ECLI:NL:GHDHA:2016:1945

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.168.674/01

Rolnummer rechtbank : 2564466 \ CV EXPL 13-7255

arrest van 12 juli 2016

inzake

Academic Clinical Services & Logistics B.V.,

gevestigd te Leiden,

appellante in het principaal beroep,

verweerster in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: ACSL,

advocaat: mr. L.B. de Graaf te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde in het principaal beroep,

appellante in het incidenteel beroep,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. W. van Leuveren te Waddinxveen.

Het verdere verloop van het geding

Voor het verloop van het geding tot 19 mei 2015 verwijst het hof naar zijn arrest van die datum. Bij dat arrest is een comparitie van partijen bepaald. Van die comparitie, die heeft plaatsgevonden op 25 juni 2015, is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van grieven met producties, heeft ACSL vijf grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord in appel, tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel, eveneens met producties, heeft [geïntimeerde] de principale grieven bestreden en voorts twee incidentele grieven aangevoerd. ACSL heeft hierop gereageerd bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel. Ten slotte is arrest bepaald.

Beoordeling van het hoger beroep

Ade feiten

1.1.

Bij besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 22 mei 2012, dat op 24 mei 2012 is gepubliceerd in de Staatscourant (Stcrt 2012, 4000), zijn onderdelen van de collectieve arbeidsovereenkomst Ziekenhuizen (hierna: de CAO) algemeen verbindend verklaard. De algemeen verbindend verklaarde onderdelen van de CAO zullen hierna worden aangeduid als: de AVV CAO. Genoemd besluit is later gerectificeerd, welke rectificatie op 19 december 2012 in de Staatscourant is gepubliceerd. Op grond van het gerectificeerde besluit behoort artikel 3.3.2 van de CAO, waarin in het derde lid is bepaald dat de pensioenpremie voor 50% op de werknemer wordt verhaald, niet tot de AVV CAO. Gelet hierop komt ACSL met haar grieven 2 en 3 terecht op tegen de vaststelling door de kantonrechter in zijn tussenvonnis van 12 november 2014 (verder: het tussenvonnis) onder het kopje “feiten”, sub c, dat ACSL op grond van de AVV CAO als werkgever van [geïntimeerde] verplicht is om ten minste 50% van de aan het Pensioenfonds Zorg en Welzijn (hierna: PFZW) verschuldigde pensioenpremie te voldoen. Het hof zal dit deel van de door de kantonrechter vastgestelde feiten niet overnemen.

1.2.

Voor het overige zijn de door de kantonrechter vastgestelde feiten door partijen niet bestreden, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

1.3.

[geïntimeerde] is met ingang van 1 augustus 2005 in dienst getreden bij ACSL, in de functie van verpleegkundige endoscopie/chirurgie voor 24 uur per week en tegen een bruto salaris van € 1.905,85 exclusief 8% vakantietoeslag. Voordien was [geïntimeerde] in een vergelijkbare functie in dienst van het Leids Universitair Medisch Centrum (hierna: LUMC).

1.4.

De tussen partijen tot stand gekomen schriftelijke arbeidsovereenkomst van 31 mei 2005 (hierna: de arbeidsovereenkomst) houdt voor zover relevant in:

“Artikel 5: salaris

Werkneemster ontvangt op basis van een dienstverband van 24 uur per week een bruto salaris van € 1905,85 per maand, door Werkgever te voldoen voor of op de laatste dag van de desbetreffende maand.

Artikel 6: pensioen

Werkgever zal van het salaris van Werkneemster een bedrag ter grootte van 4,95% van het bruto salaris reserveren voor het ouderdomspensioen en het wettelijk bepaalde bedrag voor risicoverzekeringen en inkomstenbelasting. Werkgever en Werkneemster zullen gezamenlijk een definitief pensioenplan vaststellen.”

1.5.

Ten tijde van haar overstap naar ACSL werd bij het LUMC een verdeling van de af te dragen pensioenpremie (van 19%) gehanteerd van 4,95% werknemersgedeelte en 14,05% werkgeversgedeelte.

1.6.

ACSL heeft eind 2005 of begin 2006 een adviseur van RVS ingeschakeld die voor [geïntimeerde] een pensioenvoorstel heeft gemaakt. [geïntimeerde] is met dat voorstel niet akkoord gegaan.

1.7.

Vanaf 1 april 2010 is ACSL als zelfstandige medische kliniek verplicht aangesloten bij PFZW met het Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke belangen (hierna: PGGM) als uitvoeringsorganisatie. Op grond van deze aansluiting heeft ACSL vanaf 1 april 2010 voor [geïntimeerde] de verschuldigde pensioenpremie afgedragen aan PGGM en deze ingehouden op het brutosalaris van [geïntimeerde]. Vóór 1 april 2010 heeft ACSL geen pensioenpremie ingehouden op het salaris van [geïntimeerde].

Bde vorderingen in eerste aanleg

2. Voor zover in hoger beroep relevant, heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort gezegd gevorderd dat: (i) voor recht wordt verklaard dat ACSL gehouden is om
een definitief pensioenplan op te stellen, dat terugwerkt tot 1 augustus 2005 en dat wat betreft de premieverdeling voor de periode tot 1 april 2010 in overeenstemming is met de bij het LUMC of PGGM/PFZW geldende premieverdeling en vanaf 1 april 2010 aansluit bij de door de CAO voorgeschreven premieverdeling, (ii) ACSL – onder last van een dwangsom – wordt veroordeeld om voor de periode van 1 augustus 2005 tot 1 april 2010 uitvoering te geven aan voornoemd pensioenplan, (iii) ACSL wordt veroordeeld tot het betalen aan [geïntimeerde] van de sinds 1 april 2010 op haar salaris ingehouden werkgeversbijdrage aan de pensioenpremie, (iv) ACSL wordt veroordeeld tot toekenning en uitbetaling van loonsverhogingen en eindejaarsuitkeringen, een en ander vermeerderd met wettelijke verhoging en rente, (v) ACSL wordt veroordeeld tot uitbetaling van 186 extra door [geïntimeerde] gewerkte uren, dan wel tot het in staat stellen van [geïntimeerde] om die uren in tijd op te nemen, en (vi) ACSL wordt veroordeeld in de door [geïntimeerde] gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Cde vonnissen in eerste aanleg

3. Voor zover in hoger beroep relevant, houdt het bestreden eindvonnis van de kantonrechter van 4 februari 2015 - kort samengevat - de volgende beslissingen in.

De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat ACSL gehouden is tot het samen met [geïntimeerde] vaststellen van een definitief pensioenplan voor de periode vanaf 1 augustus 2005, waarbij met betrekking tot de werkgevers- en werknemersbijdrage:

- wat betreft de periode van 1 augustus 2005 tot 1 april 2010 moet worden uitgegaan van de bij het LUMC in die periode gebruikelijk percentages,

- wat betreft de periode vanaf 1 april 2010 moet worden uitgegaan van de in de CAO voorgeschreven premieverdeling.

Voorts heeft de kantonrechter ACSL – onder last van een dwangsom – veroordeeld tot het treffen van een wettelijk toegelaten pensioenvoorziening die voldoet aan de hiervoor weergegeven uitgangspunten, het betalen aan [geïntimeerde] van het sinds 1 april 2010 op haar brutosalaris ingehouden (niet nader gespecificeerde) werkgeversgedeelte van de pensioenpremie vermeerderd met rente en het aan [geïntimeerde] betalen van de in het vonnis genoemde loonsverhogingen en eindejaarsuitkeringen, vermeerderd met 10% wettelijke verhoging en rente. Ook heeft de kantonrechter bepaald dat ACSL moet toestaan dat [geïntimeerde] 186 door haar extra gewerkte uren als verlof opneemt. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn als onvoldoende onderbouwd afgewezen. ACSL is door de kantonrechter veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Dde vorderingen in hoger beroep

4. In het principaal appel vordert ACSL dat de tussen partijen gewezen vonnissen van de kantonrechter van 12 november 2014 en 4 februari 2015 worden vernietigd en dat het hof opnieuw recht doende het merendeel van de vorderingen van [geïntimeerde] (te weten: met uitzondering van de toegekende loonsverhoging per 1 januari 2012 en de toekenning van het per 31 december 2014 bestaande saldo van 125,4 verlofuren) alsnog (in ieder geval deels) afwijst, met veroordeling tot terugbetaling aan ACSL van al hetgeen zij naar aanleiding van die vonnissen heeft betaald, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

5. In het incidenteel appel vordert [geïntimeerde] naar het hof begrijpt dat de vonnissen van de kantonrechter worden vernietigd voor zover daarin wordt uitgegaan van een verdeling tussen de werkgeversbijdrage en de werknemersbijdrage aan de pensioenpremie na 1 april 2010 van 50/50% en voor zover de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Het hof begrijpt voorts dat [geïntimeerde] bij wijze van wijziging van eis vordert dat met betrekking tot de periode na 1 april 2010 wordt uitgegaan van een werknemersbijdrage van 4,95% en voorts dat ACSL wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van
€ 39.808,00, althans een bedrag van € 3.025,00 dan wel € 2.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Ede grieven in het principaal en incidenteel appel

6. De principale grieven van ACSL houden kort samengevat het volgende in. Met de
eerste griefwordt opgekomen tegen de toewijzing van de vorderingen die inhouden dat ACSL met terugwerkende kracht een pensioenregeling voor haar treft voor de periode tussen 1 augustus 2005 en 1 april 2010 en tegen de verwerping van het beroep van ACSL op verjaring. De
tweede griefis gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vorderingen die zien op de pensioenvoorziening van [geïntimeerde] in de periode vanaf 1 april 2010, en de
derde grieftegen de toewijzing door de kantonrechter van de op grond van de CAO gevorderde loonsverhogingen en eindejaarsuitkeringen. De
vierde griefheeft de toewijzing van de door [geïntimeerde] gevorderde 186 extra gewerkte uren tot onderwerp, en de
vijfde griefde veroordeling door de kantonrechter van ACSL in de kosten van de procedure.

7. De incidentele grieven van [geïntimeerde] laten zich als volgt kort samenvatten. In de
eerste griefwordt geklaagd dat de kantonrechter bij de vaststelling van het werkgeversgedeelte en het werknemersgedeelte van de pensioenpremie na 1 april 2010 ten onrechte is uitgegaan van een premieverdeling van 50/50%. In de
tweede griefwordt opgekomen tegen de afwijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] gevorderde buitengerechtelijke kosten.

8. ACSL heeft zich in haar memorie van grieven nadrukkelijk neergelegd bij de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg gevorderde 1% loonsverhoging vanaf 1 januari 2012, vermeerderd met wettelijke verhoging en rente. Deze toewijzing blijft dus in stand. Het hof stelt verder vast dat geen grieven zijn gericht tegen de afwijzing door de kantonrechter van de in eerste aanleg door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht dat ACSL onrechtmatig handelt door – samengevat – onduidelijke salarisspecificaties te verstrekken en van de door [geïntimeerde] gevorderde veroordeling van ACSL om de onduidelijkheid omtrent salarisaanspraken weg te nemen. Die afwijzing blijft daarom eveneens in stand.

9. Het hof ziet aanleiding de principale en incidentele grieven gezamenlijk en per onderwerp te bespreken.

Fde beoordeling

de pensioenbijdrage tot 1 april 2010

10. Met betrekking tot de periode tot 1 april 2010 neemt [geïntimeerde] kort gezegd de volgende stellingen in. [geïntimeerde] is met ACSL overeengekomen dat ACSL een pensioenplan opstelt, en bijdraagt aan de uitvoering daarvan. De werknemersbijdrage van [geïntimeerde] zou slechts 4,95% bedragen, de rest van de verschuldigde premie zou voor rekening van ACSL komen. [geïntimeerde] verwijst hiertoe naar artikel 6 van de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervóór in r.o. 2 is overwogen, betreft vordering (i) de nakoming van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, dus het opstellen van het pensioenplan, en vordering (ii) de uitvoering van dat pensioenplan.

11. ACSL betwist dat zij met [geïntimeerde] is overeengekomen dat ACSL zou bijdragen aan de premie voor de te treffen pensioenvoorziening van [geïntimeerde]. Zij voert in dit verband kort gezegd het volgende aan. In 2004 - nog voordat de kliniek was opgericht - hebben partijen overeenstemming bereikt over de indiensttreding van [geïntimeerde] en de hoogte van haar brutosalaris. Omdat toen onduidelijk was of ACSL zou kunnen deelnemen in een regeling bij een pensioenfonds, kwamen partijen overeen dat het bruto maandsalaris van [geïntimeerde] zou worden verhoogd met het werkgeversdeel van de pensioenpremie, waarbij werd uitgegaan van de premieverdeling die op dat moment bij het LUMC werd gehanteerd. Het overeengekomen bruto maansalaris van € 1.905,81 is derhalve inclusief genoemd werkgeversdeel. Er zou nog worden gekeken of op een later moment een individuele pensioenregeling voor [geïntimeerde] kon worden getroffen. In dat kader heeft ACSL eind 2005, nadat de kliniek was opgericht, een RVS-adviseur ingeschakeld. Daarmee heeft ACSL aan haar verplichting uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst voldaan. [geïntimeerde] vond de door die adviseur opgestelde regeling niet aantrekkelijk en heeft er voor gekozen de werkgevers- en werknemersbijdrage aan de pensioenpremie als loon te blijven ontvangen.

Subsidiair stelt ACSL zich op het standpunt dat de rechtsvordering van [geïntimeerde] tot nakoming van de uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen, is verjaard.

12. Het hof zal eerst het door ACSL gevoerde verjaringsverweer beoordelen. Het hof gaat er daarbij veronderstellenderwijs vanuit dat ACSL door de inschakeling van de RVS-adviseur niet reeds aan haar verplichting uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst heeft voldaan.

13. Vordering (i) van [geïntimeerde] is gegrond op de stelling dat ACSL zich contractueel jegens [geïntimeerde] heeft verbonden tot het opstellen van een pensioenplan, hetgeen is te kwalificeren als een rechtsvordering tot het nakomen van een verbintenis uit overeenkomst tot een doen. Dit betekent dat het door ACSL gevoerde verjaringsverweer moet worden beoordeeld aan de hand van het in artikel 3:307 BW neergelegde kader.

14. Aan de orde is vervolgens de vraag of op de onderhavige rechtsvordering het eerste of (zoals door de kantonrechter is aangenomen) het tweede lid van artikel 3:307 BW toepasselijk is, gegeven het feit dat in artikel 6 van de arbeidsovereenkomst geen termijn voor nakoming is opgenomen.

15. Artikel 3:307 lid 1 BW bepaalt dat een rechtsvordering uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering opeisbaar is geworden. Ook een verbintenis waarvoor geen tijd voor nakoming is bepaald valt in beginsel onder dit verjaringsregime. Artikel 6:38 BW bepaalt immers dat een dergelijke verbintenis terstond kan worden nagekomen en dat terstond nakoming kan worden gevorderd. Anders gezegd: een dergelijke verbintenis is direct opeisbaar en de verjaringstermijn van vijf jaren begint derhalve direct te lopen.

In artikel 3:307 lid 2 BW is een uitzondering op deze regel opgenomen, die ziet op verbintenissen tot nakoming na onbepaalde tijd. Deze uitzondering ziet echter uitsluitend op die verbintenissen waarin besloten ligt dat opeising niet binnen afzienbare termijn zal plaatsvinden, bijvoorbeeld bij een overeenkomst tot bewaargeving of geldlening die voor onbepaalde tijd is aangegaan. Omdat de in lid 1 bepaalde verjaringsregeling in die gevallen onredelijk zou zijn, geldt hiervoor dat de verjaringstermijn van vijf jaren eerst begint te lopen op de dag, volgende op die waartegen de schuldeiser heeft medegedeeld tot opeising over te gaan.

16. Naar het oordeel van het hof ligt in de verbintenis van ACSL tot het opstellen van een pensioenplan niet besloten dat [geïntimeerde] niet binnen afzienbare termijn tot opeising zou overgaan. Integendeel: daar een pensioenvoorziening met terugwerkende kracht zich slecht laat indenken, bestond er voor [geïntimeerde] alle reden om te verlangen dat zo spoedig mogelijk (liefst nog voor aanvang van het dienstverband) in een pensioenplan werd voorzien, zodat vervolgens met gezwinde spoed aan de hand van dat pensioenplan een pensioenvoorziening zou worden getroffen. Dit betekent dat geen sprake is van een verbintenis tot nakoming na onbepaalde tijd als bedoeld in artikel 3:307 lid 2 BW, en dat het verjaringsregime van artikel 3:307 lid 1 BW moet worden toegepast.

17. De arbeidsovereenkomst is op 31 mei 2005 tot stand gekomen. Op de dag na die datum ging, gelet op het voorgaande, de verjaringstermijn voor de vordering tot het opstellen van een pensioenplan lopen. Nu [geïntimeerde] niet heeft gesteld dat de vordering nadien is gestuit, is deze op 31 mei 2010 verjaard. Daar de inleidende dagvaarding op 10 oktober 2013 is uitgebracht slaagt het beroep op verjaring. In dit verband overweegt het hof nog dat ook als de inschakeling van de RVS-adviseur eind 2005 of begin 2006 als stuitingshandeling zou moeten worden aangemerkt, de vordering is verjaard. De verjaring zou in dat geval eind 2010 of begin 2011 zijn ingetreden.

18. Gelet op het voorgaande kan [geïntimeerde] in rechte geen nakoming van de verplichting tot het opstellen van een pensioenplan (met als ingangsdatum 1 augustus 2005) meer vorderen. Het hof overweegt nog dat genoemde verjaring volledig is en niet partieel. Het gaat bij het maken van een pensioenplan (anders dan bij de nakoming/uitvoering van een dergelijk plan) immers niet om een rechtsvordering tot het nakomen van een periodieke verplichting als bedoeld in artikel 3:308 BW waarbij telkens van iedere afzonderlijk verschenen termijn dient te worden nagegaan of sprake is van verjaring.

19. Nu [geïntimeerde] niet meer kan vorderen dat een pensioenplan wordt opgesteld, kan (ook) aan de door haar gevorderde uitvoering van dat plan niet worden toegekomen. Dit betekent dat de hiervóór in r.o. 2 onder (i) en (ii) genoemde vorderingen moeten worden afgewezen. Het bestreden vonnis van de kantonrechter kan in zoverre niet in stand blijven. Gelet hierop kan de grief van ACSL dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de hiervóór in r.o. 11 weergegeven betwisting, bij gebrek aan belang buiten bespreking blijven.

pensioenbijdrage vanaf 1 april 2010

20. Per 1 april 2010 is ACSL, zoals onder 1.7 is vastgesteld, verplicht aangesloten bij PFZW en heeft ACSL de voor [geïntimeerde] verschuldigde pensioenpremie ingehouden op het brutosalaris van [geïntimeerde]. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] kort gezegd gesteld dat ACSL niet de volledige pensioenpremie op haar brutosalaris mocht en mag inhouden, omdat de AVV CAO imperatief een verdeling van 50% werknemersgedeelte en 50% werkgeversgedeelte voorschrijft en voorts dat het pensioenreglement Zorg en Welzijn voorschrijft dat
een gedeeltevan de premie op de werknemer mag worden verhaald. In appel stelt [geïntimeerde] ter onderbouwing van haar eerste incidentele grief - en de daarin opgenomen wijziging van eis - dat uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst een premieverdeling voortvloeit waarbij het werknemersgedeelte, in overeenstemming met de regeling die voor [geïntimeerde] gold toen zij nog in dienst was bij het LUMC, 4,95% bedraagt.

21. ACSL bestrijdt dat zij vanaf 1 april 2010 niet de volledige pensioenpremie mocht inhouden op het brutosalaris van [geïntimeerde]. Zij voert aan dat zij met [geïntimeerde] – evenals met haar overige werknemers – een all-in loon is overeengekomen. Het hof verwijst naar het hiervóór in r.o. 11 weergegeven betoog van ACSL. De AVV CAO staat daaraan volgens ACSL niet in de weg, nu daarin de in de CAO genoemde premieverdeling niet is opgenomen en voorts de algemeenverbindendverklaring dateert van 25 mei 2012 en dus geen effect kan hebben gehad vanaf 1 april 2010.

22. Het hof overweegt als volgt.

De in de arbeidsovereenkomst genoemde 4,95%

23. Gelet op de hiervóór in r.o. 12 - 19 opgenomen beoordeling van het door ACSL gevoerde verjaringsverweer, kan [geïntimeerde] zich ook wat betreft de premieverdeling niet met succes beroepen op nakoming van de door haar gestelde uit artikel 6 van de arbeidsovereenkomst voortvloeiende verbintenissen tot – kort samengevat – het opstellen en uitvoeren van een pensioenplan waarin wat betreft de premieverdeling wordt uitgegaan van een werknemersbijdrage van 4,95%. De rechtsvordering tot nakoming van die gestelde verbintenissen is immers verjaard.

24. Voor zover het door [geïntimeerde] gevorderde (mede) is gegrond op de stelling dat zij uit het overleg dat partijen hebben gevoerd ten tijde van de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst en de opname van artikel 6 in de arbeidsovereenkomst heeft mogen begrijpen dat ook wanneer sprake zou zijn van een verplichte deelname aan een pensioenregeling ACSL zou bijdragen aan de pensioenpremie op de wijze als bij het LUMC gebruikelijk was, geldt het volgende.

25. Naar het oordeel van het hof is de precieze betekenis van artikel 6 van de arbeidsovereenkomst, gelet op de bewoordingen van dit artikel, niet aanstonds duidelijk. Voorts is van belang dat ACSL door haar hiervóór in r.o. 11 weergegeven betoog dat de werkgeversbijdrage aan de pensioenpremie is inbegrepen in het brutosalaris van [geïntimeerde], voornoemde stelling gemotiveerd heeft betwist. Nu [geïntimeerde], op wie volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv in deze de bewijslast rust, geen specifiek, op deze stelling toegespitst, bewijsaanbod heeft gedaan, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Het algemene bewijsaanbod van [geïntimeerde] om – voor zover het hof zou oordelen dat zij enige bewijslast draagt – haar stellingen te bewijzen middels documenten en zo mogelijk door het horen van getuigen(-deskundigen), voldoet niet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen. Dit betekent dat de vordering ook niet op grond van (deze uitleg van) artikel 6 van de arbeidsovereenkomst kan worden toegewezen.

26. Op grond van het voorgaande zal de eerste incidentele grief van [geïntimeerde] worden afgewezen.

De AVV CAO en het pensioenreglement Zorg en Welzijn

27. Zoals hiervóór in r.o. 1.1 reeds is overwogen, volgt het hof [geïntimeerde] niet in haar stelling dat de AVV CAO imperatief een premieverdeling van 50% werkgeversbijdrage en 50% werknemersbijdrage voorschrijft. Op grond van het gerectificeerde besluit is artikel 3.3.2 van de CAO, waarin in het derde lid is bepaald dat de pensioenpremie voor
50% op de werknemer wordt verhaald, niet algemeen verbindend verklaard. Nog daargelaten dat de algemeenverbindendverklaring dateert van 22 mei 2012 – en daarom geen effect kan hebben gehad vanaf 1 april 2010 – volgt uit de AVV CAO derhalve geen verplichting voor ACSL om 50% van de pensioenpremie van [geïntimeerde] voor haar rekening te nemen. Nu gesteld noch gebleken is dat partijen de toepasselijkheid van bedoelde bepaling uit de CAO overeen zijn gekomen, kan [geïntimeerde] zich daarop niet met succes beroepen.

28. Het hof gaat ook voorbij aan het beroep van [geïntimeerde] op het pensioenreglement Zorg en Welzijn, nu uit de door [geïntimeerde] ingenomen stellingen niet volgt dat dit pensioenreglement – dat door [geïntimeerde] niet is overgelegd – een premieverdeling van 50% werknemersgedeelte en 50% werkgeversgedeelte imperatief voorschrijft. Bedoeld pensioenreglement kan daarmee geen steun bieden aan het door [geïntimeerde] gevorderde.

29. Gelet op het voorgaande bestaat naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om te oordelen dat ACSL gehouden is om een deel van de pensioenpremie voor haar rekening te nemen (en dat deel niet op het brutosalaris van [geïntimeerde] in te houden). Dit geldt temeer nu uit de stellingen van [geïntimeerde] volgt dat ACSL ook bij haar andere werknemers de volledige pensioenpremie inhoudt op het brutosalaris en [geïntimeerde] in zoverre dus geen ongelijke behandeling ten deel is gevallen.

Conclusie

30. De conclusie is dat de tweede principale grief van ACSL slaagt en de eerste incidentele grief van [geïntimeerde] faalt. De veroordeling van ACSL om - kort samengevat - aan [geïntimeerde] een geldbedrag te voldoen gelijk aan het werkgeversgedeelte dat ACSL vanaf 1 april 2010 op het loon van [geïntimeerde] heeft ingehouden, te vermeerderen met rente, kan niet in stand blijven. Het hof zal opnieuw recht doende de hiervóór in r.o. 2 onder (iii) genoemde vordering van [geïntimeerde] alsnog afwijzen.

salarisverhogingen en eindejaarsuitkeringen

31. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] op grond van de AVV CAO vanaf
25 mei 2012 recht heeft op:

( i) vanaf 1 juli 2012 een salarisverhogingen van 1,5% en een eindejaarsuitkering over 2012 van 7,83%,

(ii) vanaf 1 juli 2013 een salarisverhoging van 2% en een eindejaarsuitkering over 2013 van 8,33%.

Tegen deze oordelen komt ACSL in haar derde principale grief op.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Salarisverhogingen

32. De preambule van de CAO, zoals die gold tussen 2011 en 2014, houdt onder meer het volgende in:

“Loonsverhoging

De salarisschalen en de salarissen worden per 1 juli 2011 verhoogd met 1,0%.

De salarissen worden per 1 oktober 2011 verhoogd met 0,55% waarvan 0,3% als een eenmalige uitkering wordt toegekend.

De salarisschalen en de salarissen worden per 1 juli 2012 verhoogd met 1,5%.

De salarisschalen en de salarissen worden per 1 juli 2013 verhoogd met 2,0%.”

33. Deze preambule maakt geen onderdeel uit van de AVV CAO. Volgens [geïntimeerde] is de preambule echter een onlosmakelijk onderdeel van de CAO en zijn de daarin genoemde salarisverhogingen voorts verwerkt in de in hoofdstuk 7 van de AVV CAO genoemde salarisschalen.

34. Naar het oordeel van het hof zijn alleen die onderdelen van de CAO algemeen verbindend die deel uitmaken van de AVV CAO en als zodanig in het gewijzigde besluit van 22 mei 2012 zijn opgenomen. Nu de preambule geen deel uitmaakt van de AVV CAO, en gesteld noch gebleken is dat partijen de geldigheid van die preambule zijn overeengekomen, kan [geïntimeerde] zich daarop jegens ACSL niet met succes beroepen.

35. Het hof gaat voorbij aan de stelling van [geïntimeerde] dat de door haar gevorderde salarisverhogingen zijn verwerkt in de hoofdstuk 7 van de AVV CAO genoemde salarisschalen. Van [geïntimeerde] had in dit verband mogen worden verwacht dat zij ter onderbouwing van haar vordering duidelijk had gesteld in welke salarisschaal zij had moeten worden ingedeeld, welk salaris bij die indeling hoorde, en dat het door haar ontvangen salaris lager is dan het salaris waarop zij op basis van de AVV CAO aanspraak zou kunnen maken. Door deze punten onbesproken te laten, heeft [geïntimeerde] haar stelling onvoldoende onderbouwd.

36. Gelet op het voorgaande kan de veroordeling van ACSL tot het betalen van de hiervóór in r.o. 31 bedoelde salarisverhogingen niet in stand blijven. Het hof zal de betreffende vorderingen alsnog afwijzen. In zoverre slaagt de derde principale grief van ACSL.

Eindejaarsuitkeringen

37. De eindejaarsuitkeringen die [geïntimeerde] heeft gevorderd zijn neergelegd in artikel 7.4.1 AVV CAO. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] daar aanspraak op kan maken.

ACSL betoogt echter dat in het brutosalaris van [geïntimeerde] al rekening is gehouden met de eindejaarsuitkering van 3,5% die [geïntimeerde] kreeg toen zij bij het LUMC in dienst was, en dat een deel van de dwingend door de AVV CAO voorgeschreven eindejaarsuitkeringen daarmee reeds via haar brutosalaris aan [geïntimeerde] is betaald. Gelet hierop moet, aldus ACSL, bij de in de AVV CAO genoemde percentages 3,5% in mindering worden gebracht.

38. Het hof oordeelt als volgt. Zelfs als ervan moet worden uitgegaan dat in het brutosalaris van [geïntimeerde] rekening is gehouden met de eindejaarsuitkering die zij bij het LUMC kreeg, dan betekent dit niet dat [geïntimeerde] geen aanspraak kan maken op de (volledige) in de AVV CAO dwingend voorgeschreven eindejaarsuitkeringen. Door de incorporatie van de eindejaarsuitkering die [geïntimeerde] bij het LUMC kreeg in haar bruto maandsalaris, is het betreffende bedrag een vast onderdeel geworden van dat bruto maandsalaris. Daarmee is aan bedoeld bedrag het karakter van een eindejaarsuitkering komen te ontvallen. Dit brengt mee dat ACSL niet kan worden gevolgd in haar hiervóór in r.o. 37 weergegeven betoog.

39. Gelet op het voorgaande faalt de derde principale grief van ACSL voor zover gericht tegen de door de kantonrechter toegewezen eindejaarsuitkeringen.

compensatie-uren

40. ACSL klaagt in haar vierde principale grief over de toewijzing door de kantonrechter van de door [geïntimeerde] gevorderde 186 compensatie-uren.

41. Nu tussen partijen niet in geschil is dat [geïntimeerde] inmiddels een aantal compensatie-uren heeft opgenomen, en het saldo daardoor is gedaald naar 125,4 uren, en ACSL verder geen verweer voert tegen de vordering van [geïntimeerde], zal het hof het bestreden vonnis in zoverre vernietigen. Het hof zal ACSL veroordelen [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen die 125,4 extra gewerkte uren in tijd op te nemen in een nader door partijen overeen te komen periode, dan wel – voor het geval dat niet meer mogelijk is omdat het dienstverband inmiddels is beëindigd – tot uitbetaling daarvan.

buitengerechtelijke kosten

42. [geïntimeerde] richt zich in haar tweede incidentele grief tegen het oordeel van de kantonrechter dat gesteld noch gebleken is dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht en de gevorderde vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten dan ook niet toewijsbaar is. Kennelijk bij wijze van vermeerdering van eis vordert [geïntimeerde] dat ACSL wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 39.808,00, althans een bedrag van
€ 3.025,00 dan wel € 2.275,00 aan buitengerechtelijke incassokosten.

43. Gelet op de voorgaande beoordeling, kan [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof geen aanspraak maken op vergoeding van de - ook in appel niet onderbouwde - kosten die zij heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. De tweede incidentele grief kan derhalve niet slagen en de vermeerderde eis zal worden afgewezen.

bewijsaanbod

44. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep een in algemene termen gesteld bewijsaanbod gedaan. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de eventueel te horen getuigen nog niet zijn te benoemen, omdat deze anders door ACSL onder druk zullen worden gezet anders te verklaren dan zij voornemens zijn te doen.

45. [geïntimeerde] heeft niet alleen onvermeld gelaten wie als getuige een verklaring zou kunnen afleggen, maar ook op welke van haar stellingen het bewijsaanbod betrekking heeft. Het hof passeert het bewijsaanbod van [geïntimeerde] daarom als onvoldoende gespecificeerd.

slotsom

46. De principale grieven van ACSL slagen grotendeels. De incidentele grieven van [geïntimeerde] falen. Dit brengt mee dat het bestreden vonnis grotendeels niet in stand kan blijven. Het hof zal het bestreden vonnis voor de duidelijkheid in zijn geheel vernietigen en het dictum herformuleren.

47. Nu [geïntimeerde] de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is, komt ACSL in haar vijfde principale grief terecht op tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. ACSL heeft in haar memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating producties in principaal appel, vermeld in te stemmen met een compensatie van de proceskosten in beide instanties. Gelet hierop zal het hof de proceskosten in beide instanties compenseren, in die zin dat partijen elk de eigen kosten dragen.

48. Omdat in het bestreden tussenvonnis van 12 november 2014 geen te executeren beslissingen zijn opgenomen, zal het hof ten aanzien van dat vonnis in het dictum geen beslissing opnemen.

Beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

( i) vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag, team kanton, locatie Leiden van 4 februari 2015,

en, opnieuw recht doende:

(ii) veroordeelt ACSL tot betaling aan [geïntimeerde] van de loonsverhoging van 1% zoals bedoeld in haar brief van 12 juni 2012 aan haar vaste personeel en waarop ook [geïntimeerde] vanaf 1 januari 2012 recht heeft, vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW doch tot een maximum van 10% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de vierde dag nadat het bedrag van de loonsverhoging had moeten worden voldaan tot aan de dag der algehele voldoening,

(iii) veroordeelt ACSL tot betaling aan [geïntimeerde] van een eindejaarsuitkering over 2012 van 7,83% en een eindejaarsuitkering over 2013 van 8,33%, te vermeerderen met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW doch tot een maximum van 10% alsmede vermeerderd met de wettelijke rente, vanaf de vierde dag nadat de eindejaarsuitkeringen hadden moeten worden voldaan tot aan de dag der algehele voldoening,

(iv) veroordeelt ACSL tot het in staat stellen van [geïntimeerde] tot het als verlof opnemen van 125,4 extra door [geïntimeerde] gewerkte uren in een nader door partijen overeen te komen periode, dan wel – voor het geval dat niet meer mogelijk is omdat het dienstverband inmiddels is beëindigd – tot uitbetaling van die uren tegen het voor [geïntimeerde] geldende uurloon,

( v) verklaart de hiervóór onder (ii), (iii) en (iv) genoemde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad,

(vi) compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg en in het principaal en incidenteel hoger beroep, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen,

(vii) wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, M.J. van der Ven en
W.M. Limborgh en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2016 in aanwezigheid van de griffier.