Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer: 200.123.471/01
Zaak/rolnummer rechtbank: 100636 / HA ZA 98-1908
Arrest d.d. 24 mei 2016
inzake
[appellant],
[appellante],
beiden wonende te [woonplaats],
[W Holding],
gevestigd te Schoten, België,
appellanten in het principaal appel,
geïntimeerden in het incidenteel appel,
eisers in het incident,
advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,
tegen
BANQUE ARTESIA NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde in het principaal appel,
appellante in het incidenteel appel,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: de Bank,
advocaat: mr. J.W. van Rijswijk te Amsterdam.
Het verdere verloop van het geding
Na het incidenteel arrest van 29 april 2014 heeft de Bank een memorie van antwoord in principaal appel, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, genomen. Hierop is door [appellanten] een memorie van antwood in incidenteel appel genomen. Ter terechtzitting van 30 april 2015 is de zaak bepleit aan de hand van pleitnota’s die deel uitmaken van het procesdossier. Hierna hebben partijen elk nog een akte genomen. Vervolgens is arrest gevraagd.
De beoordeling van het geschil in de hoofdzaak
1.De feiten
De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 22 januari 2003 onder 2.1 tot en met 2.8 een aantal feiten vastgesteld die in hoger beroep niet zijn betwist, met dien verstande dat [appellanten] in grief I in principaal appel betogen dat de rechtbank onder 2.6 ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat sprake is geweest van een negatief liquidatiesaldo in de portefeuilles van [appellanten] Voor zover de feiten niet zijn betwist, staan deze in hoger beroep vast. Het hof zal in rechtsoverweging 6 ingaan op de vraag of er op enig moment een negatief liquidatiesaldo is geweest.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Van 1992 tot begin 1998 hebben [appellanten] via de Bank in valuta en valutaopties gehandeld, waarbij de transacties geschiedden op naam en voor rekening van [appellante] en [W Holding] en [appellant] steeds optrad als gemachtigde respectievelijk directeur.
1.2
Er vonden tientallen transacties per dag plaats. Deze transacties waren van grote omvang. Met de ingenomen posities waren bedragen ter grootte van miljoenen tot tientallen miljoenen guldens gemoeid. [Appellantens] contactpersoon bij de Bank was de heer [S] (hierna: [S]). Zij onderhielden een intensief contact, vele malen per dag, op alle mogelijke tijdstippen.
1.3
Vanwege het grote volume aan transacties hanteerde de Bank, in plaats van telkens de marginverplichting te berekenen, het zogenaamde systeem-Lops. Door middel van een computerprogramma, ontwikkeld door en genoemd naar een medewerker van de Bank, werd het liquidatiesaldo van de portefeuilles van [appellante] en [W Holding] berekend, dat wil zeggen (kort gezegd) de waarde van de portefeuilles bij het op een bepaald moment sluiten van alle posities, waaronder het saldo van de margin-accounts. [appellante] en [W Holding] hielden op hun margin-accounts een constant tegoed aan van in totaal NLG 2.100.000,-.
1.3
Bij hoofdelijkheidsakte van 1 september 1994 hebben [appellant], [appellante] en [W Holding] zich tegenover de Bank hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de Bank nu of te enige tijd uit welken anderen hoofde dan ook van hen tezamen of van ieder van hen afzonderlijk te vorderen heeft of zal hebben.
1.4
Op 12 januari 1998 heeft de Bank een tradingstop ingesteld omdat er volgens de Bank een negatief liquidatiesaldo van ongeveer NLG 100.000,- bestond. [appellanten] hebben hiertegen geprotesteerd. Op 3 april 1998 is de Bank overgegaan tot liquidatie van de portefeuilles van [appellante] en [W Holding].
2.De vordering van de Bank
2.1
De in eerste aanleg gewijzigde vordering van de Bank luidt, verkort weergegeven, dat [appellanten] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de Bank van NLG 848.118,88 met rente en kosten. De Bank legt hieraan ten grondslag dat na de liquidatie van de portefeuilles sprake was van een debetstand van [appellante] van een bedrag van NLG 1.444.924,74 en een debetstand van [W Holding] van NLG 231.972,30. Deze bedragen zijn verrekend met een creditsaldo ten gunste van [appellant] van NLG 828.778,16.
3.De reconventionele vordering van [appellanten]
3.1
De in eerste aanleg gewijzigde reconventionele vordering van [appellanten] luidde:
- veroordeling van de Bank tot betaling aan [appellant] van een bedrag van NLG 828.778,16 met rente;
- veroordeling van de Bank tot betaling aan [appellanten] van:
primair:
een bedrag van NLG 5.671.221,84 met rente, gederfd rendement en kosten,
subsidiair:
een bedrag ter vergoeding van de geleden en te lijden schade, met rente, gederfd rendement en kosten, een en ander vast te stellen naar aanleiding van een door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek.
4.De bestreden vonnissen
4.1
De rechtbank heeft na verschillende tussenvonnissen uiteindelijk bij eindvonnis van 19 december 2012 geoordeeld dat de vordering van de Bank tot betaling van € 848.118,88, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 21 april 1998, toewijsbaar is, met dien verstande dat hierop in mindering wordt gebracht de door [appellanten] geleden schade, te weten:
– een bedrag van DEM 400.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 januari 1998;
– een bedrag van CAN$ 112.500,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 1998.
De reconventionele vorderingen van [appellanten] zijn afgewezen. Daarbij zijn de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, gecompenseerd.
5.De vorderingen in hoger beroep
5.1
In hoger beroep vorderen [appellanten], kort weergegeven, dat de vonnissen van de rechtbank van 22 januari 2003, 12 juli 2006, 9 januari 2009, 29 februari 2012 en 19 december 2012 worden vernietigd, dat de vordering van de Bank alsnog geheel wordt afgewezen, dat voor recht wordt verklaard dat de Bank jegens hen toerekenbaar te kort is geschoten en/of onrechtmatig heeft gehandeld en dat de Bank wordt veroordeeld tot vergoeding van schade die het gevolg is van
a. het ten onrechte niet uitvoeren van drie transacties, vooralsnog begroot op € 904.769,87;
b. het ten onrechte niet uitvoeren van overige schadebeperkende maatregelen; en
c. het onzorgvuldig afwikkelen en liquideren van de portefeuilles.
5.2
De Bank vordert in hoger beroep dat de vonnissen van de rechtbank worden vernietigd voorzover daarin is geoordeeld dat de door [appellanten] gestelde orders daadwerkelijk zijn gegeven en de Bank gehouden is de daaruit voortvloeiende schade te vergoeden,
en dat het hof, opnieuw recht doende, de vordering van de Bank alsnog integraal toewijst.
5.3
In hoger beroep heeft het geschil betrekking op de onder 6 tot en met 8 te behandelen onderwerpen.
6.Het liquidatiesaldo en de trading-stop van 12 januari 1998
6.1
In het door de Bank gehanteerde systeem-Lops werd het liquidatiesaldo als volgt berekend: saldo rekening-courant + saldo margin-accounts + deposito’s - leningen + latente winsten van termijntransacties - latente verliezen van termijntransacties + verkoopopbrengsten van gekochte opties (long posities) - kosten van terug te kopen verkochte opties (short posities).
6.2
[appellanten] hebben in hoger beroep weliswaar bezwaren aangevoerd tegen het Lops-systeem, doch zij hebben niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat een tekort volgens dit systeem de Bank (in beginsel) het recht gaf aanvullende storting of zekerheid te eisen. Voor zover [appellanten] betogen dat de Bank de marginverplichting onvoldoende heeft bewaakt, gaat het hof hieraan voorbij, nu gesteld noch gebleken is dat [appellanten] als gevolg daarvan schade hebben geleden en de ingestelde vorderingen niet zijn gebaseerd op schending van de Bank van de hierbedoelde verplichting.
6.3
Wat [appellanten] wel hebben gesteld is (i) dat een eerder groter liquidatietekort niet tot ingrijpen heeft geleid en (ii) dat de berekening zoals deze hierboven is weergegeven onjuist is uitgevoerd namelijk zonder rekening te houden met de margin-accounts, zodat er, aldus [appellanten], geen liquidatietekort was, maar een overschot.
6.4
Ad (i) Het hof onderschrijft hetgeen de rechtbank heeft overwogen onder 7.6 tot en met 7.8 van het tussenvonnis van 22 januari 2003, te weten, kort gezegd, dat een eerder niet ingrijpen niet kan meebrengen dat de Bank later op grond van een mogelijk kleiner liquidatietekort niet zou mogen/moeten ingrijpen. Dat de Bank hierbij – door de rechtbank als ‘ommekeer’ betiteld – jegens [appellanten] onzorgvuldig heeft gehandeld is niet gebleken. Het hof verenigt zich ook op dit punt met het oordeel van de rechtbank (r.o. 7.10 van voormeld tussenvonnis). Voor zover [appellanten] tegen dit oordeel grieven, faalt die grief.
6.5
Ad (ii) Volgens de Bank bedroeg het liquidatietekort op 12 januari 1998 NLG 116.892,-.
[appellanten] bestrijden dit en hebben daartoe het volgende aangevoerd:
a. Het saldo op de margin-accounts van in totaal NLG 2.100.000,- is niet meegenomen in de berekening.
b. Op 8 januari 1998 is de GBP/DEM 10 miljoen putoptie gesloten met een opbrengst van DEM 174.000,-. In plaats van de rekening van [W Holding] hiermee te crediteren, is de rekening van [appellante] gedebiteerd. Deze fout is pas na 12 januari 1998 hersteld, zodat het liquidatiesaldo met 2 x DEM 174.000,- moet worden verhoogd.
c. In het overzicht van de Bank wordt uitgegaan van een onjuiste expiratiedatum van de GBP 50 miljoen optiepositie. Dit moet 13 februari 1998 zijn, terwijl de Bank is uitgegaan van 3 februari 1998. De waarde per 15 januari 1998 was daardoor niet NLG 275.771,-, maar NLG 475.770,-.
d. In het overzicht ontbreekt de USD/CAD 12,5 miljoen positie.
e. Bij pleidooi is hier nog onder meer aan toegevoegd dat in het overzicht een aantal rekeningen ontbreken en dat het positieve saldo op die rekeningen dus ten onrechte niet bij het liquidatiesaldo is betrokken.
6.5.1
Ad a
Door de Bank is bij memorie van antwoord gemotiveerd bestreden dat het saldo van de margin-accounts niet in het overzicht is betrokken. Voor zowel [appellante] als [W Holding] gold dat op 12 januari 1998 sprake was van een negatieve stand van de rekening-courant (respectievelijk NLG 266.787,- en NLG 145.103,-). De Bank heeft rekeningoverzichten overgelegd waaruit dit blijkt. De Bank stelt dat door met (onder meer) de saldo’s op de margin-accounts rekening te houden, positieve saldo’s ontstaan van respectievelijk NLG 2.364.701,- en NLG 421.433,-. In het door [appellanten] opgestelde overzicht (mvg 2.75) is naast deze beide saldo’s nogmaals de margin-accounts betrokken. Er is derhalve sprake van een dubbeltelling, aldus de Bank.
[appellanten] zijn bij pleidooi op het voorgaande niet ingegaan en hebben de door de Bank uitvoerig toegelichte dubbeltelling niet bestreden.
6.5.2
Ad b
De Bank heeft aangevoerd dat het bedrag van DEM 174.000,- op 9 januari 1998 abusievelijk op de rekening van [appellante] is bijgeschreven. Deze boeking is vervolgens op 13 januari 1998 hersteld door debitering van de rekening van [appellante] en creditering van de rekening van [W Holding]. Voor het saldo per 12 januari 1998 is deze onjuiste boeking niet van belang, omdat de vermogenspositie geconsolideerd is berekend, aldus de Bank. De Bank heeft ter onderbouwing van het vorenstaande bankschriften overgelegd waaruit van de gestelde boekingen blijkt. [appellanten] hebben het voorgaande bij pleidooi niet bestreden; uit de door [appellanten] bij memorie van grieven overgelegde productie H2 kan de juistheid van hun stelling niet worden afgeleid.
6.5.3
Ad c
De Bank heeft, onderbouwd met een productie waaruit de expiratiedatum van 3 februari 1998 blijkt, bestreden dat de expiratiedatum 13 februari 1998 was. Ook op dit punt zijn [appellanten] bij pleidooi niet teruggekomen.
6.5.4
Ad d
De Bank heeft betwist dat sprake was van een openstaande USD/CAN 12,5 miljoen positie. Ter onderbouwing heeft zij een overzicht overgelegd van alle op 12 januari 1998 openstaande OTC optieposities, waarop de desbetreffende positie niet is terug te vinden. [appellanten] hebben de juistheid van dit overzicht niet bestreden.
6.5.5
Ad e
Het hof gaat voorbij aan de bezwaren genoemd onder 13 tot en met 19 van de pleitnota van [appellanten] Deze zijn tardief. Gesteld nog gebleken is dat deze bezwaren niet eerder naar voren gebracht hadden kunnen worden. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die een uitzondering op de twee-conclusieregel rechtvaardigen.
Met betrekking tot de ‘ontbrekende rekeningen’ als bedoeld in nr. 20 van de pleitnota wordt als volgt overwogen.
Bij het incidentele arrest van 29 april 2014 is de Bank veroordeeld om afschriften over te leggen van de bankafschriften van tien in het arrest genoemde rekeningen over de periode van 1 januari 1998 tot en met 16 april 1998, en daarnaast om afschriften over te leggen van de uitstaande optiecontracten en termijncontracten per 12 januari 1998, de uitstaande optiecontracten en termijncontracten in de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 16 april 1998, alsmede de daarop betrekking hebbende liquidatiesaldi en, ten slotte, alle in april 1998 door de afdeling arbitrage van de Bank afgetekende opdrachtformulieren.
[appellanten] stellen bij pleidooi dat uit de door de Bank verstrekte documenten blijkt van het bestaan van minimaal 19 rekeningen die niet door de Bank in het door haar opgestelde overzicht zijn verwerkt. De Bank is in de gelegenheid gesteld zich hier bij akte over uit te laten. De Bank heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en [appellanten] hebben bij antwoordakte gereageerd.
De stelling van [appellanten] dat de Bank bij de vaststelling van het liquidatiesaldo geen rekening heeft gehouden met de saldi op de genoemde 19 rekeningen is voor het eerst bij pleidooi geponeerd en derhalve in beginsel tardief. Dit is slechts anders indien [appellanten] pas na verstrekking door de Bank van de bovengenoemde bescheiden op de hoogte is geraakt van de 19 rekeningen. Dit is echter evident niet het geval. De Bank heeft er met juistheid op gewezen dat in het nadere klaagschrift dat [appellanten] in het voorjaar 1998 bij de Klachtencommissie Beursbedrijf hebben ingediend (prod. 1 cva conv.) een overzicht hebben gegeven van een groot aantal rekeningen, waaronder 18 van de thans aan de orde zijnde 19 rekeningen. De 19e rekening komt in de bijlagen bij dit klaagschrift voor. Omdat [appellanten] niet pas na het nemen van de memorie van grieven op de hoogte zijn gekomen van de hier bedoelde rekeningen, is er geen reden om een uitzondering toe te laten op de twee-conclusie regel. Ook overigens is niet gebleken van omstandigheden die een dergelijke uitzondering rechtvaardigen. Het beroep op de 19 rekeningen is derhalve tardief en de vraag of deze rekeningen zijn meegenomen bij de vaststelling van het liquidatiesaldo, welke vraag door de Bank overigens bevestigend wordt beantwoord, behoeft geen behandeling.
6.6
De bovenstaande overwegingen leiden tot het oordeel dat het hof er evenals de rechtbank van uitgaat dat er op 12 januari 1998 sprake was van een liquidatietekort.
De enkele omstandigheid dat sprake was van een liquidatietekort was voldoende voor het instellen van een (zekere) tradingstop. Of de Bank zich daarbij mede heeft laten leiden door andere omstandigheden dan het liquidatietekort, zoals bijvoorbeeld het innemen van een risicovolle positie, is in dit verband niet van belang.
6.7
De principale grieven die zich richten tegen de oordelen van de rechtbank over het liquidatiesaldo en het instellen van de tradingstop falen.
7.Niet uitgevoerde opdrachten?
7.1
Tussen partijen is niet in geschil dat door [appellant] tijdens de tradingstop gegeven opdrachten door de Bank hadden moeten worden uitgevoerd indien de transacties schadebeperkend waren en niet tot verhoging van het risicoprofiel zouden leiden. [appellanten] hebben gesteld dat zij na de tradingstop op 3 april 1998 de Bank diverse opdrachten tot het uitvoeren van transacties hebben gegeven, die aan voornoemd criterium voldeden. De Bank heeft dit bestreden
7.2
Bij vonnis van 22 januari 2003 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellanten] dienen te bewijzen dat na de instelling van de tradingstop schadebeperkende opdrachten die geen verhoging van het risicoprofiel tot gevolg hadden aan de Bank zijn gegeven, maar door deze zijn geweigerd. De rechtbank heeft bij vonnis van 12 juli 2006 bewezen geacht dat [appellant] tijdens de tradingstop een aantal opdrachten heeft gegeven. Bij tussenvonnis van 9 januari 2008 heeft de rechtbank deskundigen benoemd om ter zake van drie opdrachten te onderzoeken (a) of zij schadebeperkend waren; (b) of zij het risicoprofiel van [appellanten] verhoogden en (c) wat de financiële gevolgen zouden zijn geweest als de opdrachten wel waren uitgevoerd. Uiteindelijk heeft de rechtbank ter zake van twee opdrachten geoordeeld dat zij schadebeperkend zouden zijn geweest zodat deze door de Bank uitgevoerd hadden moeten worden. Het betreft:
- een in de nacht van 26 op 27 januari 1998 gegeven opdracht (die later zou zijn herhaald) tot het kopen van USD 10 miljoen tegen een koers van DEM 1,7520/25, welke opdracht was afgedekt door een putoptie van US$ 10 miljoen,
- en een op 23 februari 1998 gegeven opdracht (die later is herhaald) tot het tegensluiten, door het kopen van Canadese dollars, van lopende USD/CAD contracten in de grootte van USD 12,5 miljoen.
7.3
[appellanten] komen op tegen de door de rechtbank gehanteerde bewijslastverdeling. Naar het hof begrijpt voeren zij aan dat er aanleiding is de bewijslast om te keren, dan wel dat op de Bank een verzwaarde motiveringsplicht rust waaraan de Bank niet heeft voldaan. In hun visie betekent dit dat de gestelde opdrachten als vaststaand dienen te worden aangemerkt. Het hof overweegt hier als volgt over.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat op [appellanten] de bewijslast rust van hun stelling dat [appellant] opdrachten aan de Bank heeft gegeven die door de Bank zijn genegeerd. Voor zover aan de ter zake geformuleerde grie(f)(ven) ten grondslag ligt het standpunt dat de geweigerde opdrachten uit de administratie van de Bank zouden moeten blijken, wordt dit standpunt verworpen. Niet gebleken is dat de Bank van geweigerde telefonische opdrachten een administratie heeft bijgehouden, terwijl de zorgplicht van de Bank niet zo ver strekt dat van haar kan worden verlangd dat zij een dergelijke administratie bijhoudt. Evenmin is gebleken dat de Bank (heeft) beschikt over bandopnames van de tussen [appellant] en [S] gevoerde telefoongesprekken. Gelet op de eerdere gemotiveerde ontkenning van de Bank dat in 1998 telefoongesprekken als hier aan de orde structureel werden opgenomen en langdurig werden bewaard (zie antwoordakte ex artikel 843a Rv onder 22), vormt de enkele verwijzing door [appellanten] (mvg 4.28) naar de niet nader onderbouwde verklaring van [S] dat er bandopnames van de telefoongesprekken zijn, een onvoldoende onderbouwing van de stelling dat de Bank haar betwisting van de gestelde opdrachten nader zou kunnen motiveren. Het hof is van oordeel dat de Bank geen verplichting jegens [appellanten] heeft geschonden door de in 1998 gesprekken niet op te nemen, zodat ook niet kan worden gezegd dat het ontbreken van bandopnames voor haar (bewijs)risico zou dienen te komen.
De rechtbank heeft [appellanten] dan ook terecht belast met het bewijs van hun stelling dat door [appellant] door de Bank geweigerde opdrachten als hierboven onder 7.1 bedoeld zijn gegeven. In lijn hiermee is [appellant] door de rechtbank met juistheid als partijgetuige aangemerkt. De tegen deze oordelen van de rechtbank geformuleerde grieven falen derhalve.
7.4
De opdracht tot sluiten GBP/DEM 50 miljoen positie d.d. 12 januari 1998.
Volgens [appellanten] heeft de rechtbank de op 12 januari 1998 gegeven opdracht tot het tegensluiten van GBP 50 miljoen optiepositie ten onrechte niet expliciet vermeld in het tussenvonnis van 12 juli 2006, hoewel wel is bewezen dat [appellant] de opdracht heeft verstrekt (mvg 2.53 en grief IX). De Bank heeft de opdracht bestreden.
7.4.1
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij op 12 januari 1998 om ongeveer 19.30 uur [S] gebeld heeft om te vragen waarom de opdrachten van ’s morgens niet waren uitgevoerd. Hij hoorde toen dat er een tradingstop was ingesteld. [appellant] verklaart dat hij in datzelfde telefoongesprek de opdracht heeft gegeven twee contracten, die ’s morgens nog waren uitgevoerd, te sluiten. Een daarvan was de ponden/marken optie van GBP 50 miljoen, maar die tegensluiting heeft niet plaatsgevonden. De Kiwi en Aussie posities zijn daarentegen wel gesloten, aldus [appellant] in zijn hoedanigheid van getuige.
De getuige [S] is niet op de door [appellant] gestelde opdracht tot het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie ingegaan. Blijkens zijn op 22 oktober 2003 afgelegde verklaring is [S] voorgehouden hetgeen staat onder 12.1 van de nadere conclusie van [appellanten] d.d. 7 december 2000. Daar stellen [appellanten] dat zij op 7 januari 1998 een 50 miljoen put optie GBP/DEM hebben gekocht, maar niet dat zij op 12 januari 1998 opdracht tot sluiten van die positie hebben gegeven. Voorts stellen [appellant] hier dat zij opdracht hebben gegeven tot de koop van 10 miljoen GBP, maar dat die opdracht niet is uitgevoerd. [S] verklaart vervolgens over deze laatste opdracht en niet over het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie. Naar aanleiding van vragen van de raadsman van [appellanten] is het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie tijdens het getuigenverhoor nogmaals aan de orde gekomen, doch in dat verband verklaart [S] niet dat [appellant] daartoe opdracht had gegeven. Hij verklaart dan slechts dat de verkoop van die optie op 12 januari 1998 schadebeperkend was geweest, alsmede dat het niet aan de Bank was om tot die verkoop te beslissen.
Voor het bewijs van de door [appellanten] gestelde opdracht is de verklaring van [appellant] als partijgetuige onvoldoende. [appellanten] bieden in hoger beroep weliswaar aan [S] als getuige te horen over ‘de opdrachten’ (mvg 5.1), doch stellen niet in hoeverre [S] met betrekking tot het sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie meer of anders zal kunnen verklaren. Voor het (voor de derde maal) horen van [S] is dan ook geen aanleiding en de grief faalt.
7.4.2
De principale grieven die zich richten tegen de gehanteerde bewijslastverdeling en het niet bewezen achten van de opdracht tot sluiten van de GBP/DEM 50 miljoen positie, falen.
7.5
De Bank komt in incidenteel appel op tegen het oordeel van de rechtbank dat de beide hiervoor onder 7.2 genoemde opdrachten door [appellant] gegeven zijn.
7.5.1
De op 26/27 januari 1998 gegeven opdracht tot het kopen van USD 10 miljoen tegen DEM 1,7520/25.
De bank heeft deze opdracht(en) bestreden.
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij in de nacht van 26/27 januari 1998 om half twee een opdracht heeft gegeven tot tegensluiting van de lopende gekochte dollar/marken putoptie van US$ 10 miljoen, maar dat in de ogen van [S] geen tegenpartij te vinden was die een behoorlijke koers kon afgeven op het gewenste niveau. [appellant] heeft voorts verklaard dat hij vervolgens, om zijn winst te secureren, de opdracht heeft gegeven om uit de markt contant US$ 10 miljoen te kopen, maar dat [S] die opdracht niet wilde uitvoeren. [appellant] verklaart ook nog dat hij de opdracht tot tegensluiting op 4 februari 1998 nogmaals heeft aangekaart. [S] heeft als getuige verklaard dat hij zich de opdracht van 26/27 januari 1998 niet exact kan herinneren, maar dat hij denkt dat het juist is.
Het hof acht de verklaring van [S] te vaag en is van oordeel dat deze samen met de verklaring van [appellant] als partijgetuige onvoldoende bewijs oplevert. Hierbij is in aanmerking genomen dat door de Bank onbestreden is gesteld dat bij [S] sprake was van belangenverstrengeling wegens het aannemen van aanzienlijke geschenken van [appellant] (een auto en contant geld) en dat [S] op grond daarvan door de Bank op staande voet is ontslagen. Een en ander rechtvaardigt twijfel aan de onafhankelijkheid van [S] als getuige.
7.5.2
In de periode 23 februari 1998-begin maart gegeven opdracht(en) tot het tegensluiten van lopende USD/CAD contracten in de grootte van 12,5 miljoen.
Ook deze opdracht(en) zijn door de bank bestreden.
[appellant] heeft als getuige verklaard dat hij op diverse momenten in februari – begin maart 1998 opdracht heeft gegeven tot het tegensluiten van lopende US$ / CAN$ contracten in de grootte van US$ 12,5 miljoen, maar dat hij zich de tijdstippen niet meer precies herinnert. Het standaardantwoord van [S] was, aldus [appellant], dat hij niet mocht handelen van de Bank. [S] heeft als getuige hierover in feite niet meer verklaard dan dat hij aanneemt dat de stelling dat [appellant] opdracht heeft gegeven juist is. Ook deze verklaring is onvoldoende om samen met de verklaring van [appellant] bewezen te achten dat de opdracht is gegeven.
7.5.3
Het voorgaand betekent dat de incidentele grief slaagt.
8.
Verplichting van de Bank tot ingrijpen en tot het treffen van schadebeperkende maatregelen? Liquidatie zorgvuldig?
Verplichting van de Bank tot ingrijpen en tot het treffen van schadebeperkende maatregelen? Liquidatie zorgvuldig?
8.1
[appellanten] stellen zich op het standpunt dat indien sprake was van een liquidatietekort, de Bank bij uitblijven van een maatregel van henzelf om dat tekort aan te zuiveren, zelf posities had dienen te verkopen. Daarbij lag de verkoop van de hiervoor besproken en kort voor de tradingstop ingenomen positie 50 miljoen GBP/DEM voor de hand, aldus [appellanten]
[appellant] c.s voeren voorts aan dat de Bank ook overigens schadebeperkende maatregelen had moeten nemen. Doordat zij dat niet heeft gedaan, zijn posities waardeloos afgelopen en is schade geleden waar de Bank voor aansprakelijk is.
Ten slotte betogen [appellanten] dat zij schade hebben geleden doordat de Bank de portefeuille op een onzorgvuldige manier heeft geliquideerd.
De Bank heeft een en ander gemotiveerd weersproken.
8.2
Bij gebreke van stellingen van de Bank of [appellant] die in een andere richting wijzen, gaat het hof er vanuit dat de geconstateerde liquidatietekorten vanaf 12 januari 1998 mede inhielden dat sprake was van margintekorten, althans dat in geval van een liquidatietekort – in het kader van de bescherming van zowel de handel als de belegger – aanleiding bestond tot het treffen van maatregelen die in hun resultaat vergelijkbaar zijn met maatregelen die worden getroffen om een margintekort op te heffen.
8.3
Destijds, in 1998, bestond geen wettelijke regeling die een bank jegens een klant verplichtte actief in te grijpen door posities te sluiten als de klant naliet een margintekort aan te zuiveren. Een dergelijke verplichting is voor het eerst opgenomen in artikel 28 lid 4 van de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999. [appellanten] hebben gesteld dat de verplichting van de Bank om posities te verkopen teneinde het liquidatietekort op te heffen, voortvloeit uit de door de Bank jegens hen in acht te nemen zorgplicht. Het hof oordeelt hier als volgt over.
Uitgaande van de in 1998 bestaande inzichten, moet worden aangenomen dat de destijds door een bank jegens een particuliere klant in acht te nemen bijzondere zorgplicht onder omstandigheden kon meebrengen dat de bank gehouden was, zo nodig tegen de wil van de klant, het margintekort op te heffen door posities te sluiten, zodat de klant beschikte over voldoende middelen of zekerheid om aan de verplichtingen uit ingenomen posities te kunnen voldoen. Deze verplichting gaat ervan uit dat de bank gehouden is de particuliere klant te beschermen tegen gebrek aan inzicht en lichtvaardigheid en aldus te voorkomen dat deze verliezen lijdt die hij niet zou kunnen dragen. De vraag of een bank destijds gehouden was tot ingrijpen, dient te worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van dat geval.
8.4
In de onderhavige zaak zijn de volgende omstandigheden van belang.
a. [appellant] was een uiterst ervaren belegger, die zich full-time met beleggen bezig hield en die grote deskundigheid bezat op het gebied van OTC-opties en valutatermijncontracten.
b. Met de transacties werden grote risico’s genomen en [appellant] was zich daarvan bewust
c. [appellanten] waren zeer vermogend.
d. De op 12 januari 1998 ingestelde tradingstop was volgens de Bank van beperkte aard en hield in dat het [appellanten] vrijstond transacties te doen die schadebeperkend waren en zijn risicoprofiel niet zouden verhogen. [appellanten] hebben dit niet, althans niet met de vereiste duidelijkheid bestreden. Wel hebben [appellanten] gesteld dat de Bank alle opdrachten weigerde en er dus feitelijk sprake was van een volledige tradingstop, als gevolg waarvan de portefeuilles onbeheerd waren. Nu echter niet is komen vast te staan (zie r.o. 7) dat [appellant] tijdens de stop opdrachten als hier bedoeld heeft gegeven en dat die door de Bank zijn geweigerd, kan niet worden aangenomen dat in strijd met het hiervoor genoemde beperkte karakter van de tradingstop feitelijk sprake was van een volledige tradingstop.
e. Na instelling van deze aldus beperkte tradingstop is de Bank in overleg met [appellant] getreden. Op 20 januari 1998 heeft een gesprek plaatsgevonden. Toen zijn door de Bank voorstellen gedaan, die later zijn herhaald. Deze voorstellen zijn door [appellanten] niet geaccepteerd. Anders dan het niet houdbare bezwaar dat geen aanleiding was voor een tradingstop, hebben [appellanten] geen concrete bezwaren tegen deze voorstellen geuit. Ook overigens is niet gebleken dat de voorstellen van de Bank onder de gegeven omstandigheden als onredelijk zouden kunnen worden aangemerkt.
e. Vaststaat – de betreffende overwegingen van de rechtbank zijn in hoger beroep niet bestreden – dat na afwijzing van de voorstellen door [appellanten] de Bank wenste over te gaan tot liquidatie van de portefeuille, dat deze liquidatie op verzoek van [appellant] een aantal malen is uitgesteld, dat [appellant] op 1 april 1998 een laatste kans heeft gekregen liquidatie te voorkomen door het op dat moment bestaande tekort aan te zuiveren, maar dat hij van die mogelijkheid geen gebruik heeft gemaakt en dat [appellant] op 2 april 1998 aankondigde die middag nog met een standpuntbepaling te komen, maar dat die is uitgebleven.
8.5
In het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden, in onderling verband beschouwd, kan niet worden gezegd dat de Bank de door haar jegens [appellanten] in acht te nemen bijzondere zorgplicht zoals deze ook destijds gold heeft geschonden door niet kort na 12 januari 1998 zelfstandig posities te sluiten en uiteindelijk op 3 april 1998 tot liquidatie van de portefeuille over te gaan. Evenmin kan de Bank worden verweten dat zij gedurende de tradingstop geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen, nu, zoals overwogen, de portefeuille niet ‘onbeheerd’ was en [appellanten] zelf maatregelen ter voorkoming van schade konden nemen. Op grond van de omstandigheden zoals weergegeven onder e. heeft de rechtbank geoordeeld dat de liquidatie niet onzorgvuldig was. In hoger beroep voeren [appellanten] in feite niet meer aan dan dat uit de geleden verliezen volgt dat de liquidatie onzorgvuldig was. Daarmee hebben zij tegen het oordeel van de rechtbank dat onder de geven omstandigheden de liquidatie niet onzorgvuldig was, onvoldoende gemotiveerd gegriefd. [appellanten] voeren nog aan dat uit het door de Bank verstrekte overzicht van liquidatietekorten tot en met april 1998 volgt dat op sommige momenten geen tekorten waren. Wat daar van zij, dat betekent niet dat de Bank niet tot liquidatie bevoegd was. Uit het overzicht volgt immers dat zich vrijwel dagelijks aanzienlijke tekorten voordeden. Nadat [appellanten] de hiervoor bedoelde voorstellen van de Bank hadden afgewezen, mocht de Bank dan ook aansturen op liquidatie van de portefeuille.
8.6
Een en ander leidt tot het oordeel dat de grieven die betrekking hebben op de maatregelen die de Bank in de visie van [appellanten] hadden moeten nemen alsmede de grieven die zien op de (wijze/tijdstip van) liquidatie, falen.
9. De bewijsaanbiedingen van [appellanten] worden als onvoldoende gespecificeerd althans niet ter zake doend gepasseerd.
10.1
De principale grieven van [appellanten] falen, althans kunnen niet tot vernietiging van (een van) de vonnissen leiden. De incidentele grief van de Bank slaagt. Dit betekent dat de rechtbank de conventionele vordering van de Bank ten onrechte heeft verrekend met door de rechtbank toewijsbaar geachte door [appellanten] (in reconventie) gevorderde schadevergoeding. De vordering van de Bank zal dan ook alsnog geheel worden toegewezen met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de conventie. Omdat de rechtbank de vordering van [appellanten] heeft verrekend in conventie, heeft zij de vordering van [appellanten] in reconventie afgewezen. Daarbij heeft de rechtbank de proceskosten (evenals die in conventie) gecompenseerd, op de grond dat partijen over en weer deels in het gelijk waren gesteld. In de grieven van de Bank, waarmee de Bank bestrijdt iets aan [appellanten] verschuldigd te zijn, ligt besloten dat zij opkomt tegen deze compensatie van kosten. In overeenstemming hiermee heeft de Bank in hoger beroep gevorderd dat [appellanten] (hoofdelijk) in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld. Het hof zal aldus beslissen en [appellanten] zullen hoofdelijk in de kosten van de eerste aanleg worden veroordeeld. De door [appellanten] voorgeschoten kosten van de deskundigen blijven derhalve voor hun rekening.
Het vonnis van de rechtbank zal integraal worden vernietigd en het hof zal een nieuw dictum formuleren. Bij vernietiging van een of meer van de tussenvonnissen heeft de Bank geen belang.
10.2
[appellanten] zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het principaal en het incidenteel appel, alsmede in die van het incident in hoger beroep.
10.3
Het totale bedrag van de kosten is € 57.564,55 en is opgebouwd uit de volgende posten:
eerste aanleg
dagvaarding eerste aanleg € 149,57
vast recht € 3.028,98
salaris advocaat conventie (11,5 pnt, tarief VI) € 23.000,00
salaris advocaat reconventie (50% conventie) € 11.500,00
principaal appel
vast recht € 1.862,00
salaris advocaat (3,5 punt, tarief VI) € 11.420,00
incidenteel appel
salaris advocaat (50% principaal appel) € 5.710,00
incident in hoger beroep
salaris advocaat (1 punt, tarief II)
€ 894,00
€ 894,00
totaal: € 57.564,55
Beslissing
Het hof:
vernietigt het eindvonnis van de Rechtbank Rotterdam van 19 december 2012 en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk om aan de Bank te betalen EUR 384.859,39 (NLG 848.118,88), vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 21 april 1998;
wijst de vorderingen van [appellanten] af;
veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van beide instanties, bepaald op € 57.564,55;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. Rijperman, C.A. Joustra en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 24 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.