechtsregel de rechter verplicht om alle feiten en omstandigheden op te nemen. Zij heeft bovendien geen belang bij deze grief nu het hof hierboven onder 1 de feiten opnieuw heeft vastgesteld, welke feitenvaststelling overigens slechts dient als schets van de feitelijke achtergrond van het geschil.

Branchebeschermingsbeding nietig?

6. Het meest verstrekkende verweer van Ypenburg is dat geen sprake kan zijn van een tekortkoming in de nakoming van het branchebeschermingsbeding omdat dat beding nietig is op grond van artikel 6 Mw. Het zwaartepunt van het geschil en het debat tussen partijen is gelegen in de beantwoording van de vraag of dat beding nietig is, welke vraag door de kantonrechter bevestigend is beantwoord. De daartegen gerichte grieven II, III en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

7. Op grond van artikel 6, lid 1 Mw zijn -voor zover in deze zaak van belang- verboden overeenkomsten die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Overeenkomsten die aan deze vereisten voldoen, zijn van rechtswege nietig op grond van artikel 6, lid 2 Mw. Het artikel sluit in zijn geheel aan bij art. 101 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (VWEU), zodat bij de uitleg en toepassing van de verbodsbepaling de over dat laatste artikel ontwikkelde rechtspraak mede van belang is.

8. Hierbij is het arrest van het Hof van Justitie (HvJ) van 26 november 2015 in de zaak SIA “Maxima Latvija”/ Konkurences padome (C-345/14; ECLI:EU:C:2015:784, hierna: het Maxima arrest) van belang. In die uitspraak, in een zaak verwezen door het Letse hooggerechtshof, was sprake van verschillende verticale overeenkomsten tussen een verhuurder en Maxima Latvija, een exploitant van supermarkten, over de verhuur van winkelruimte in winkelcentra. Enkele overeenkomsten bevatten een bepaling die Maxima Latvija het recht geeft in te stemmen met de verhuur, door de verhuurder, van niet aan Maxima Latvija verhuurde winkelruimte aan derden. Het HvJ heeft, voor zover hier van belang, antwoord gegeven op vragen, die in het arrest als volgt zijn geformuleerd:
“
Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 101, lid 1, VWEU aldus moet worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat een handelshuurovereenkomst voor de verhuur van een supermarkt in een winkelcentrum een clausule bevat die de huurder het recht toekent om zich te verzetten tegen de verhuur, door de verhuurder, van winkelruimte in dat centrum aan andere huurders, impliceert dat die overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking in de zin van die bepaling heeft. (…)

“
Met zijn tweede tot en met vierde vraag, die samen dienen te worden onderzocht, wil de verwijzende rechter in wezen vernemen in welke omstandigheden handelshuurovereenkomsten als die in het hoofdgeding, „tot gevolg” hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.”

Het HvJ heeft deze vragen als volgt beantwoord:
“
Artikel 101, lid 1, VWEU moet aldus worden uitgelegd dat de loutere omstandigheid dat een handelshuurovereenkomst voor de verhuur van een supermarkt in een winkelcentrum, een clausule bevat die de huurder het recht toekent om zich te verzetten tegen de verhuur, door de verhuurder, van winkelruimte in dat centrum aan andere huurders, niet impliceert dat die overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking in de zin van die bepaling heeft.

Handelshuurovereenkomsten als die in het hoofdgeding, waarvan na een grondige analyse van de economische en juridische context waarin ze gelden, en van de bijzonderheden van de betrokken referentiemarkt, blijkt dat ze aanzienlijk bijdragen tot een mogelijke afscherming van die markt, kunnen worden beschouwd als overeenkomsten die “tot gevolg” hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Het belang van de bijdrage van elke overeenkomst tot die afscherming hangt onder meer af van de marktpositie van de contractspartijen en de duur van de overeenkomst.”

9. Partijen hebben in de pleidooien voor het hof gedebatteerd over de betekenis van dit arrest voor de onderhavige zaak. Ypenburg meent dat uit het arrest niet volgt dat het branche-beschermingsbeding geen strekkingsbeding is. Zij merkt op dat het beding waarop de door het HvJ beantwoorde vraag betrekking heeft, een beding is dat in potentie de mededinging kan beperken, terwijl in het onderhavige branchebeschermingsbeding ronduit een verbod is geformuleerd. De reden van het antwoord van het HvJ kan daarom zijn dat een beding als in het arrest naast negatieve effecten ook positieve effecten kan hebben die de negatieve effecten opheffen (HvJ Metro II C-75/84). Dezelfde gedachte schuilt ook achter de bepalingen in het Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten dat deze overeenkomsten voor een bepaalde periode toestaat vanwege de ontegenzeggelijk positieve effecten. Overigens is er volgens Ypenburg nog een aantal relevante verschillen tussen Maxima en Corfu. In het geval van Maxima is de betrokken markt vele malen groter (de markt voor kleine supermarkten in Letland) en ging het om een beperkte inbreuk (12 van de 119 overeenkomsten). Het is daarom volgens Ypenburg niet juist de beide zaken met elkaar te vergelijken.

10. Corfu betoogt dat het arrest wel van directe betekenis is voor de onderhavige zaak. Zij verwijst naar de volgende overweging in het arrest van het HvJ:
“
Ook al zou de (….) clausule mogelijk tot gevolg hebben dat ze de toegang beperkt van concurrenten (…), een dergelijke omstandigheid zou, indien die vaststaat, niet kennelijk tot gevolg hebben dat de overeenkomsten met deze clausule naar hun aard zelf de mededinging op de referentiemarkt, te weten de lokale kleinhandelsmarkt in voedingswaren, verhinderen, beperken of vervalsen.”

Toegepast op haar situatie is Corfu van mening dat het branchebeschermingsbeding, dat geldt binnen een verticale verhouding, tot doel heeft de belangen van Corfu als huurder en de investeringen die zij in de afgelopen jaren heeft gedaan en nog altijd doet, te beschermen. Door deze investeringen kon en kan zij haar producten en dienstverlening verbeteren en zo een hogere standaard en kwaliteit bieden. Dat komt de consument en het winkelcentrum ten goede. Maar, ook al zou het beding tot doel hebben de mededinging te beperken, dan nog is er volgens Corfu geen sprake van overtreding van het kartelverbod omdat niet is voldaan aan het merkbaarheids-vereiste. Daarvoor moet de positie van de betrokken ondernemingen op de relevante markt worden beoordeeld. Om de relevante markt te bepalen moet de relevante productmarkt en de relevante geografische markt worden omschreven.

11. Het hof overweegt als volgt. Met het branchebeschermingsbeding wordt aan Ypenburg de verplichting opgelegd zich te onthouden van het sluiten van huurovereenkomsten met partijen die in het gehuurde een ‘shoarmazaak’ in de ruimste zin van het woord willen exploiteren. Op de vraag of dit ook geldt voor aanverwante grillproducten, zoals Corfu stelt, komt het hof hieronder terug. Het hof ziet, voor de toepassing van artikel 6, lid 1 Mw, geen wezenlijk verschil tussen het branchebeschermingsbeding en een beding zoals aan de orde in het Maxima arrest van het HvJ. Het enkele feit dat dit in de casus die ter beoordeling staat in het Maxima arrest, is verwoord als een vetorecht en in het branchebeschermingsbeding als een verbod, maakt dit niet anders. Beide bedingen maken onderdeel uit van verticale overeenkomsten en beogen te verhinderen dat de verhuurder in hetzelfde winkelcentrum ruimte verhuurt aan een andere, met de huurder ten gunste van wie het beding dient concurrerende, huurder. Die enkele bepaling, impliceert volgens het Maxima arrest -anders dan tot nu toe naar Nederlands recht wel werd aangenomen- niet dat het beding een mededingingsbeperkende strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU heeft. In deze zaak dient derhalve als uitgangspunt dat het branche-beschermingsbeding geen bepaling is die de strekking heeft de mededing te beperken.
De vraag of ook in het geval van een strekkingsbepaling aan het merkbaarheidscriterium moet worden getoetst, behoeft derhalve geen beantwoording.

Het hof moet vervolgens beoordelen, in lijn met het Maxima arrest, of de huurovereenkomst met het branchebeschermingsbeding aanzienlijk bijdraagt tot een mogelijke afscherming van de betrokken referentiemarkt, en daarom kan worden beschouwd als een overeenkomst die “tot gevolg” heeft dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU. Daartoe zal een grondige analyse van de economische en juridische context waarin de huurovereenkomst met dit branchebeschermingsbeding geldt, en van de bijzonderheden van die markt dienen plaats te vinden. Het belang van de bijdrage van de huurovereenkomst tot die afscherming hangt onder meer af van de (geografische en
product-)marktpositie van de contractspartijen en de duur van de overeenkomst. Op Ypenburg rust ter zake de stelplicht en bewijslast (HR 16 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG3582 en HR 16 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ2213). Tegenover de gemotiveerde betwisting door Corfu heeft Ypenburg echter onvoldoende (concrete) gegevens aangedragen om het hof tot een analyse als hiervoor omschreven in staat te stellen en zij heeft aldus niet aan haar stelplicht voldaan. Dit betekent dat het beroep moet worden verworpen.

Ypenburg voert nog aan dat hier sprake is van een gedekt verweer. Daartoe stelt zij dat uit de proceshouding van Corfu tot aan de indiening van de memorie van grieven ondubbelzinnig voortvloeit dat zij afstand deed van het mogelijke verweer dat er geen sprake is van een strekkingsbeding. Het hof gaat aan dit verweer voorbij omdat Corfu zich pas bij memorie van grieven heeft kunnen beroepen op jurisprudentie van na het bestreden vonnis welke zij van belang acht voor haar reactie op het beroep dat Ypenburg deed op de nietigheidssanctie.

De grieven II, III en IV treffen derhalve doel. Het bestreden vonnis dat uitgaat van de nietigheid van het branchebeschermingsbeding, kan dus niet in stand blijven. Het hof zal thans overgaan tot de beoordeling van de vordering van Corfu in hoger beroep mede in het licht van de overige grieven.

Tekortkoming?

12. Ypenburg heeft als verweer gevoerd dat zij niet in strijd met het branchebeschermings-beding heeft gehandeld en licht dat als volgt toe. Het restaurant dat Masa B.V. exploiteert onder de naam “Tazè”, is geen grillroom of shoarmazaak; het is een modern aandoend Turks restaurant. Een Turks restaurant is niet dezelfde branche als een Grieks restaurant. Ook al zou in het restaurant ook shoarma worden verkocht, wordt het restaurant daarmee geen shoarmazaak. Bij een dergelijke zaak ziet Ypenburg een bar voor zich, met barkrukken, en achter de bar draaiende spiesen vlees. Daar lijkt Tazè niet op. Ypenburg verwijst daartoe naar foto’s van het restaurant en de menukaart van Tazè.

13. Dit verweer, dat Corfu gemotiveerd heeft betwist, wordt verworpen. Het branchebeschermingsbeding heeft betrekking op “
de exploitatie van een ‘shoarmazaak’ in de ruimste zin van het woord”. Corfu heeft als productie 27 bij inleidende dagvaarding kleurenfoto’s van het restaurant Tazè overgelegd waarop onder andere een afhaalcounter met daarachter een draaibare spies met vlees is te zien alsmede afbeeldingen van verschillende (afhaal)grillproducten. Corfu heeft op deze foto’s nog eens gewezen in haar conclusie na comparitie onder 11. Ypenburg heeft op zichzelf niet betwist dat een en ander inderdaad op die foto’s is te zien. Ook heeft zij niet betwist dat op de menukaart ook shoarma en döner stonden vermeld. Zij blijft echter vasthouden aan haar hiervoor vermelde stellingen. Aan de hand van de zogenoemde Haviltex-maatstaf is het hof van oordeel dat onder “shoarmazaak
in de ruimste zin van het woord” (cursivering hof) elke zaak moet worden begrepen waar shoarma of maar enigszins met shoarma verwante (grill)producten, zoals döner, te verkrijgen zijn. Uit het voorgaande volgt dat Ypenburg onvoldoende heeft betwist dat in restaurant Tazè ook shoarma en/of een aanverwant grillproduct, in het bijzonder döner, wordt verkocht. Daarmee valt de exploitatie van dit restaurant onder het branchebeschermingsbeding en heeft Ypenburg in strijd met het branchebeschermingsbeding gehandeld door de huurovereenkomst met Masa B.V. (waarin expliciet is bepaald dat verkoop van shoarma/döner is toegestaan) aan te gaan.

Schade

14. Het voorgaande brengt mee dat Ypenburg door in strijd met het branchebeschermingsbeding te handelen is tekort geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst en, nu de toerekenbaarheid van de tekortkoming geen punt van geschil is, aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Grief VIII richt zich tegen de afwijzing van de vordering tot schadevergoeding.

Exoneratiebeding

15. Ter afwering van deze en andere vorderingen strekkende tot schadevergoeding heeft Ypenburg zich tijdens de comparitie van partijen voor de rechtbank beroepen op het exoneratiebeding (proces-verbaal pg. 5 een na laatste alinea). Corfu heeft in haar conclusie na comparitie onder 14 - 16 dit exoneratiebeding vernietigd als onredelijk bezwarend op grond van artikel 6: 237 sub j jo artikel 6: 233 sub a BW. Zij beroept zich hierbij op de zogenaamde reflexwerking van artikel 6:237 voor ‘consumentachtigen’. Corfu stelt dat zij als zodanig kan worden gekwalificeerd omdat zij als kleine onderneming zich in een met consumenten vergelijkbare positie bevindt. De heer Avdatek regelt persoonlijk de dagelijkse gang van zaken binnen Corfu en heeft geen bedrijfskundige opleiding genoten. Het sluiten van een huurovereenkomst was geen dagelijkse bedrijfsactiviteit voor Corfu. Zij is deze overeenkomst slechts eenmalig aangegaan en de huurovereenkomst lag duidelijk buiten het gebied van haar professionaliteit. Artikel 11.8 is voorts niet specifiek tussen partijen besproken, maar staat in het standaard ROZ model. Ypenburg heeft Corfu nooit specifiek op dit beding gewezen.

16. Zoals Ypenburg ook signaleert in de memorie van antwoord onder 101 bedoelt Corfu kennelijk artikel 6: 237 sub
fBW. Het beroep op de reflexwerking faalt. Corfu kan niet gelijkgesteld worden met een consument. Corfu is een vennootschap onder firma die een restaurant drijft en als zodanig deelneemt aan het economisch verkeer. De schade waarvan zij vergoeding vordert, is schade die zij stelt in het kader van de bedrijfsuitoefening te hebben geleden. Dit is een ander soort schade dan een consument, te weten een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, lijdt. De hiervoor weergegeven argumenten van Corfu kunnen niet tot een ander oordeel leiden.

17. Als tweede grond voor “vernietiging” van het exoneratiebeding beroept Corfu zich op artikel 6: 248 lid 2 BW. Het hof begrijpt dat Corfu verzoekt om het beding buiten toepassing te laten omdat dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe voert zij aan:

a. a) Het exoneratiebeding maakt slechts deel uit van de (standaard) ROZ algemene voorwaarden.

b) Er bestaat een groot verschil in maatschappelijke positie tussen Corfu en verhuurder. Corfu is

niet bekend met het sluiten van huurovereenkomsten en de inhoud van de mogelijk daarbij overeen te komen algemene voorwaarden. De overeenkomst is opgesteld door verhuurder en

Corfu heeft daarbij geen begeleiding gehad. Voorts zijn de vennoten van Corfu niet juridisch

geschoold en hebben nauwelijks kennis van het recht in het algemeen en de strekking van een exoneratiebeding in het bijzonder. Corfu is zich nooit bewust geweest van enige exoneratie. Verhuurder heeft Corfu ook niet eerder dan ter comparitie op het bestaan van de exoneratie gewezen.

c) De aansprakelijkheid van verhuurder wordt door de exoneratie in haar volle omvang en ten

aanzien van alle schade beperkt.

d) Verhuurder is opzettelijk tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis uit hoofde van

artikel 9.6 van de overeenkomst en heeft onrechtmatig gehandeld. Daarbij heeft verhuurder

aan Corfu meegedeeld dat zij artikel 9.6 van overeenkomst zal schenden ondanks het bezwaar van Corfu en dat Corfu haar schade in de bodemprocedure maar moet verhalen. Onder deze omstandigheden kan verhuurder op de exoneratie redelijkerwijs geen beroep doen.

e) Het is voor verhuurder eenvoudig om zich te verzekeren tegen ontstane schade uit hoofde

van haar wanprestatie respectievelijk onrechtmatig handelen.

Ypenburg heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

18. Het hof overweegt als volgt. Het branchebeschermingsbeding strekt ertoe Corfu bescherming te gebieden tegen bepaalde concurrentie door een branchegenoot. Wanneer Ypenburg het branchebeschermingsbeding schendt door een huurovereenkomst aan te gaan met een concurrent van Corfu kan het gevolg daarvan zijn, zoals in deze zaak ook is gebleken getuige het kort geding, dat het voor Ypenburg onmogelijk is het beding na te komen door die huurovereenkomst te beëindigen en dat voor Corfu slechts de mogelijkheid rest schade-vergoeding te vorderen. In een dergelijk geval is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Ypenburg zich met een beroep op het exoneratiebeding zou onttrekken aan aansprakelijkheid voor de door haar handelwijze veroorzaakte schade. Het hof is dan ook van oordeel dat het exoneratiebeding niet van toepassing is.

Omvang van de schade

19. De eerste schadepost die Corfu opvoert betreft gestelde winstderving over de periode gedurende de periode dat Tazè in het winkelcentrum gevestigd was. Voor de berekening van het gevorderde bedrag van € 135.000,= als vergoeding van gederfde winst verwijst Corfu naar een rapport van Cooster Coaching Accountants d.d. 28 juni 2013 (productie 17 bij inleidende dagvaarding) waarin omzetverlies van Corfu is berekend over de periode van november 2011 (toen volgens het rapport voor het eerst omzetdaling zichtbaar was) tot eind 2012. Dit rapport heeft Ypenburg ertoe gebracht een tegenrapport van HTC Advies d.d. 23 oktober 2013 (productie 17 bij verzetdagvaarding) in het geding te brengen. Als productie 31 bij conclusie na comparitie heeft Corfu een brief van Cooster overgelegd waarin zij reageert op dat rapport. Ypenburg betwist gemotiveerd dat Corfu ten gevolge van de beweerde tekortkoming schade heeft geleden, en in elk geval niet van de gestelde omvang. Zo wijst zij er onder meer op (P17 rapport HTC) dat onbegrijpelijk is dat sprake zou zijn van een winstdaling van 104% bij een omzetdaling van 21%. Cooster geeft ook niet aan welk deel van de winstderving aan grilproducten is toe te schrijven.

20. Ypenburg heeft terecht tegengeworpen dat slechts voor vergoeding in aanmerking komt de eventuele winstderving die het gevolg is van de verkoop door Masa B.V. van shoarma (pleitnota onder 20). Uit het voorgaande volgt dat het dan gaat om de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten. Uit het rapport van Cooster blijkt niet dat bij de bepaling van de winstderving met deze beperking rekening is gehouden. In het licht van het tegenrapport van HTC Advies biedt het rapport van Cooster, dat ook alleen ziet op een deel van de periode waarover schade wordt gevorderd, ook overigens vooralsnog een onvoldoende basis voor het hof om tot een begroting van eventuele schade te komen. Anderzijds heeft Corfu voldoende gesteld om aan te nemen dat zij schade van enige omvang heeft geleden. Het hof acht het daarom aangewezen om met partijen tijdens een comparitie van partijen nader stil te staan bij de vraag hoe tot een begroting van de (eventuele) winstderving kan worden gekomen. Rekening moet worden gehouden met de benoeming door het hof van een of meer deskundigen. Partijen wordt verzocht al hun gedachten te laten gaan over de modaliteiten van een dergelijk deskundigenonderzoek.

Werkelijke proceskosten

21. Grief VI en de vordering in hoger beroep onder (iii) betreffen de werkelijke kosten die Corfu heeft gemaakt in het, onder 1 sub f genoemde, kort geding tussen partijen, stellende dat sprake is van onrechtmatig handelen van Ypenburg. In de toelichting op de grief stelt Corfu dat Ypenburg in het kort geding ten aanzien van de verhuur aan Masa B.V. bewust een onjuiste voorstelling van zaken heeft gegeven. In eerste aanleg had Ypenburg de kantonrechter voorgehouden dat de voorbereidingen voor de vestiging van Tazè in een vergevorderd stadium waren, dat dit restaurant op het punt stond geopend te worden en dat de situatie feitelijk aldus onomkeerbaar was. Het kort geding voor de kantonrechter vond plaats op 8 februari 2011. Ter zitting heeft Ypenburg haar verweer aangevuld en de kantonrechter voorgehouden dat zij met de exploitant van Tazè inmiddels een huurovereenkomst had gesloten waardoor zij de huurovereenkomst met Corfu en een eventuele toewijzing van de gevraagde voorzieningen niet meer kon nakomen. Dit strookte echter niet met de werkelijkheid, zo bleek achteraf. Ypenburg heeft de huurovereenkomst met Masa B.V. pas ná het kort geding op 8 februari 2011 gesloten.

22. Ypenburg heeft een en ander tegengesproken. Het hof overweegt als volgt. Voor de vergoeding van proceskosten hanteert de rechter een forfaitair tarief. Naast wettelijke uitzonderingsgevallen die zich hier niet voordoen, is vergoeding van de volledige kosten slechts mogelijk wanneer het procederen als zodanig onrechtmatig is (MvT Inv., Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 36). Dat dit geval zich heeft voorgedaan ligt niet in de hiervoor weergegeven stellingen van Corfu besloten. De grief faalt en de vordering onder (iii) zal worden afgewezen.

Dwangsommen

23. Grief VII en de vordering in hoger beroep onder (iv) zien op dwangsommen die Ypenburg tot het maximale bedrag van € 50.000,= zou hebben verbeurd door het bevel niet na te komen in het, onder 1 sub f genoemde, arrest van dit hof in kort geding van 17 januari 2012, kort gezegd, inhoudende dat Ypenburg ervoor dient te zorgen dat de in het winkelcentrum gevestigde Turkse bakker Ramak de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten staakt. In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vordering betreffende verbeurde dwangsommen afgewezen op grond van de overweging dat Corfu al over een rechtsgeldige titel ter incasso beschikt en bij een tweede veroordeling geen belang heeft. In hoger beroep vordert Corfu het bedrag van € 50.000,= primair als schadevergoeding. Subsidiair, voor het geval het hof mocht oordelen dat verbeurde dwangsommen niet in aanmerking komen voor schadevergoeding, vordert zij een verklaring voor recht dat Ypenburg gehouden is om een bedrag van € 50.000 aan verbeurde dwangsommen aan Corfu te betalen.

24. Ypenburg stelt dat zij geen dwangsommen heeft verbeurd omdat zij aan haar verplichting heeft voldaan, nu zij Ramak heeft gesommeerd de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten te staken en gestaakt te houden wat ertoe heeft geleid dat Ramak op 20 januari 2012 het verticale braadspit uit zijn zaak heeft verwijderd en zijn menu- en prijslijsten heeft aangepast. Omdat Corfu Ypenburg op 10 februari 2012 heeft laten weten dat Ramak nog steeds shoarma producten verkocht, heeft Ypenburg in een kort geding procedure tegen Ramak, voor zover hier van belang, gevorderd Ramak te gebieden de verkoop van shoarma gerelateerde producten te staken. Tijdens dat kort geding gaf Ramak te kennen dat zij geen shoarma en aanverwante grillproducten (meer) verkoopt, maar kipproducten terwijl shoarma lamsvlees is. De kantonrechter heeft de voorlopige voorziening geweigerd, waarbij hij bij vonnis van 23 februari 2012 oordeelde, kort gezegd, dat de verkoop van kip niet valt onder het verbod in het contract tussen Ypenburg en Ramak “
shoarma gerelateerde producten” te verkopen. Het tegen Ramak gevraagde verbod werd afgewezen. In een door Ypenburg begonnen executie kort geding over de incasso door Corfu van de gestelde verbeurde dwangsommen, heeft de voorzieningenrechter, bij vonnis van 9 oktober 2012, Corfu bevolen om de executie van het kort geding arrest van 20 januari 2012 voor zover dit Ramak betreft, te staken en gestaakt te houden totdat in een bodemprocedure anders zal zijn beslist.

25. Corfu heeft een en ander op zichzelf niet betwist, maar zij stelt dat de uitleg van de voorzieningenrechter van het verbod jegens Ramak onjuist is. De zinsnede “
shoarma en aanverwante grilproducten” moet ruim worden uitgelegd; daaronder vallen ook kipproducten . Ook heeft zij gemotiveerd gesteld dat Ramak nog steeds op shoarma gelijkende kipproducten verkoopt.

De vraag is of Ypenburg met het voeren van het kort geding tegen Ramak met de hiervoor geschetste afloop, onvoldoende heeft gedaan om het haar gegeven bevel na te komen, zodat er grond is voor toewijzing van de primaire of subsidiaire vordering onder (iv). Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. De dwangsommen zijn door dit hof opgelegd. Artikel 611d Rv. bepaalt dat de rechter die een dwangsom heeft opgelegd, op vordering van de veroordeelde (voor zover hier van belang) de dwangsom kan opheffen ingeval van gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Het hof is van oordeel dat wanneer Ypenburg als de veroordeelde opheffing van de dwangsom had gevorderd, deze vordering onder de hiervoor beschreven omstandigheden zou zijn toegewezen. Ypenburg heeft zich ingespannen om het doel van het haar gegeven bevel te bereiken door Ramak in het kort geding te betrekken en te vorderen dat zij met de verkoop van shoarma en aanverwante grillproducten stopt. De rechter in kort geding heeft op de hiervoor weergegeven gronden aannemelijk geacht dat Ramak inderdaad daarmee is gestopt. Het zou onredelijk zijn van Ypenburg meer inspanning te vergen. Niet is gesteld dat hoger beroep tegen het vonnis van de kort gedingrechter tot een voor Ypenburg gunstige uitkomst had geleid en het hof acht dit ook niet zo aannemelijk dat van Ypenburg redelijkerwijs kon worden gevergd in hoger beroep te gaan. De grief kan daarom niet slagen en de vorderingen onder (iv) zullen worden afgewezen.

26. Grief VIII heeft geen zelfstandige betekenis. Het hof zal, zoals onder 20 overwogen, thans een comparitie van partijen gelasten. Tijdens de comparitie zullen met partijen de mogelijkheden worden verkend om het resterende geschil te beëindigen door een schikking.
Beslissing

Het hof:

gelast partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte is en vergezeld van hun raadslieden, tot de doelen als vermeld onder 20 en 26 te verschijnen voor

mr. E.J. van Sandick als raadsheer-commissaris op
woensdag 8 juni om 13.30 uurin het paleis van Justitie aan de Juliana van Stolberglaan 60 te Den Haag;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, P. van der Kolk-Nunes en M.E. Kokke en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2016 in aanwezigheid van de griffier.