Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.166.891/01
Rolnummer rechtbank : C/10/439838/HA ZA 13-1281
arrest van 14 juni 2016
inzake
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: [appellante] ,
advocaat: mr. H.A.H.W. Meijer te Dordrecht,
tegen
[bedrijf] B.V.,
voorheen handelend onder de naam
[bedrijf] B.V.,
[bedrijf] B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. I.R. Köhne te Voorburg.
Het geding
Voor het procesverloop tot 7 april 2015 verwijst het hof naar zijn tussenarrest van die datum. Bij dit arrest is een comparitie na aanbrengen bevolen, welke is gehouden op 2 juni 2015. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven, die [appellante] in de appeldagvaarding heeft opgenomen, bestreden. Vervolgens hebben partijen de stukken gefourneerd en is op 19 januari 2016 arrest bepaald.
De beoordeling
1.1.
In deze zaak gaat het, voor zover in dit hoger beroep nog van belang, om het volgende.
[geïntimeerde] is eigenaar van een onroerende zaak te Delft, locatie Stieltjesweg. [geïntimeerde] wilde deze onroerende zaak herontwikkelen tot studentenwooneenheden met bijbehorende voorzieningen, hierna ook te noemen: het project.
1.2.
In de periode van juni 2012 tot en met 7 mei 2013 hebben diverse bouwvergaderingen over het project plaatsgevonden. Aan deze vergaderingen namen werknemers van diverse bij het project betrokken bedrijven deel. Van deze vergaderingen zijn notulen gemaakt met als titel “Notulen Bouw- en Ontwerpteam”. In de diverse notulen is ook een actielijst opgenomen.
1.3.
[geïntimeerde] (vertegenwoordigd door [naam] en [naam] , (hierna te noemen: [A] respectievelijk [B] ) en BVR (vertegenwoordigd door [naam] , hierna: [C] ) hebben in oktober/november 2012 een schriftelijke bouwteamovereenkomst gesloten conform VGBouw Model Bouwteamovereenkomst 1992. Het bouwteam bestaat naast BVR nog uit vier andere partijen.
1.4.
Op 20 februari 2013 is BVR in staat van faillissement verklaard.
1.5.
Op 13 maart 2013 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds de voormalig directeur van BVR, [C] , en de heer [naam] (van de [appellante] Groep) en anderzijds [A] en de heer [naam] (destijds aandeelhouder van [geïntimeerde] , hierna te noemen: [D] ).
1.6.
Naar aanleiding van deze bespreking heeft [geïntimeerde] een document opgesteld met als titel “Vragen vanuit ontwikkelaar naar afnemer, bouw en financiering”. Hierin staat onder meer:
“Wie zijn de contract partijen
> [geïntimeerde] ontwikkeling en contract houder
> [appellante] Bouw en realisatie
> ………………………………. Afname 665 woningen met commerciële plint
> […] Holding voor financiering uit ontwikkeling
Samenwerking en contractvorming
> Belegger heeft een contract met [appellante] t.a.v. de realisatie (Aannemingsovereenkomst)
of
> Bouwer heeft een contract met belegger of […] Holding
(…)
Planning ontwikkeling
(…)
> Overeenkomst t.a.v. de realisatie met Bouwer
(…)
Vragen”
1.7.
In de notulen van 2 april 2013 (hof: per abuis staat als datum vermeld 02-04-2012) van het bouw- en ontwerpteam, waarbij onder meer de heren [naam] (aangeduid als IB) en [naam] (aangeduid als ES) van [appellante] en [A] (aangeduid als JNB) en [B] (aangeduid als EB) aanwezig zijn, staat onder meer:
“ES verteld de gang van zaken rondom het faillissement van BVR. (…) ES verteld dat hij samen met [C] een nieuw bedrijf is gestart. Dit bedrijf valt onder […] Groep en zal [appellante] worden genoemd. De vestigingsplaat zal Rotterdam zijn. IB zal hiervan ook deel uitmaken en het aanspreekpunt blijven binnen het project Stieltjesweg;
13.b. Tussen ES, IB, JE en FP wordt afgesproken om vrijdag 5 april 2013 bij elkaar te komen bij FP op kantoor. In deze afspraak zal worden besproken hoe de begrotingen van de (onder)aannemer(s) is opgebouwd. In deze sessie zal worden besproken welke uitgangspunten moeten worden aangehouden. Zodra er meer bekend is over de prijzen die uit de begroting komen, zullen deze voor dinsdag 9 april 2013 worden doorgegeven aan JNB;
(…)
13.f. Afgesproken wordt dat de volgende vergadering van het bouw- en ontwerpteam zal plaatsvinden op dinsdag 16 april om 09:30.
(…)
17. Financiële zaken
13.a. Naar aanleiding van het gesprek van vrijdag 29 maart 2013 met IB en ES is afgesproken om het budget vast te stellen op € 18 mio. Dit is gebeurd naar aanleiding van veranderingen in het ontwerp. Wel wordt er hierin vanuit gegaan dat er 447 nieuw kamers worden gebouwd en dat in de bestaande bouw er 153 kamers zijn.(…) ”
1.8.
Op 17 april 2013 is [appellante] opgericht. Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] is […] -Rotterdam Holding B.V. [C] is sinds de oprichting als directeur bij [appellante] werkzaam.
1.9.
Bij e-mail van 2 mei 2013 heeft [C] aan [A] een concept bouwteamovereenkomst (tussen opdrachtgever [geïntimeerde] en aannemer [appellante] ) gestuurd. In deze overeenkomst, die is gedateerd op 2 mei 2013, staat, voor zover relevant:
“1. Dat de opdrachtgever voornemens is te realiseren: een complex bestaande uit circa 600 units voor studentenhuisvesting met een circa 1600 m2 casco commerciële ruimtes (…)
2. Dat de opdrachtgever daartoe met de daarvoor in aanmerking komende ondernemingen/opdrachtnemers waaronder “de aannemer” in bouwteam het project heeft uitontwikkeld tot het huidige VO waarbij optimalisaties in bouwteam verband nog in onderzoek zijn.
(…)
4. Dat de opdrachtgever voornemens is de uitvoering van de bouwkundige werkzaamheden, mogelijk
uitgebreid met de installatietechnische werkzaamheden, die deel uitmaken van het project, ervan uitgaande dat aan de volgende voorwaarden is voldaan; op te dragen aan aannemer.
- Het werk (bouwkundige + installatietechnische werkzaamheden) moet gerealiseerd worden binnen het maximale budget van € 18.000.000,00 (…)
- Aannemer en opdrachtgever bereiken overeenstemming over de inhoud van de definitieve aannemingsovereenkomst.
(…)
- Dat opdrachtgever ter nakoming van haar verplichtingen jegens aannemer voldoende zekerheden zal geven.
5. Dat de aannemer verklaart bereid en in staat te zijn een opdracht tot uitvoering van het werk te aanvaarden en naar behoren uit te voeren en afstand te doen van zijn eventuele claim op het werk indien partijen geen overeenstemming bereiken over de onder 4 genoemde voorwaarden.
Art. 1
Het bouwteam is een samenwerkingsverband waarin de deelnemers – met behoud van ieders zelfstandigheid en verantwoordelijkheid – samenwerken aan de voorbereiding van het project.
(…)
Samenstelling van het bouwteam
Het bouwteam bestaat uit (hierna te noemen partijen)
- [geïntimeerde] B.V.
- [appellante] B.V.
(…)”
1.10.
Op 7 mei 2013 heeft een bouwvergadering plaatsgevonden, waarbij onder meer [appellante] en [geïntimeerde] aanwezig waren. In de notulen (hof: per abuis staat als datum 07-05-2012 vermeld) die daarvan zijn opgemaakt staat, voor zover van belang:
“Afgesproken wordt dat de planning, destijds opgesteld door […] , aangevuld zal worden door […] ( [appellante] , toevoeging hof) en […] ( [geïntimeerde] , toevoeging hof) (…) IB en ES (werknemers van [appellante] , toevoeging hof) zullen in deze planning de bouwperiode verwerken.(…) IB zal de planningvan de bouw toesturen naar EB zodat deze samengevoegd kunnen worden. (…).
(…)
7. Bouwkundige zaken (Nieuwbouw)
14.a. Vanuit ES komt de vraag of er vanuit […] al meer bekend is over de materialisatie van de gevels.
(…)
8. Constructie (Nieuwbouw)
14.a. EB vraagt of SB bij DF wil informeren of er nog verdere afstemming is geweest over de constructie. Indien hierin zaken gewijzigd zijn zal dit tijdig worden doorgegeven aan GSP.
(…)
11. Bouwkundige zaken (bestaande bouw)
14.a. Om de tekeningen, welke door IB zijn opgesteld, te bespreken van de uitgangspunten in de bestaande bouw, is er op dinsdag 14 mei 2013 overleg met IB, ES, JNB en EB.
(…)
Actielijst Bouw- en Ontwerpteam Stieltjesweg 02-04-2013”
1.11.
Per e-mail van 13 mei 2013 heeft [A] de door [appellante] opgestuurde concept overeenkomst digitaal voorzien van opmerkingen en aanpassingen en deze aangepaste versie teruggestuurd naar [appellante] . De concept overeenkomst is niet door partijen ondertekend.
1.12.
Op 3 juni 2013 is door [appellante] een uitgebreide uitsplitsing gemaakt van de kosten van het project, waarbij een aanneemsom van € 18.382.104,49 exclusief BTW wordt genoemd.
1.13.
In de notulen van de vergadering van 20 augustus 2013, waarbij aanwezig waren [C] , [D] , [A] en [B] staat, voor zover relevant:
“ […] (hof: [C] ) vraagt of het proces nog op schema ligt en […] (hof: [A] ) geeft aan dat dit zo is. Verstrekken bouwvergunning april 2014.
(…)
[…] geeft aan dat hij denkt een belegger te hebben. Hier komt volgende week meer uit.”
1.14.
Bij brief van 22 augustus 2013 heeft [A] aan [C] geschreven, voor zover relevant:
“Aansluitend op het telefoongesprek bevestigen wij bereid te zijn om jouw makelaar 1% courtage (excluis btw) te vergoeden als de verkoop van project Stieltjesweg via zijn/haar expliciete bemiddeling tot stand wordt gebracht.
(…)
Onderaan de brief staat:
“Note: deze brief omvat geen opdracht tot bemiddeling en omvat geen exclusiviteit. Tevens blijft door dit schrijven de situatie en/of relatie tussen [appellante] en Bes [geïntimeerde] gelijk aan hoe deze al was; Partijen ( [appellante] en [geïntimeerde] ) hebben naar elkaar geen enkele verplichting en/of overeenkomst, partijen zijn in dit stadium vrij van handelen”
1.15.
Bij e-mailbericht van 23 augustus 2013 met als onderwerp “Tijdelijk opschorten bouwteamoverleg” heeft [A] aan onder meer [naam] en [naam] (de werknemers die namens [appellante] bij de bouwvergaderingen aanwezig waren) geschreven, voor zover relevant:
“Dit betekent dat de gemeente volledig achter het plan staat, onder voorwaarden zoals omschreven in deze overeenkomst.
(…)
Omdat alle aandacht de komende periode ligt bij het op niveau krijgen van de bouwkundige en constructieve tekeningen en overleg voeren met een aantal mogelijke investeerders hebben wij besloten om het reguliere bouwteamoverleg voorlopig stop op te schorten.
Indien wij het noodzakelijk achten zullen wij op individuele basis de desbetreffende partijen verzoeken om de specialistische kennis in te brengen.
(…)
Zodra er weer belang ontstaat om het bouwteamoverleg op reguliere basis op te starten, laten we dat direct weten.”
1.16.
Bij brief van 26 augustus 2013 heeft [C] aan [A] geschreven, voor zover relevant:
“Ondertussen zijn wij gekomen in een eindstadium voor het vinden van de meest interessante belegger voor het project Stieltjesweg te Delft.
(…)
Naar onze smaak is in deze belangrijk de meest economische bieding; dat wil zeggen:
1. de bieding van de belegger na aftrek van de bemiddelingscourtage.
2. de hoogte van de aanneemsom.
3. De hardheid van de aanneemsom; elke andere aanbieder dan GSP zal in het vervolgtraject de mogelijkheid hebben om meerwerk te claimen omdat er geen sluitend of een volledig bestek is voor het aannemings-contract. Alleen GSP is gezien zijn betrokkenheid in het bouwteam in staat een harde aanneemsom te noemen die dekt wat partijen verwachten (o.a. DUWO). Wij denken dat het risico bij andere partijen zomaar op kan lopen tot 0,2 BAR of meer.”
1.17.
Bij brief van 28 augustus 2013 hebben [A] en [B] aan [C] geschreven, voor zover relevant:
“(…) naar aanleiding van jouw mailbericht van gisteren het volgende:
Op de brief gaan wij inhoudelijk niet reageren. Een groot aantal zaken die je noemt herkennen we niet en de punten dragen niet bij aan de voortgang van het proces op dit moment.
Wij hadden vandaag een document verwacht waarin de voorwaarden/garanties staan die [appellante] gaat bieden aangaande het project Stieltjesweg te Delft. Deze voorwaarden en garanties zullen moeten gaan over de bouwsom, bouwtijd, te bieden BAR/NAR, beleggers, etc.
Je vraagt nu om een week uitstel. Dat is, zoals door […] aangegeven, geen probleem. De uiterste datum waarop je volledige voorstel nu binnen moet zijn is 03 september a.s. om 12:00 uur.
(…)
Voor 10 september a.s. maken we een keuze.”
Onder deze brief is dezelfde ‘note’ geschreven als onder de in rechtsoverweging 1.14 weergegeven brief van 22 augustus 2013.
1.18.
Ten gevolge van het verhogen van het aantal studentenwoningen van 600 naar 665 heeft [appellante] de oorspronkelijk geoffreerde bouwsom geëxtrapoleerd.
1.19.
Bij brief van 3 september 2013 heeft [appellante] aan [geïntimeerde] geschreven, voor zover van belang:
“Hierbij informeren wij U over de resultaten van ons onderzoek naar eventuele beleggers. Tevens doen wij U hierbij een vrijblijvende aanbieding voor het plan.
(…)
De vaste bouwkundige aanneemsom bedraagt:
€ 22.470.000,-- exclusief BTW
(…)
Wij bevestigen dat GSP zonder meerkosten het project conform uitgangspunten uit kan voeren, dit ondanks het feit dat contractstukken nog nader uitgewerkt moeten worden.”
1.20.
Op 4 september 2013 heeft [A] aan [C] geschreven, voor zover van belang:
“Onder verwijzing naar jouw brief van 3 september 2013, berichten wij je als volgt.
Ten eerste constateer ik dat je (weer) stelt dat jullie deelnemer zijn van “het bouwteam”. Je weet dat dat niet juist is.
(…)
Ten tweede stel je ten onrechte dat wij jou hebben gevraagd je in te spannen om voor het plan Stieltjesweg een belegger te vinden. Ook dat is onjuist. Dat jij vrijwillig en vrijblijvend je daarvoor bent gaan inspannen, mag zo zijn, maar van enige opdracht/enig verzoek van ons is geen sprake.
(…)
Voor het overige laat ik jouw brief even onbesproken, met uitzondering van de bouwsom die ineens ontploft lijkt te zijn. Tijdens het laatste overleg met [naam] en [naam] werd gesproken over een prijs van € 17.250.000,- (voor 600 woningen) exclusief overkluizing, waar Edwin nog aangaf waarschijnlijk nog iets lager uit te komen, omdat met de verlaging de AK ook zou dalen. En nu kom je ineens met € 22.470.000,00?? Dat is een verschil van € 5.220.000,00 voor 65 woningen. (…)
Onverminderd het vorenstaande zouden wij graag een toelichting van je krijgen op deze bouwsom.”
1.21.
Bij e-mailbericht van 10 september 2013 heeft [C] als volgt gereageerd:
“Met verbazing namen wij kennis van uw e-mail bericht van 4 september 2013.
Wij hebben wel degelijk de positie van bouwteampartner bij het project Stieltjesweg in Delft.
(…)
Gezien uw onbegrijpelijke reactie hechten wij er waarde aan dat u thans per omgaande ons standpunt bevestigd, zodat hier geen juridisch conflict over gaat ontstaan.
Na ontvangst van uw positieve bevestiging zullen wij direct gehoor geven aan uw verzoek de genoemde aanneemsom nader te onderbouwen en toe te lichten.
Hoewel thans wellicht wat minder relevant merken wij ook op dat uw stelling ons nimmer gevraagd te hebben op zoek te gaan naar een belegger, in weerwil is met mailberichten die van uw zijde hieromtrent gestuurd zijn.”
1.22.
In het “Document van [appellante] 27-09-2013”, wordt uitleg gegeven over de opbouw van de (geëxtrapoleerde) bouwsom. In het document is een bouwsom van € 18.382.104,00 voor 600 wooneenheden en een bouwsom van € 21.094.806,00 voor 665 wooneenheden opgenomen. Met extra kosten komt de totale bouwsom voor 665 wooneenheden in de berekening van [appellante] uit op een bedrag van € 22.472.856,00. Op 7 oktober 2013 heeft [geïntimeerde] het document voorzien van opmerkingen en vragen, die onder meer gaan over de extra kosten, de overkluizing en de toezegging van € 18 miljoen. [geïntimeerde] komt bij 600 wooneenheden uit op een bouwsom van € 17.065.000,00.
1.23.
Bij brief van 11 oktober 2013 heeft [C] aan [geïntimeerde] geschreven:
“Ter voorbereiding op het bespreken van uw A4 van 7 oktober jl. (opmerkingen Document [appellante] 27-09-2013), zenden wij hierbij een gedetailleerde reactie, welke eindigt in een aanbieding die nog steeds gebaseerd is op het in het bouwteam overeengekomen uitgangspunt van EUR 18 miljoen, welk bedrag is geëxtrapoleerd vanwege de vergroting van het aantal eenheden en de later toegevoegde minimum eisen.”
In deze “gedetailleerde reactie” wordt door [appellante] een aanneemsom van € 21.034.851,00 aangeboden.
1.24.
Bij e-mailbericht van 29 oktober 2013 heeft [A] aan [C] geschreven, voor zover van belang:
“Als eerste reageren wij op de uitleg van de bouwsom.
In algemene zin merken wij op dat in de opmerkingen van uw laatste berekening staat d.d. 11-10-2013 (A3) staat “GSP steeds heeft gemeld dat d.m.v. inspanning 18 mio tot de mogelijkheden zou behoren”. Dit vinden wij een bijzondere benadering gezien uw voorgaande correspondentie waarin u ons wilt houden aan een volgens u gesloten bouwteamovereenkomst met als basis van een harde bouwsom van maximaal € 18 mio.
(…)
Zoals u weet zijn wij van mening dat er helemaal geen bouwteamovereenkomst is gesloten.
(…)
(a) Helaas moeten wij u melden dat de aanbieding die u ons op 2 september 2013 hebt gedaan en de aanpaste aanbieding van 11 oktober 2013 substantieel afwijken ten opzichte van onze uitgangspunten. (…) Het verschil tussen hetgeen voor ons acceptabel zou kunnen zijn en hetgeen u voorstelt is eenvoudigweg te groot en mede gelet op uw reactie niet overbrugbaar. Het verschil tussen onze “voorstellen” bedraagt € 2.601.278, zijnde nota bene ruim 14% van het uitgangspunt van € 18 mio.
Zoals u terecht opmerkt, moeten wij wel besluiten hoe wij verder gaan. Hierbij berichten wij u derhalve dat wij hebben besloten niet met [appellante] verder te gaan.”
1.25.
In reactie op dit e-mailbericht heeft [C] aan [A] bij e-mailbericht van 1 november 2013 onder meer geschreven:
“Met de e-mail van 29 oktober 2013 zijn wij het nadrukkelijk niet eens.
(…)
Wij blijven van mening dat onze kostenopzet van 11 oktober 2013 helemaal past bij de EUR 18.000.000,00, die wij eerder gezamenlijk in het bouwteam vaststelden en die wij op basis van onze begroting van 3 juni 2013 aan [geïntimeerde] nogmaals bevestigden, waarbij een taakstelling van EUR 382.000,00 resteerde.
(…)
Om uit de impasse te komen, stellen wij voor dat wij samen een kostendeskundige benoemen en dat hij samen met ons bekijkt welk standpunt juist is.”
1.26.
Op 14 november 2013 heeft [appellante] conservatoir beslag laten leggen op het recht tot levering van de onroerende zaak, staande en gelegen te Delft, kadastraal bekend sectie K nr 2260, die de derde-beslagene in eigendom heeft.
2.1.
[appellante] heeft [geïntimeerde] gedagvaard voor de rechtbank Rotterdam en heeft daarbij na wijziging van eis – kort samengevat – gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen
primairtot nakoming van de bouwteamovereenkomst,
subsidiairtot het dooronderhandelen met [appellante] over de begroting en de daarop gebaseerde aannemingsovereenkomst,
meer subsidiairtot betaling van een bedrag van € 2.191.103,46 plus pm, vermeerderd met de wettelijke rente en
primair, subsidiair en meer subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00 en de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten en de nakosten ad € 750,00, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt. In reconventie heeft [geïntimeerde] samengevat gevorderd te verklaren voor recht dat het door [appellante] gelegde beslag onrechtmatig is en [appellante] te veroordelen de schade te vergoeden ten gevolge van het gelegde beslag (nader op te maken bij staat), het beslag op te heffen althans [appellante] te veroordelen het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom en [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke kosten.
primairtot nakoming van de bouwteamovereenkomst,
subsidiairtot het dooronderhandelen met [appellante] over de begroting en de daarop gebaseerde aannemingsovereenkomst,
meer subsidiairtot betaling van een bedrag van € 2.191.103,46 plus pm, vermeerderd met de wettelijke rente en
primair, subsidiair en meer subsidiair: [geïntimeerde] te veroordelen tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten ad € 5.000,00 en de kosten van de procedure, waaronder de beslagkosten en de nakosten ad € 750,00, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis te voldoen en te vermeerderen met de wettelijke rente indien voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt. In reconventie heeft [geïntimeerde] samengevat gevorderd te verklaren voor recht dat het door [appellante] gelegde beslag onrechtmatig is en [appellante] te veroordelen de schade te vergoeden ten gevolge van het gelegde beslag (nader op te maken bij staat), het beslag op te heffen althans [appellante] te veroordelen het beslag op te heffen op straffe van een dwangsom en [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 6.422,00 aan buitengerechtelijke kosten.
2.2.
De rechtbank heeft bij vonnis van 26 november 2014, hierna: het bestreden vonnis, kort gezegd de vorderingen in conventie afgewezen en in reconventie het ten laste van [geïntimeerde] gelegde beslag opgeheven. De rechtbank heeft daaraan ten grondslag gelegd dat [appellante] niet tot bewijs van het bestaan van een bouwteamovereenkomst wordt toegelaten omdat zelfs indien zou komen vast te staan dat partijen mondeling een overeenkomst met een dergelijke inhoud hebben gesloten zo’n overeenkomst geen grondslag vormt voor de primaire vordering van [appellante] . Wat betreft de subsidiaire en meer subsidiaire vordering oordeelt de rechtbank dat [appellante] onvoldoende heeft onderbouwd dat [geïntimeerde] bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt in het tot stand komen van de door [appellante] gestelde overeenkomst of dat in verband met de andere omstandigheden van het geval het afbreken van de onderhandelingen onaanvaardbaar zou zijn. Het stond [geïntimeerde] vrij de onderhandelingen af te breken, zodat de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen en de meer subsidiaire vordering tot betaling van schadevergoeding wegens gebrek aan grondslag niet toewijsbaar zijn. Tot slot overweegt de rechtbank dat uit de afwijzingen van de conventionele vorderingen volgt dat het conservatoire beslag zonder grond is gelegd en dat [appellante] aldus onrechtmatig heeft gehandeld maar dat [geïntimeerde] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten gevolge van het gelegde beslag daadwerkelijk schade heeft geleden. De gevorderde betaling van een bedrag van € 6.422,00 heeft de rechtbank afgewezen omdat het enkele feit dat een partij de ander ten onrechte in rechte heeft betrokken geen grond geeft voor een veroordeling tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
2.3.
[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven opgeworpen en na wijziging van haar eis, samengevat, gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende [geïntimeerde] te veroordelen, primair tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 1.575,000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, subsidiair tot betaling van een bedrag van
€ 596.500,00 en primair en subsidiair tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties.
2.4.
Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat niet vast staat dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] een mondelinge bouwteamovereenkomst tot stand is gekomen. Met grief 2 klaagt [appellante] dat zij door de rechtbank niet is toegelaten tot bewijs van de totstandkoming en de inhoud van de bouwteamovereenkomst. Grief 3 betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellante] onvoldoende heeft aangetoond dat [geïntimeerde] bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat een overeenkomst tot stand zou komen en dat het [geïntimeerde] vrijstond de onderhandelingen af te breken. [appellante] stelt dat de overeenkomst (in ieder geval) inhield dat [appellante] haar expertise zou inbrengen in het bouwteam en in ruil daarvoor een reële kans zou krijgen op verwerving van de opdracht. [appellante] voert aan dat er een overeenkomst tot stand is gekomen waaruit een plicht tot onderhandelen voortvloeit. Daarnaast stond het [geïntimeerde] op grond van de goede trouw in de precontractuele fase niet vrij om de onderhandelingen af te breken. [appellante] heeft diverse prijsaanbiedingen gedaan en aangegeven dat zij binnen de geformuleerde uitgangspunten kon offreren. Het ging nog slechts om vier discussiepunten. Grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet op dezelfde voet als BVR is doorgegaan. Er was volgens [appellante] reeds op 13 maart 2013 een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen, welke is vastgelegd in de concept-overeenkomst van 2 mei 2013, met inachtneming van het (beperkte) commentaar van [geïntimeerde] daarop van 13 mei 2013. De mededeling van [geïntimeerde] dat zij op zoek was naar een belegger betekent slechts een wens tot wijziging van de taak van [appellante] , niet dat zij niet meer de positie van bouwteampartner zou hebben, aldus de toelichting op de grief.
2.5.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord als meest verstrekkend verweer aangevoerd dat [appellante] geen hoger beroep heeft ingesteld en niet gegriefd heeft tegen het vonnis in reconventie. [geïntimeerde] doet een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis in reconventie. Gelet hierop strandt reeds het hoger beroep, aldus [geïntimeerde] . Het hof overweegt dat juist is dat tegen het tussen partijen in reconventie gewezen vonnis geen grief is gericht en dat in de memorie van grieven enkel wordt geconcludeerd tot vernietiging van het tussen appellante als eiseres en geïntimeerde als gedaagde gewezen vonnis en dus niet van het vonnis in reconventie. De beslissing van de rechtbank in de reconventie – opheffing beslag, compensatie proceskosten en afwijzing van het meer of anders gevorderde – blijft daarmee weliswaar in stand maar dit betekent niet dat het hof geen inhoudelijk oordeel (meer) kan geven over het geschil van partijen in de procedure in conventie. Ingevolge artikel 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Het komt aan op het antwoord op de vraag welke beslissingen in die procedure zijn genomen en welke rechtsbetrekking in geschil aan de orde was. Het antwoord op die vraag moet worden vastgesteld aan de hand van uitleg van dat vonnis. De rechtbank heeft (in rechtsoverweging 5.12 van het bestreden vonnis) als uitvloeisel van haar oordeel in conventie – te weten dat de vorderingen van [appellante] onterecht waren – geoordeeld dat de reconventionele vordering om het beslag op te heffen diende te worden toegewezen. Dit betreft in zoverre niet een zelfstandige beslissing, zodat het gezag van gewijsde hier niet geldt. Het verweer faalt.
2.6.
De grieven 1 tot en met 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling van de grieven wordt voorop gesteld dat een bouwteam een tijdelijke vorm van samenwerking is, waarbij de deelnemers in gecoördineerd verband de werkzaamheden verrichten die uit de eigen functie voortkomen, en daarnaast - waar mogelijk - door het geven van advies meewerken aan de taakvervulling van collega-deelnemers. Een kenmerk van een bouwteam is de aanwezigheid van een aannemer - een uitvoerende partij - reeds in de ontwerpfase van het project. Daarmee wordt beoogd in een vroeg stadium zicht te krijgen op uitvoerbaarheid en kosten van het ontwerp, wat ten goede komt aan de latere uitvoering. De bouwteamovereenkomst kan derhalve worden gekwalificeerd als een voorbereidende hulpovereenkomst.
2.7.
Voor het antwoord op de vraag of er, zoals [appellante] heeft betoogd en [geïntimeerde] heeft betwist, sprake is van een (mondeling) gesloten bouwteamovereenkomst acht het hof het navolgende van belang:
- [appellante] heeft deelgenomen aan diverse bouwteamvergaderingen. In deze bouwteamvergaderingen is onder meer gesproken over de planning van de werkzaamheden, de (bouw)tekeningen en de opbouw van de begroting van de aannemer, waarbij een budget is vastgesteld van € 18 miljoen.
- In de notulen van deze bouwteamvergaderingen wordt [appellante] aangeduid als “projectlid” en de notulen spreken over “het bouwteamoverleg”. [geïntimeerde] heeft weliswaar gesteld dat zij ook contact had met andere aannemers maar uit de notulen van de bouwvergaderingen blijkt niet dat zij bij deze vergaderingen aanwezig waren; [geïntimeerde] stelt dit ook niet. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat [appellante] als enige aannemer deelnam aan de bouwteamvergaderingen.
- [appellante] heeft op 2 mei 2013 een concept overeenkomst (waarin onder meer staat dat [appellante] deel uitmaakt van het bouwteam) naar [geïntimeerde] gestuurd. Deze overeenkomst is weliswaar niet door [geïntimeerde] ondertekend, maar zij heeft dit concept wel van opmerkingen en vragen voorzien en vervolgens aan [appellante] geretourneerd.
- [appellante] heeft een uitgebreide raming van de kosten ‘werk studentenhuisvesting Stieltjesweg Delft’ d.d. 3 juni 2013 met een geoffreerde aanneemsom van € 18.382.104,49 exclusief BTW aan [geïntimeerde] gestuurd.
- Bij e-mailbericht van 8 juli 2013 heeft [geïntimeerde] als bijlage “Vragen vanuit ontwikkelaar naar aannemer, bouw en financiering” naar [appellante] heeft gestuurd, waarbij zij [appellante] als contractspartij (“bouw en realisatie”) heeft aangeduid.
- [geïntimeerde] heeft op 28 augustus 2013 aan [appellante] geschreven dat zij vandaag een document had verwacht waarin de voorwaarden/garanties (die onder meer moeten gaan over de bouwsom, de bouwtijd, te bieden BAR/NAR en de beleggers) staan die [appellante] gaat bieden aangaande het project Stieltjesweg maar dat zij bereid is een week uitstel te geven.
- [geïntimeerde] heeft een toelichting gevraagd op de door [appellante] bij brief van 3 september 2013 geoffreerde bouwsom van € 22.470.000,00.
Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden moet naar het oordeel van het hof worden aangenomen dat sprake is van enige (mondeling gesloten) bouwteamovereenkomst, althans is bij [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat een dergelijke overeenkomst tussen partijen was gesloten. Daaraan doet niet af de stelling van [geïntimeerde] dat zij gecommuniceerd heeft dat een ieder die inzet heeft geleverd aan tafel mag blijven zitten zonder dat sprake is van een bouwteamovereenkomst, aangezien die stelling zich niet goed verhoudt tot de hierboven aangehaalde activiteiten van [appellante] die kennelijk met instemming van [geïntimeerde] zijn ondernomen. Ook de ‘notes’ onder de brieven van [geïntimeerde] van 22 en 28 augustus 2013 maken dit om diezelfde reden niet anders. Het hof acht niet relevant of op 13 maart 2013 dan wel in de periode daarna een bouwteamovereenkomst tot stand is gekomen, zodat de discussie die partijen daarover hebben gevoerd geen bespreking behoeft. Het betoog dat sprake is van onbevoegde vertegenwoordiging – alleen [A] en [B] gezamenlijk zouden volgens [geïntimeerde] bevoegd zijn – verwerpt het hof omdat zowel [B] als [A] bij de diverse bouwteamvergaderingen aanwezig waren. Daarnaast hebben zij bij een gezamenlijk schrijven van 28 augustus 2013 [appellante] gevraagd een prijsaanbieding te doen en daarbij meegedeeld dat zij voor 10 september een keuze zouden maken.
2.8.
Met het bovenstaande is nog niet bepaald wat de inhoud van de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst was. Het hof is met [appellante] van oordeel dat [geïntimeerde] in ieder geval op basis van de bouwteamovereenkomst een onderhandelings- en inspanningsplicht had. Partijen hebben hier weliswaar geen uitdrukkelijke schriftelijke afspraken over gemaakt maar de eisen van redelijkheid en billijkheid bepalen mede de inhoud van de bouwteamovereenkomst en die brengen naar het oordeel van het hof mee dat van [geïntimeerde] kon en mocht worden verwacht dat zij zich zou inspannen om met [appellante] tot overeenstemming te komen over het sluiten van een aannemingsovereenkomst. [appellante] heeft immers op basis van de bouwteamovereenkomst menskracht vrijgemaakt om bij de bouwvergaderingen aanwezig te zijn, zij heeft een uitgebreide begroting en offertes aangeleverd en contacten gelegd met potentiële beleggers en daarmee kosten gemaakt.
2.9.
Vast staat (zie de correspondentie zoals weergegeven onder de feiten en de erkenning van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord, randnummer 2.26) dat [geïntimeerde] en [appellante] hebben onderhandeld over een te sluiten aannemingsovereenkomst. De vraag ligt voor of [geïntimeerde] zich bij deze onderhandelingen voldoende heeft ingespannen. Het hof is van oordeel dat deze vraag bevestigend beantwoord moet worden en acht daarvoor het volgende redengevend. In het onderhandelingstraject is op 29 maart 2013 een maximale bouwsom van € 18 miljoen overeengekomen. Ook is aan de orde geweest dat er een belegger moest worden gevonden om het project te financieren. [appellante] heeft in eerste instantie op 3 juni 2013 een aanneemsom voor 600 wooneenheden begroot op een bedrag van € 18.382.000,00 en – na extrapolatie in verband met de ophoging naar 665 eenheden – op 3 september 2013 een prijsaanbieding gedaan van € 22.470.000,00. [geïntimeerde] heeft bij brief van 4 september 2013 kritische kanttekeningen geplaatst bij deze aanneemsom ( [geïntimeerde] spreekt in dat verband over een ontplofte bouwsom) en heeft gevraagd om een nadere toelichting. Verder heeft zij op 7 oktober 2013 het document van [appellante] met betrekking tot de opbouw van de bouwsom voorzien van (nadere) vragen, en opmerkingen gemaakt. Partijen verschilden op dat moment niet alleen van mening over (de overschrijding van) de bouwsom van de 600 studenteneenheden, maar ook over de kosten van de 65 extra wooneenheden, de besparing van de vervallen overkluizing en de kosten van het extra werk dat volgens [appellante] niet in de vastgestelde maximum bouwsom van € 18 miljoen zou zitten. Verder heeft [geïntimeerde] gesteld (zie proces-verbaal zitting eerste aanleg) dat het vinden van een (concrete) belegger voor haar een voorwaarde was om met [appellante] verder te gaan en dat [appellante] geen belegger voor het project had gevonden. [appellante] heeft dit laatste weliswaar betwist, maar zij heeft deze betwisting niet onderbouwd.
2.10.
Gelet op voornoemde feiten en omstandigheden heeft [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof voldoende onderzocht of een aannemingsovereenkomst haalbaar was. [appellante] heeft verder onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit valt af te leiden dat en waarom nadere onderhandelingen tussen partijen ook na 29 oktober 2013 nog zinvol en kansrijk konden worden geacht, te meer nu [appellante] in reactie op het beëindigen van de onderhandelingen door [geïntimeerde] op 29 oktober 2013 zich op het standpunt is blijven stellen (zie haar e-mailbericht van 1 november 2013) dat haar kostenopzet van 11 oktober 2013, waarbij zij de aanneemsom slechts licht naar beneden had bijgesteld, (nog steeds) paste bij het uitgangspunt € 18 miljoen, een standpunt waarmee [geïntimeerde] het uitdrukkelijk niet eens was. Ook de stelling van [appellante] in de toelichting op grief 3, dat sprake is van een situatie waarbij zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een aannemingsovereenkomst tot stand zou komen dan wel dat er andere omstandigheden van het geval aanwezig waren op grond waarvan het afbreken van de onderhandelingen door [geïntimeerde] onaanvaardbaar zou zijn, faalt. [appellante] kan, gezien de feiten en omstandigheden genoemd in rechtsoverweging 2.9, niet volhouden dat zij er op mocht vertrouwen dat de opdracht aan haar zou worden gegund, te minder nu [appellante] als aannemer bekend moet worden verondersteld met de strekking van een bouwteamovereenkomst en hetgeen gangbaar onder een bouwteamverband wordt verstaan. De slotsom luidt dat grief 1 slaagt maar dat de grieven 2 tot en met 4 falen, hetgeen betekent dat het hof, net als de rechtbank, van oordeel is dat de vordering tot betaling van schadevergoeding dient te worden afgewezen. Aan bewijslevering door [appellante] komt het hof niet toe omdat ook indien haar stellingen bewezen worden dit niet leidt tot een ander oordeel. Het door [appellante] gedane bewijsaanbod, voor zover dat voldoet aan de eisen die daaraan in hoger beroep mogen worden gesteld, wordt dan ook gepasseerd.
2.11.
Grief 6 voert aan dat de rechtbank ten onrechte veronderstelt dat [appellante] met de benoeming van een deskundige een beroep heeft gedaan op de bouwteamovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] . Het voorstel om een deskundige te benoemen was om de discussie tussen partijen over de vraag of [appellante] de € 18 miljoen eis na kon komen of niet, aldus de toelichting van de grief. Grief 6 heeft geen zelfstandige betekenis, aangezien de met die grief aan de orde gestelde discussie tussen partijen niet (meer) in de vordering terugkomt, zodat deze geen bespreking behoeft.
2.12.Uit het voorgaande volgt dat [appellante] als de in het ongelijk gestelde partij door de rechtbank terecht in de proceskosten is veroordeeld. Grief 5 faalt. [appellante] zal om dezelfde reden worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het hoger beroep, zoals hierna onder het dictum is bepaald. De door [geïntimeerde] gevorderde wettelijke handelsrente over de proceskosten is niet toewijsbaar omdat de verplichting tot betaling van de proceskosten niet voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Het mindere, de wettelijke rente, is wel toewijsbaar, evenals de nakosten die worden begroot op een bedrag zoals hierna in het dictum is genoemd.
Beslissing
Het hof
bekrachtigt het bestreden vonnis van 26 november 2014 van de rechtbank Rotterdam;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op een bedrag van € 5.160,00 aan griffierecht en een bedrag van
€ 9.160,00 aan kosten advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien [appellante] niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest de proceskosten heeft betaald alsmede met de nakosten, vastgesteld op een bedrag van € 131,00 zonder betekening en verhoogd met een bedrag van € 68,00 in geval van betekening van dit arrest;
verklaart dit arrest wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, J.J. van der Helm en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juni 2016 in aanwezigheid van de griffier.