ECLI:NL:GHDHA:2016:1875 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep inzake de vraag of zorgverzekeraar Achmea ee...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.157.927/0 1

Zaaknummer rechtbank: C/09/469 1 79

Arrest van 9 februari 2016

inzake

1.[X] MEDICAL B.V.,

gevestigd te Tilburg,

2.
[Y] MEDISCHE HULPMIDDELEN B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

3.
[Z] MEDICAL B.V.,

gevestigd te ‘s-Hertogenbosch,

appellanten,

hierna te noemen: [appellanten] .,

advocaat: mr. N.U.N. Kien te Rotterdam,

tegen

1.ZILVEREN KRUIS ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht,

2.
OZF ACHMEA ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht

3.
INTERPOLIS ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Utrecht

4.
FBTO ZORGVERZEKERINGEN N.V.,

gevestigd te Leeuwarden,

5.
AVERO ACHMEA N.V.,

gevestigd te Utrecht,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Achmea,

advocaat: mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.

Het geding

Bij exploot van 13 oktober 2014 zijn [appellanten] . in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen en Mediq Direct Diabetes B.V. (verder Mediq) als tussengekomen partij gewezen vonnis van 16 september 2014. Bij memorie van grieven (met producties) hebben [appellanten] . 14 grieven aangevoerd. Vervolgens hebben [appellanten] . op 26 mei 2015 een aanvullende akte (met producties) genomen, waarin zij, naast aanvullingen op de onderbouwing van hun tweede, zesde, achtste en negende grief, tevens een vijftiende grief hebben aangevoerd. Achmea heeft daarna eerst bij memorie van antwoord (met producties) de eerste veertien grieven van [appellanten] . bestreden en heeft later bij antwoordakte tevens houdende producties (met producties) gereageerd op de aanvullende akte van [appellanten] . Ten slotte zijn stukken overgelegd en is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1

[appellanten] . leveren onder andere diabetesmaterialen, met de daarbij behorende service en nazorg, rechtstreeks aan patiënten thuis (postorderbedrijven). Zij kopen de diabetesmaterialen in bij verschillende fabrikanten. Zij hebben ieder vele jaren overeenkomsten gesloten met Achmea voor deze leveringen.

1.2

Achmea is een zorgverzekeraar, die onder meer zorg inkoopt ten behoeve van haar verzekerden die diabetesmaterialen gebruiken. Zij gebruikt daarbij twee distributiekanalen: directe levering door gecontracteerde postorderbedrijven aan haar verzekerden die ervoor kiezen hun materialen zelf te bestellen en thuis te laten bezorgen, en levering via het apothekerskanaal aan verzekerden die ervoor kiezen hun materialen via de apotheek te bestellen en daar af te halen. Tot en met 2014 heeft Achmea gecontracteerd met twintig postorderbedrijven. Deze contracten eindigden van rechtswege per eind 2014.

1.3

Achmea heeft op 22 mei 2014 een inkoopprocedure voor diabetesmaterialen voor de jaren 2015 en 2016, met een verlengingsmogelijkheid van één jaar, via postorderbedrijven (verder: de inkoopprocedure) in gang gezet. Zij heeft in de daartoe gepubliceerde Leidraad medegedeeld dat zij geen aanbestedende dienst is in de zin van de Aanbestedingswet 2012, dat de inkoopprocedure geen aanbestedingsprocedure is in de zin van die wet en dat de rechtsrelatie tussen Achmea en gegadigden uitsluitend bepaald wordt door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, die niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en -beginselen. De doelstelling van de inkoopprocedure is blijkens de Leidraad het sluiten van een overeenkomst met één inschrijver voor de levering en nazorg van diabetesmaterialen bij verzekerden thuis. In de Leidraad zijn voorts de omvang van de opdracht, de uitgangspunten van de gunningsprocedure, de beoordeling van de offerte (zowel procedureel als inhoudelijk) aan de hand van de geboden prijs en een aantal kwaliteitscriteria en de vaststelling van de “totale inschrijfwaarde” omschreven. Blijkens de Leidraad wenst Achmea de opdracht in beginsel te gunnen aan de inschrijver met de laagste totale inschrijfwaarde. De sluitingstermijn voor de inschrijving was 8 juli 2014.

1.4

Ingevolge de door Achmea voor haar verzekerden opgestelde regels kunnen vanaf 1 januari 2015 naturaverzekerden hun diabetes-materialen via de gecontracteerde aanbieder zonder bijbetaling bestellen. Ingeval naturaverzekerden hun diabetesmaterialen via een andere postorderleverancier bestellen, kregen zij in 2015 70 tot 75 % van de kosten vergoed. Verzekerden met een restitutieverzekering kregen in alle gevallen de door hen gemaakte kosten vergoed. Voor het apothekerskanaal handhaaft Achmea een open contracteerbeleid.

1.5

[appellanten] . hebben, na wijziging van hun eis, bij de voorzieningenrechter in de rechtbank gevorderd dat deze Achmea zal gebieden
primairde inkoopprocedure te staken,
subsidiairde inkoopprocedure te staken tot een onherroepelijke uitspraak van de bodemrechter, alsmede
primair en subsidiaireen nieuwe inkoopprocedure in gang te zetten met inachtneming van het te wijzen vonnis en/of met tegemoetkoming aan de daarin gegrond of aannemelijk geachte bezwaren van [appellanten] .,
meer subsidiairde inkoopprocedure te staken en het resultaat van een spoedappel bij dit hof af te wachten, en
uiterst subsidiairdat de voorzieningenrechter een andere in goede justitie te bepalen maatregel zal treffen, alles met dwangsom en kostenveroordeling.

1.6

Naar aanleiding van dit kort geding heeft Achmea de inkoopprocedure opgeschort. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van [appellanten] . afgewezen. Achmea heeft op 22 december 2014 de opdracht aan Mediq verleend. [appellanten] . hebben op 27 februari 2015 bij de rechtbank Den Haag een bodemprocedure tegen Achmea aangespannen.

2. [appellanten] . vorderen in hoger beroep, voor zover thans nog van belang, dat het hof met vernietiging van het bestreden vonnis
primairAchmea zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de gesloten overeenkomst,
subsidiairAchmea zal verbieden verdere uitvoering te geven aan de gesloten overeenkomst totdat in de door hen aanhangig gemaakte bodemprocedure onherroepelijk is geoordeeld dat het inkoopbeleid van Achmea en/of de door haar gesloten overeenkomst niet onrechtmatig is, en
meest subsidiaireen andere in goede justitie redelijk geachte maatregel zal treffen die recht doet aan de belangen van [appellanten] ., een en ander telkens met nevenvorderingen. Voor het overige kunnen de vorderingen van [appellanten] . in hoger beroep in elk geval niet meer voor toewijzing in aanmerking komen, omdat de opdracht intussen is gegeven en [appellanten] . intussen Achmea in een bodemprocedure hebben gedagvaard.

3. Achmea heeft een aantal preliminaire verweren gevoerd. In de eerste plaats heeft zij naar voren gebracht dat [appellanten] . geen spoedeisend belang meer hebben bij hun vordering, omdat de opdracht intussen is verleend. Het hof verwerpt dit verweer. Mocht het hof tot het voorlopig oordeel komen dat Achmea niet aan één enkele inschrijver had mogen gunnen, dan hebben [appellanten] . er (spoedeisend) belang bij dat het hof Achmea bij wege van een in goede justitie te treffen voorziening verbiedt gebruik te maken van de door haar bedongen optie de opdracht met een jaar te verlengen.

4. Achmea heeft voorts naar voren gebracht dat het hof de overeenkomst met Mediq niet kan openbreken, omdat [appellanten] . Mediq als contracterende partij niet in rechte heeft betrokken; zij verwijst daarbij naar artikel 3:51, tweede lid, BW. Ook dat verweer gaat niet op. Weliswaar staat deze omstandigheid er ingevolge artikel 3:51, tweede lid, BW (buiten de gevallen, bedoeld in artikel 4.15, eerste lid, van de Aanbestedingswet 2012; verder: Aw) aan in de weg dat het hof de overeenkomst vernietigt, maar het staat het hof vrij om, als het daartoe gronden aanwezig acht, Achmea bij wege van ordemaatregel te verbieden verdere uitvoering te geven aan de overeenkomst.

5. [appellanten] . hebben hun vijftiende grief, waarbij zij hun vordering van een nieuwe grondslag voorzien, pas na haar memorie van grieven bij aanvullende akte naar voren gebracht. Achmea heeft daar bezwaar tegen gemaakt. Het hof zal deze grief buiten beschouwing laten, omdat de indiening daarvan bij latere akte in strijd is met de (in beginsel strakke) twee-conclusieregel, [appellanten] . op geen enkele wijze uiteenzetten waarom deze latere indiening onder één van de op die regel aanvaarde uitzonderingen valt en het hof daartoe ook zelf geen grond aanwezig acht, alsmede omdat de beoogde (substantiële) verruiming van het debat op een zo laat moment in strijd is met een goede procesorde.

6. De elfde en veertiende grief zien op de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter. Het hof heeft de feiten waarvan het bij zijn beslissing uitgaat, zelfstandig vastgesteld (zie de rechtsoverwegingen 1 .1 tot en met 1.6). Het heeft daarbij rekening gehouden met deze grieven, voor zover het dat gerechtvaardigd achtte. De grieven leiden niet tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Hetzelfde geldt voor de twaalfde grief, waarmee [appellanten] . erover klagen dat de voorzieningenrechter de op een laat tijdstip zijdens Achmea ingediende conclusie van antwoord bij zijn vonnis in aanmerking heeft genomen. Zelfs al zou de grief gegrond zijn, dan zou dat niet tot terugwijzing van de zaak naar de rechtbank kunnen leiden, nu de voorzieningenrechter bij eindvonnis op de hoofdzaak heeft beslist. Achmea had bovendien in hoger beroep haar verweren tegen de vorderingen van [appellanten] . opnieuw kunnen opzetten, eventueel mede door het instellen van incidenteel appel. Bij afzonderlijke vernietiging van op de conclusie van antwoord gebaseerde overwegingen van de voorzieningenrechter, zoals door [appellanten] . gesuggereerd, hebben zij geen belang. Het hof zal de conclusie van antwoord waar nodig bij zijn overwegingen betrekken, aangezien [appellanten] . daarop bij hun memorie van grieven hebben kunnen reageren.

7. Met hun tiende grief keren [appellanten] . zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat Achmea geen aanbestedende dienst in de zin van de Aw is. [appellanten] . wijzen daarbij op de omschrijving van het begrip publiekrechtelijke instelling in artikel 1 .1 Aw, eerste lid, en baseren hun betoog, erop gericht dat Achmea als aanbestedende dienst in de zin van de Aw moet worden beschouwd, mede op een aantal arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie (verder: HvJEU).

8. Voor de beantwoording van de vraag of Achmea als aanbestedende dienst in de zin van de Aw moet worden beschouwd, komt het erop aan of Achmea moet worden beschouwd als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1.1 Aw.
Daarvoor is volgens genoemde begripsbepaling vereist dat Achmea specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard, rechtspersoonlijkheid bezit en

- de activiteiten in hoofdzaak door een andere publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd,

- het beheer is onderworpen aan toezicht door een andere publiekrechtelijke instelling of

- de leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling zijn aangewezen.

Aangezien deze begripsbepaling rechtstreeks is ontleend aan de betreffende Europese regelgeving dient het hof zich voor de uitleg ervan te richten naar de jurisprudentie van het HvJEU.

Tussen partijen is niet in geschil dat Achmea rechtspersoonlijkheid bezit in de betekenis die daaraan ingevolge de jurisprudentie van het HvJEU moet worden gegeven, en evenmin dat geen sprake is van publiekrechtelijk toezicht op haar beheer, resulterende in een overwegende overheidsafhankelijkheid waardoor de overheid haar besluiten ter zake van opdrachten als de onderhavige kan beïnvloeden, noch van overheidsbenoeming van bestuursleden.

9. Of sprake is van behoeften van algemeen belang, anders dan van (industriële of) commerciële aard, moet volgens het arrest SIEPSA van het HvJEU (arrest van 16 oktober 2003, zaak C-283/00, ECLI:EU:C:2003:544) worden beoordeeld op grond van alle omstandigheden van het geval, met inbegrip van met name een viertal criteria:

- het ontbreken van daadwerkelijke mededinging op de markt,

- het niet hoofdzakelijk hebben van een materieel winstoogmerk,

- het niet zelfstandig dragen van een ondernemersrisico en

- het bestaan van overheidsfinanciering.

Voorshands is het hof van oordeel dat bij Achmea, wat er ook zij van de overige criteria, met betrekking tot de basisverzekering in elk geval sprake is van een aanzienlijke mate van overheidsfinanciering. Daarbij wijst het hof erop dat voor de vraag of sprake is van overheidsfinanciering, niet bepalend is of de kosten uiteindelijk door de verzekerde worden gedragen. Immers, ook als op grond van het wettelijk stelsel kosten van de verleende dienst door de dienstverlener rechtstreeks aan de belanghebbende in rekening worden gebracht, is blijkens het arrest Bayerischer Rundfunk van het HvJEU (arrest van 13 december 2007, zaak C-337/06, ECLl:EU:C:2007:786, met name rechtsoverwegingen 41-48) sprake van overheidsfinanciering. In het onderhavige geval betreft dat naar voorlopig oordeel van het hof de nominale premie voor de basisverzekering, die op grond van het wettelijk stelsel door zorgverzekeraars als Achmea rechtstreeks bij de verzekerde wordt geïncasseerd. Het bovenstaande geldt a fortiori voor zover verzekeringspenningen door de belastingdienst worden ingezameld en, al dan niet via een fonds, aan de instelling ter beschikking worden gesteld (de inkomensafhankelijke premie), en voor bijdragen die rechtstreeks uit de overheidsmiddelen worden verstrekt. Voor zover die bijdragen strekken ter

verevening, kunnen zij naar het voorlopig oordeel van het hof niet worden aangemerkt als bijdragen waar een tegenprestatie tegenover staat, maar veeleer als bijdragen waardoor een bedrijfseconomisch risico wordt opgeheven of verminderd.

Het hof kan, gelet op het bovenstaande, niet uitsluiten dat Achmea dient te worden aangemerkt als een instelling die ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard. Het zal daar voor het vervolg van uitgaan.

10. Blijft over de vraag of de activiteiten van Achmea in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten worden gefinancierd. [appellanten] . hebben gesteld dat dat het geval is en Achmea heeft dat betwist. Ingevolge het arrest Cambridge van het HvJEU (arrest van 3 oktober 2000, zaak C-380/98, ECLI:EU:C:2000:529) is sprake van zodanige financiering als Achmea voor meer dan de helft door een aanbestedende dienst wordt gefinancierd en moet, teneinde het percentage van openbare financiering van Achmea correct te kunnen beoordelen, rekening worden gehouden met alle inkomsten van Achmea, met inbegrip van de inkomsten, voortvloeiend uit commerciële activiteiten. [appellanten] . hebben hun stelling dat Achmea voor meer dan de helft door een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd, uitsluitend gegrond op de financiering van de basisverzekering. Reeds omdat [appellanten] . de inkomsten uit de aanvullende zorgverzekering niet hebben betrokken bij hun stelling (zie de punten 174-177 van de memorie van grieven), kan het hof hun onderbouwing niet volgen. Voorts ontbreekt elke kwantitatieve onderbouwing, terwijl het op de weg van [appellanten] . had gelegen daarin te voorzien. Daarbij komt dat ook het begrip “rechtspersoon” ingevolge de jurisprudentie van het HvJEU functioneel dient te worden uitgelegd (zie arrest Beentjes; arrest van 20 september 1988, zaak C3 1/87, ECLI:EU:C:1988:422). Het hof kan er ook niet zonder meer van uitgaan dat binnen het conglomeraat van onder de verzamelnaam Achmea functionerende rechtspersonen slechts gerekend dient te worden met die (rechtspersoonlijkheid bezittende) onderdelen die aan de aanbesteding hebben deelgenomen. In een kort geding als het onderhavige is voor nader (tijdrovend) onderzoek op dit punt geen ruimte. In het licht van het bovenstaande kan het hof niet vaststellen dat de activiteiten van Achmea in hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten worden gefinancierd. Het bovenstaande leidt tot de slotsom dat Achmea in dit geding niet als aanbestedende dienst in de zin van de Aw zal worden aangemerkt.

11. Uit het hierboven overwogene volgt, dat [appellanten] . zich naar voorlopig oordeel van het hof niet rechtstreeks op de in de Aw opgenomen bepalingen kunnen beroepen, maar dat nog slechts de vraag aan de orde is of Achmea heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [appellanten] . betaamt. De grieven en stellingen van [appellanten] . concentreren zich op een drietal onderwerpen. In de eerste plaats betogen [appellanten] . dat Achmea de beoogde opdrachten van de vijf deelnemende zorgverzekeraars niet tot één opdracht hadden mogen bundelen (de
tweede en (deels) zesde grief). Voorts brengen zij naar voren dat Achmea onrechtmatig heeft gehandeld door slechts één opdrachtnemer te willen contracteren (de
eerste, derde, vierde, (deels) zesde, zevende en negende grief). Zij brengen daarbij naar voren dat Achmea onzorgvuldig, in strijd met de redelijkheid en billijkheid, de goede zeden en de maatschappelijke betamelijkheid heeft gehandeld door met hun belangen als jarenlange contracthouders geen rekening te houden. Ten slotte voeren [appellanten] . aan dat Achmea in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door wel met alle apothekers die dat wensen, een contract voor de betreffende diabetesmaterialen af te sluiten, doch dat niet met de postorderbedrijven te doen (de
vijfde en dertiende grief ).

12. [appellanten] . hebben er in hun eerste en negende grief over geklaagd, dat de voorzieningenrechter in het vonnis onvoldoende het door hen in hun betoog gemaakte onderscheid tussen de precontractuele goede trouw en billijkheid, de maatschappelijke betamelijkheid en de goede zeden heeft gevolgd en niet aan al die begrippen afzonderlijk heeft getoetst. Die klacht treft geen doel. Naar het oordeel van het hof is, nu de Aw in het onderhavige geschil niet van toepassing is, slechts de vraag aan de orde of Achmea, door de opdrachten van vijf van haar zorgverzekeraars te bundelen, door slechts één opdrachtnemer te willen contracteren en/of door voor apothekers een andere gedragslijn te kiezen dan voor postorderbedrijven, heeft gehandeld of nagelaten in strijd met hetgeen haar volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [appellanten] . betaamt. De door [appellanten] . naar voren gebrachte begrippen vallen alle binnen dat kader. De voorzieningenrechter was niet gehouden in zijn vonnis het door [appellanten] . gemaakte onderscheid te volgen. Het hof zal dat (als voorzieningenrechter) evenmin doen.

13. Nu het hof niet heeft kunnen vaststellen dat de Aw op Achmea van toepassing is, is zij in beginsel vrij in de inrichting van haar inkoopprocedure, daaronder begrepen het aantal beoogde opdrachtnemers. Achmea heeft in de door haar gepubliceerde Leidraad aangegeven dat de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing zijn en dat de precontractuele goede trouw en billijkheid niet worden ingevuld door de aanbestedingsregels en -beginselen, maar zij heeft in de Leidraad niet opgenomen dat zij zich het recht voorbehield van die Leidraad naar eigen inzicht af te wijken. Dat leidt ertoe dat (potentiële) inschrijvers van Achmea mochten verwachten dat zij zich ten volle aan de Leidraad en de daarop volgende nota’s van inlichtingen zou houden, dat zij de inschrijvingen gelijk zou behandelen en objectief zou beoordelen en dat zij bij de opdrachtverlening de in de Leidraad opgenomen modelovereenkomst zou hanteren. Naar het voorlopig oordeel van het hof zou afwijking van het bovenstaande in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer jegens [appellanten] . betaamt. In dit kader brengt het (aan het gelijkheidsbeginsel verbonden) transparantiebeginsel mee dat Achmea ervoor dient te zorgen dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de Leidraad worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, Achmea in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria welke op de betrokken opdracht van toepassing zijn. [appellanten] . hebben in hoger beroep weliswaar mede gegriefd tegen het oordeel van de voorzieningenrechter (rechtsoverweging 4.7) dat Achmea in de Leidraad en de nota’s van inlichtingen voldoende duidelijkheid heeft verschaft over de wijze van beoordeling van de inschrijvingen, maar zij heeft dat slechts gemotiveerd met de stelling dat zij voor hun inschrijving de bezwaren van Achmea tegen de oude contracteerwijze had moeten kennen, en ook op welke bronnen deze bezwaren waren gebaseerd. Waarom zij die gegevens bij hun inschrijving nodig hadden, blijkt echter niet uit hun betoog. Anders dan [appellanten] . betogen, brengt het transparantiebeginsel bovendien niet met zich mee dat de voorzieningenrechter ten gronde de juistheid en de motivering door Achmea van haar inkoopbeleid en de daaraan ten grondslag liggende premissen moet beoordelen. Voor zover in de tweede, derde en vierde grief het tegendeel wordt betoogd, falen deze grieven. Ook het bezwaar van [appellanten] . tegen het ontbreken van informatie over de omvang van de opdracht gaat niet op. Achmea heeft immers onder 2 van de Leidraad indicatieve kengetallen opgenomen; daarover hadden [appellanten] . voorts tijdens de inlichtingenrondes vragen kunnen stellen.

14. [appellanten] . hebben in hun aanvullende akte nog naar voren gebracht dat Achmea de contractvoorwaarden heeft gewijzigd door aan apothekers de verplichting op te leggen om, indien zij bij het gecontracteerde postorderbedrijf bestellen, een afname van een bepaalde aard en omvang te plegen. Zoals Achmea naar voren heeft gebracht, is deze bepaling geen onderdeel van de opdracht aan Mediq, maar is deze bepaling opgenomen in de contracten met apothekers. Naar het voorlopig oordeel van het hof is derhalve van wijziging ten opzichte van de in de Leidraad opgenomen modelovereenkomst geen sprake.

15. Anders dan in het onderhavige geval voor de beginselen van gelijke behandeling, transparantie en objectieve beoordeling geldt, is het op het proportionaliteitsbeginsel gebaseerde clusterverbod niet zonder meer op Achmea van toepassing. Niet is uitgesloten dat onder specifieke omstandigheden het clusteren van opdrachten in strijd is met wat volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. [appellanten] . hebben evenwel zelf aangegeven dat de onderhavige vijf werkmaatschappijen van Achmea die zorgverzekeringen aanbieden, dat jegens hen in voorgaande jaren ook hebben gedaan. Het hof ziet voorshands geen reden waarom zij dat nu niet meer zouden mogen doen.

16. Aangezien het clusterverbod niet zonder meer op Achmea van toepassing is, rust op haar in beginsel ook geen verplichting de opdracht in percelen in de markt te zetten. Een dergelijke verplichting vloeit ook niet voort uit de omstandigheid dat Achmea voorheen al vele jaren met [appellanten] . en aan aantal andere postorderbedrijven heeft gecontracteerd. Aangezien de contracten van Achmea met [appellanten] . op 1 januari 2015 afliepen en niet is gesteld of gebleken dat die contracten voor [appellanten] . een verlengingsoptie, dan wel een toezegging op dit punt inhielden, was Achmea naar voorlopig oordeel van het hof in haar keuze van het aantal te contracteren inschrijvers in beginsel vrij, en hadden [appellanten] . rekening moeten houden met een mogelijke koerswijziging van Achmea. Achmea heeft haar beleidswijziging vóór afloop van de lopende contracten in de Leidraad bekend gemaakt. Uit niets blijkt dat [appellanten] . ervan mochten uitgaan dat Achmea hun verdienmodel tot in lengte van jaren ongemoeid zou laten. Als al de conclusie zou worden getrokken dat Achmea aan [appellanten] . onvoldoende tijd heeft gegund om zich aan gewijzigde marktverhoudingen aan te passen, bijvoorbeeld door concentratie aan de aanbodzijde, dan zou dat bovendien eerder tot een schadevergoedingsplicht van Achmea leiden dan tot een contracteerplicht.

17. De grieven van [appellanten] . die zijn gericht tegen de overwegingen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de Mededingingswet (zevende en achtste grief), houden niet in de voorzieningenrechter die wet onjuist zou hebben toegepast, maar houden in dat de voorzieningenrechter bij de beoordeling of het optreden van Achmea jegens [appellanten] . in strijd is met hetgeen jegens [appellanten] . volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, (kort samengevat) onvoldoende rekening heeft gehouden met de verschillen in marktmacht tussen Achmea en [appellanten] . Het hof gaat er daarom vanuit dat de toepassing door de voorzieningenrechter van de Mededingingswet in hoger beroep niet ter discussie staat. Naar het voorlopig oordeel van het hof leiden ook de verschillen in marktmacht tussen Achmea en [appellanten] . om de in rechtsoverweging 16 vermelde redenen niet tot een contracteerplicht van Achmea jegens [appellanten] .

18. Met betrekking tot de grieven van [appellanten] . ter zake van de ongelijke behandeling van postorderbedrijven en apothekers overweegt het hof als volgt. Uitgangspunt in het aanbestedingsrecht is dat de opdrachtgever in beginsel vrij is de omvang van de opdracht te bepalen. Slechts indien de opdrachtgever om ontoelaatbare (bij overheidsaanbestedingen bijvoorbeeld het zodanig splitsen van opdrachten teneinde de geraamde waarde onder de aanbestedingsdrempel te doen uitkomen) of onverklaarbare redenen een opdracht in twee delen in de markt zet, kan een zodanige beslissing in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Naar voorlopig oordeel van het hof is het afleveringskanaal via postorderbedrijven (aflevering thuis na schriftelijke, telefonische of elektronische bestelling door de verzekerde, waarbij bezorging door het hele land plaatsvindt) zodanig anders van aard dan het afleveringskanaal via apothekers (aflevering door ophalen door de verzekerde bij de apotheek, al dan niet na bestelling, waarbij elke apotheek een lokale, soms regionale functie heeft) dat het Achmea het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door voor beide kanalen een verschillende aanpak te kiezen.

20. De slotsom is dat de grieven van [appellanten] . niet tot resultaat leiden. Het hof zat het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een veroordeling van [appellanten] . in de proceskosten van Achmea in het hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag van 16 september 2014;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;
veroordeelt [appellanten] . in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Achmea tot op heden vastgesteld op € 704,- aan griffierecht en € 1.341,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede met de nakosten, begroot op € 131,-, te vermeerderen met € 68,- voor explootkosten als betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden
verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, J.J. van der Helm en H.D. van Romburgh

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 februari 201 6 in aanwezigheid van de

griffier.