ECLI:NL:GHDHA:2016:158 - Gerechtshof Den Haag - Bevoegdheid Raad voor Geschillen NIVRA en recht op toegan...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.113.114/01

Zaaknummer rechtbank : 401322 / HA ZA 11-2285

arrest van 26 januari 2016

inzake

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant,

nader te noemen: [appellant],

advocaat: mr. A.F.J.A. Leijten te Amsterdam,

tegen:

SB Groep Verzekeringen BV,

gevestigd te Beverwijk,

geïntimeerde,

hierna te noemen: SB Groep Verzekeringen,

advocaat: mr. C.C. Horrevorts te Haarlem.

Het geding

Bij dagvaarding van 3 september 2012 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 juli 2012. [appellant] heeft bij memorie van grieven (met producties) vier grieven tegen het vonnis aangevoerd, die SB Groep Verzekeringen bij memorie van antwoord (met producties) heeft bestreden. Ter terechtzitting van 15 december 2015 hebben de raadslieden van partijen de wederzijdse standpunten mondeling, aan de hand van pleitnotities, toegelicht. Van deze zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat deel uitmaakt van de stukken.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De rechtbank heeft onder 2.1 tot en met 2.9 van haar vonnis een aantal feiten vastgesteld. Nu hiertegen in hoger beroep geen grief is gericht, gaat ook het hof uit van deze feiten.

2. Het gaat in deze zaak, kort weergegeven en voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

2.1

[appellant] is registeraccountant en als zodanig lid van het NIVRA. In 2003 is [appellant] door het NIVRA aangewezen als bindend adviseur om, in het kader van een geschil over de financiële afwikkeling van de beëindiging van een samenwerkingsrelatie, de waarde van de aandelen van het makelaars-assurantiebedrijf Bootsmanszij B.V. bindend vast te stellen.

2.2

[appellant] heeft voor zijn werkzaamheden als bindend adviseur gebruik gemaakt van de diensten van BDO CampsObers Corporate Finance BV (hierna: BDO), aan welk kantoor hij tot zijn pensionering in 1999 als vennoot was verbonden. In 2007 heeft [appellant] zijn definitieve rapport uitgebracht. Door BDO is in verband met het bindend advies een bedrag van € 112.295,- (exclusief btw) gefactureerd.

2.3

SB Groep Verzekeringen heeft op 8 november 2007 een klacht ingediend bij de Raad voor Geschillen van het NIVRA (hierna: de Raad voor Geschillen) over het declaratiegedrag van BDO met betrekking tot het bindend advies. Na enige correspondentie met de Raad voor Geschillen heeft SB Groep Verzekeringen [appellant] aangewezen als het lid van het NIVRA waarmee zij een geschil had.

2.4

De Raad voor Geschillen is ingesteld bij de Verordening op de Raad voor Geschillen (hierna: de Verordening), welke Verordening op de voet van artikel 19 van Pro de Wet op de Registeraccountants (hierna: WRA) is vastgesteld in de bijeenkomst van de ledenvergadering van de Orde van registeraccountants van 14 december 2001. De Verordening is, na goedkeuring door de Minister van Financiën, afgekondigd in de Staatscourant van vrijdag 1 maart 2002. In de Verordening is, voor zover thans van belang, het volgende bepaald:
“Artikel 21. De Raad doet uitspraak in burgerlijke geschillen, die ter zake van de beroepsuitoefening tussen leden onderling dan wel tussen leden en derden zijn gerezen en schriftelijk aan de Raad zijn voorgelegd.2. De uitspraken van de Raad hebben kracht van bindend advies.[…]Artikel 101. De Raad neemt een geschil slechts in behandeling:a. […];b. indien een derde een geschil met een lid van het NIVRA heeft voorgelegd en deze derde de Raad heeft laten weten zich aan de uitspraak van de Raad te zullen onderwerpen, in welk geval leden van het NIVRA gehouden zijn zich aan de uitspraak van de Raad te onderwerpen, onverminderd het bepaalde in lid 2 van dit artikel;c. […].2. In het geval bedoeld in het eerste lid onder b, kan het betrokken lid van het NIVRA het geschil met voorbijgaan van de Raad bij de volgens de wet bevoegde rechter aanhangig maken op de bij de wet voorgeschreven wijze, doch uiterlijk binnen één maand nadat hem mededeling is gedaan van het aanhangig maken van een geschil bij de Raad, mits het lid de Raad daarvan gelijktijdig bij aangetekende brief in kennis stelt.[…]”

2.5

[appellant] heeft geen gebruik gemaakt van de in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening genoemde mogelijkheid om het geschil met SB Groep Verzekeringen binnen één maand nadat hem mededeling was gedaan van het aanhangig maken van een geschil bij de Raad bij de gewone rechter aanhangig te maken. Wel heeft hij in de procedure bij de Raad voor Geschillen onder meer de bevoegdheid van de Raad betwist. De Raad voor Geschillen heeft in zijn tussenbeslissing van 14 september 2009 alle formele verweren van [appellant] verworpen, en heeft in zijn eindbeslissing van 29 juni 2011 geoordeeld dat [appellant] gehouden is een bedrag van € 37.065,52 (inclusief BTW) aan SB Groep Verzekeringen terug te betalen.

2.6

[appellant] heeft geweigerd dit bedrag te betalen, en heeft middels een brief van zijn raadsman van 1 juli 2011 aan SB Groep Verzekeringen meegedeeld dat hij de beslissing van de Raad voor Geschillen buitengerechtelijk vernietigt, aangezien de Raad niet bevoegd was tot het geven van een bindende beslissing en gebondenheid van [appellant] aan die beslissing – gelet op de inhoud en de wijze van totstandkoming daarvan – in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

2.7

In deze procedure vordert SB Groep Verzekeringen in conventie betaling door [appellant] van het door de Raad voor Geschillen toegewezen bedrag van € 37.065,52 (inclusief BTW), met rente en kosten. [appellant] vordert in reconventie primair een verklaring voor recht dat hij niet gebonden is aan de beslissing van de Raad voor Geschillen respectievelijk dat hij niet tot nakoming van die beslissing gehouden is, subsidiair dat hij de beslissing van de Raad voor Geschillen rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft vernietigd, en meer subsidiair dat de rechtbank deze beslissing zal vernietigen. De rechtbank heeft de vorderingen van SB Groep Verzekeringen in conventie toegewezen, en de vorderingen van [appellant] in reconventie afgewezen. [appellant] is hiervan in hoger beroep gekomen.

3. Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.5 en 4.6 van het vonnis dat de Raad voor Geschillen bevoegd was het geschil te beoordelen. De rechtbank heeft hiertoe overwogen dat [appellant] heeft nagelaten om gebruik te maken van de in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening vermelde mogelijkheid om, binnen één maand nadat hem mededeling was gedaan van het aanhangig maken van het geschil bij de Raad, zelf het geschil aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. [appellant] moet derhalve geacht worden zich vrijwillig te hebben onderworpen aan het bindend oordeel van de Raad. Van strijd met artikel 6 EVRM Pro en/of artikel 17 Grondwet Pro is, aldus de rechtbank, geen sprake.

4. [appellant] voert in de toelichting op grief 1, kort en zakelijk samengevat, aan dat de beslissing van de rechtbank onjuist is, omdat:
- krachtens de artikelen 6 en 13 EVRM en artikel 17 Grondwet Pro afstand van het recht op toegang tot de rechter alleen mogelijk is als dit vrijwillig, ongedwongen en ondubbelzinnig gebeurt, waarbij minimumwaarborgen in acht moeten worden genomen;
- van een vrijwillige en ondubbelzinnige keuze van [appellant] om afstand te doen van zijn recht op toegang tot de rechter geen sprake is, nu [appellant] als registeraccountant wettelijk verplicht was om lid te zijn van het NIVRA en daarmee automatisch gebonden werd aan de op 1 januari 2002 in werking getreden Verordening;
- de in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening genoemde mogelijkheid om het geschil voor te leggen aan de rechter niet voldoet aan de voor afstand van het fundamentele recht op toegang tot de rechter vereiste minimumwaarborgen, aangezien artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening de disproportionele eis stelt dat de registeraccountant zelf het geschil aanhangig maakt bij de gewone rechter en de daarvoor gestelde periode van slechts één maand daarvoor bovendien te kort is;
- andere beroepsverordeningen, zoals die van het notariaat en de advocatuur, wel een uitdrukkelijke keuze van partijen vereisen om hun geschil ter beoordeling voor te leggen aan de geschillencommissie.

5. Naar het oordeel van het hof is de verplichte aansluiting van registeraccountants bij de Raad voor Geschillen, zoals uitgewerkt in de Verordening, op zichzelf niet in strijd met het recht op toegang tot de rechter krachtens de artikelen 6 en 13 EVRM en/of artikel 17 Gw Pro. De Verordening biedt in artikel 10 lid 2 aan Pro de registeraccountant tegen wie een geschil aanhangig is gemaakt bij de Raad voor Geschillen immers de mogelijkheid om te kiezen voor een procedure bij de gewone rechter. De eis dat de accountant daarvoor zelf actie dient te ondernemen door het aanspannen van een procedure is in beginsel niet zodanig bezwarend of onredelijk dat in zijn algemeenheid geconcludeerd moet worden dat de weg naar de gewone rechter daarmee praktisch wordt afgesloten of in een relevante mate wordt beperkt. Ook de termijn van één maand waarbinnen de procedure bij de gewone rechter moet worden aangebracht brengt dit niet zonder meer mee.

6. Het bovenstaande neemt niet weg dat in een concrete situatie wel sprake kan zijn van een inbreuk op het recht op toegang tot de rechter. Of deze situatie zich voordoet zal moeten worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Het hof overweegt hierover in deze zaak het volgende.

7. SB Groep Verzekeringen heeft bij brieven van 6 en 11 april 2007 aan BDO ter attentie van respectievelijk [appellant] en de directie van BDO (producties 3 en 4 bij conclusie van antwoord) bezwaren geuit over het door [appellant] uitgebrachte bindend advies en het daarvoor in rekening gebrachte honorarium. Deze beide brieven zijn gezamenlijk beantwoord door mr. [naam 1], advocaat, in een brief van 25 april 2007 (productie 5 bij conclusie van antwoord). Vervolgens heeft er een mailwisseling en correspondentie plaatsgevonden tussen SB Groep Verzekeringen enerzijds en (de advocaat van) BDO/[appellant] anderzijds. Bij brief van 31 augustus 2007 heeft mr. [naam 2], jurist bij BDO CampsObers Holding B.V. (hierna: BDO Holding), de klachten van SB Groep Verzekeringen afgewezen (productie 8 bij conclusie van antwoord).
Bij brief van 14 september 2007 heeft SB Groep Verzekeringen een tuchtklacht ingediend tegen [appellant] bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en accountants-administratieconsulenten te ’s-Gravenhage (hierna: de Raad van Tucht). In deze tuchtprocedure werd [appellant] bijgestaan door mr. [naam 2] voormeld. De Raad van Tucht heeft de klacht op 8 juni 2009 ongegrond verklaard (productie 9 bij conclusie van antwoord).

8. Bij brief van 19 februari 2008 (productie 13 bij inleidende dagvaarding) is [appellant] door de secretaris van de Raad voor Geschillen op de hoogte gesteld van het geschil dat SB Groep Verzekeringen aan de Raad voor Geschillen had voorgelegd. De secretaris schrijft in deze brief aan [appellant] voorts:
“U bent ingevolge artikel 10, lid 1, sub b, van de Verordening op de Raad voor Geschillen gehouden zich aan de uitspraak van de Raad te onderwerpen. Ingevolge artikel 10, lid 2 van genoemde Verordening kunt u echter het geschil met voorbijgaan van de Raad bij de volgens de wet bevoegde rechter aanhangig maken op de bij de wet voorgeschreven wijze, doch uiterlijk binnen één maand nadat u mededeling is gedaan van het aanhangig maken van het onderhavige geschil bij de Raad, mits u de Raad daarvan gelijktijdig bij aangetekende brief in kennis stelt.Indien u geen gebruik hebt gemaakt of zult maken van de aan u in artikel 10, lid 2 van de Verordening op de Raad voor Geschillen verleende bevoegdheid, verneem ik gaarne of bovenvermelde brieven genoegzaam duidelijk maken, welk geschil SB Groep Verzekeringen B.V. aan de Raad voorlegt. (…)Indien u wél gebruik hebt gemaakt of zult maken van de aan u in artikel 10, lid 2 van de Verordening op de Raad voor Geschillen verleende bevoegdheid, ontvang ik gaarne de bovengenoemde in kennisstelling per aangetekende brief.”

9. Uit de hierboven onder 7 geschetste gang van zaken blijkt dat [appellant] op het moment dat hij door de secretaris van de Raad voor Geschillen op 19 februari 2008 op de hoogte werd gesteld van het door SB Groep Verzekeringen voorgelegde geschil, en uitdrukkelijk werd gewezen op de in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening genoemde mogelijkheid van een opt-out, reeds beschikte over juridische bijstand in de parallelle tuchtprocedure in de persoon van mr. [naam 2] van BDO Holding . Mr. [naam 2] heeft [appellant] vervolgens ook in de gehele procedure voor de Raad voor Geschillen bijgestaan als zijn gemachtigde. Ten tijde van de brief van de secretaris van de Raad voor Geschillen van 19 februari 2008 waren bovendien zowel het geschil als de wederzijdse inhoudelijke argumenten reeds bij [appellant] en mr. [naam 2] bekend.

10. Het hof overweegt dat [appellant] geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld waaruit blijkt dat hij daadwerkelijk gebruik heeft willen maken van de opt-out mogelijkheid zoals vermeld in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening, maar dat dit voor hem redelijkerwijs niet mogelijk was. [appellant] heeft noch aan de secretaris van de Raad voor Geschillen noch aan SB Groep Verzekeringen laten weten dat hij enig voornemen had om van de opt-out regeling gebruik te maken, en hij heeft evenmin gesteld dat hij deze mogelijkheid serieus met mr. [naam 2] heeft besproken en overwogen. [appellant] heeft ermee volstaan om eerst tijdens de procedure bij de Raad voor Geschillen de bevoegdheid van de Raad voor Geschillen te betwisten.

11. Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat de eis in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening dat hij zelf een procedure moet aanspannen bij de rechter disproportioneel is. Mede gelet op het belang van de wederpartij bij een laagdrempelige en goedkope vorm van geschillenbeslechting, kan de eis dat een accountant die zich met deze – door zijn eigen beroepsvereniging gekozen – vorm van geschillenbeslechting niet kan verenigen zelf een procedure moet aanspannen bij de rechter, niet als disproportioneel worden aangemerkt. Dit geldt temeer voor [appellant], die reeds beschikte over juridische bijstand en bekend was met het geschil en de wederzijdse inhoudelijke argumenten. De stelling van [appellant] dat hij hiermee gedwongen zou zijn om bij de rechter een vordering in te stellen tot het verkrijgen van een negatieve verklaring voor recht dat hij niets aan SB Groep Verzekeringen verschuldigd is, hetgeen in redelijkheid niet van hem gevraagd kan worden, wordt verworpen. [appellant] had er eenvoudigweg voor kunnen kiezen om een (positieve) verklaring voor recht te vragen dat hij zijn werkzaamheden als bindend adviseur naar behoren heeft uitgevoerd en dat het door hem via BDO daarvoor in rekening gebrachte honorarium redelijk is. Het argument van [appellant] dat een periode van een maand te kort is om een dergelijke procedure te starten wordt eveneens verworpen. Zowel de inhoud van het geschil als de wederzijdse argumenten waren immers reeds bij [appellant] en mr. [naam 2] bekend, zodat het opstellen en uitbrengen van een dagvaarding niet veel tijd meer hoefde te kosten. Daar komt bij dat [appellant] niet heeft gesteld dat hij deze procedure heeft geprobeerd aanhangig te maken, maar dat het hem als gevolg van onvoldoende tijd niet is gelukt om dit te doen binnen de periode van één maand, of dat hij – op welke mogelijkheid onweersproken door SB Groep Verzekeringen is gewezen – bij de Raad voor Geschillen heeft verzocht om verlenging van de termijn van één maand en hem dat is geweigerd, en dat hij als gevolg hiervan tegen zijn wil is afgehouden van de rechter.

12. Het hof is derhalve van oordeel dat [appellant] geen concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat de toepassing van artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening in zijn geval heeft geleid tot een inbreuk op zijn recht op toegang tot de rechter. [appellant] had naar het oordeel van het hof redelijkerwijs gebruik kunnen maken van de in artikel 10 lid 2 van Pro de Verordening vermelde mogelijkheid om, binnen één maand nadat hem mededeling was gedaan van het aanhangig maken van het geschil bij de Raad, zelf het geschil aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter. Door geen enkele actie te ondernemen binnen een maand na de brief van 19 februari 2008 op dit punt heeft [appellant] – stilzwijgend – vrijwillig en ondubbelzinnig afstand gedaan van zijn recht op toegang tot de burgerlijke rechter, en heeft hij zich vrijwillig onderworpen aan het bindend oordeel van de Raad voor Geschillen. Grief 1 wordt derhalve verworpen.

13. Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de Raad voor Geschillen bevoegd was het geschil te beoordelen, en betreft een nieuw verweer in hoger beroep. In de toelichting op de grief betoogt [appellant] dat de Raad voor Geschillen krachtens artikel 2 van Pro de Verordening uitspraak doet
“in burgerrechtelijke geschillen, die terzake van de beroepsuitoefening tussen leden onderling dan wel tussen leden en derden zijn gerezen en schriftelijk aan de Raad zijn voorgelegd”. Aangezien geen sprake is van een geschil als bedoeld in dit artikel was de Raad voor Geschillen in dit geval niet bevoegd. [appellant] voert hiertoe het volgende aan.
In de eerste plaats gaat het niet om een burgerrechtelijk geschil tussen SB Groep Verzekeringen en [appellant], maar om een burgerrechtelijk geschil tussen SB Groep Verzekeringen en BDO. Het is immers BDO die de facturering heeft verzorgd en aan wie SB Groep Verzekeringen heeft betaald, en dus ook BDO tegen wie SB Groep Verzekeringen haar vordering uit onverschuldigde betaling moet instellen. Enkel en alleen omdat BDO geen lid is van het NIVRA is de procedure bij de Raad voor Geschillen tegen [appellant] gevoerd en niet tegen BDO. De Raad voor Geschillen had dit moeten onderkennen en zich reeds daarom onbevoegd moeten verklaren.
In de tweede plaats betreft het geen geschil “terzake van de beroepsuitoefening” van [appellant], waaronder moet worden verstaan de normale werkzaamheden die behoren bij het beroep van een registeraccountant. [appellant] trad in het onderhavige geval op in hoedanigheid van bindend adviseur, een rol en hoedanigheid die significant afwijkt van zijn beroep of de normale uitoefening van zijn werkzaamheden. Kerntaak van het beroep van registeraccountant is het afgeven van controleverklaringen bij de verslaggeving door controleplichtige rechtspersonen en ondernemingen. De beroepsuitoefening omvat niet mede het bindend vaststellen van de waarde van aandelen. [appellant] is naast registeraccountant tevens register valuator, en is juist het met oog op die laatste hoedanigheid benoemd tot bindend adviseur.

14. Het hof verwerpt ook deze grief. De rechtbank heeft in r.o. 4.14 van haar vonnis van 18 juli 2012 overwogen dat de Raad voor Geschillen gemotiveerd heeft beslist dat er sprake is van een burgerrechtelijk geschil tussen SB Groep Verzekeringen en [appellant], en geoordeeld dat de Raad voor Geschillen in redelijkheid tot dit oordeel heeft kunnen komen. Het hof verenigt zich met hetgeen de Raad voor Geschillen en vervolgens de rechtbank op dit punt hebben overwogen en beslist. Het argument dat de werkzaamheden van [appellant] als bindend adviseur geen werkzaamheden betreffen ter zake van de beroepsuitoefening van [appellant] als bedoeld in artikel 2 van Pro de Verordening wordt eveneens verworpen. Anders dan [appellant] aanvoert kunnen hieronder niet slechts de werkzaamheden worden begrepen die bestaan uit of verband houden met het afgeven van controleverklaringen bij de verslaggeving door controleplichtige rechtspersonen en ondernemingen. Een dergelijke uitleg van artikel 2 van Pro de Verordening zou de bevoegdheid van de Raad voor Geschillen beperken op een wijze waarvan niet aannemelijk is geworden dat dit met de Verordening is beoogd. Het begrip ‘werkzaamheden ter zake van de beroepsuitoefening’ in artikel 2 van Pro de Verordening dient naar het oordeel van het hof redelijkerwijs aldus te worden uitgelegd, dat het werkzaamheden moet betreffen waarvoor de kennis van een registeraccountant nodig is. Hieronder vallen naar het oordeel van het hof derhalve ook de werkzaamheden van [appellant] die in de onderhavige zaak aan de orde zijn. De omstandigheid dat [appellant] is benoemd door tussenkomst van het NIVRA, vormt hiervoor reeds een zwaarwegende aanwijzing. Dat [appellant] bij zijn werkzaamheden als bindend adviseur naast zijn accountantskennis ook andere kennis en vaardigheden heeft gebruikt, doet aan het voorgaande niet af.

15. Uit het bovenstaande volgt dat de grieven 1 en 2 falen. De grieven 3 en 4, die hierop aansluiten, delen dit lot. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant], nu geen concreet en gespecificeerd bewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing.

16. Het hof zal het vonnis van de rechtbank bekrachtigen. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van dit hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 18 juli 2012;

- veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van SB Groep Verzekeringen tot op heden begroot op € 1.815,- aan vast recht en € 3.474,- (3 punten tarief III) aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, H.M. Wattendorff en

A.J. Coster en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2016 in aanwezigheid van de griffier.