ECLI:NL:GHDHA:2016:1422

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.150.744/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/424169 / HA ZA 13-489

arrest van 31 mei 2016

inzake

Stichting Pensioenfonds Smit (in liquidatie),

gevestigd te Rotterdam,

appellante in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: SPS,

advocaat: mr. H.B. Dekker te Rotterdam,

tegen

1.Smit Nederland B.V.,

hierna te noemen: Smit,

2. Koninklijke Boskalis Westminster N.V.,

hierna te noemen: Koninklijke Boskalis,

3. Baggermaatschappij Boskalis B.V.,

hierna te noemen: Baggermaatschappij Boskalis,

alle gevestigd te Papendrecht,

geïntimeerden in het principaal appel,

appellanten in het incidenteel appel,

hierna gezamenlijk te noemen: Smit c.s.,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam.

1.Het verdere verloop van het geding

Het hof heeft in deze zaak op 18 augustus 2015 een tussenarrest gewezen. SPS en Smit c.s. hebben hierop beiden op dezelfde datum een akte met producties genomen. Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

2.De verdere beoordeling van het hoger beroep

2.1

In het tussenarrest van 18 augustus 2015 heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over de financiële gevolgen van de uitvoering van de zogenoemde Kanis-regeling. Het gaat daarbij om het volgende. Smit heeft voor haar werknemers de Kanis-regeling getroffen ter compensatie van gemis aan (toekomstige) opbouw van ouderdoms- en partnerpensioen. Smit is met SPS overeengekomen dat SPS de Kanis-regeling zou uitvoeren, waarvoor Smit een bedrag van € 4,3 miljoen aan SPS betaalde; SPS zou het restant van het door Smit gestorte bedrag mogen behouden, indien op 31 december 2015 zou blijken dat deze storting meer dan toereikend was voor de financiering van de uitvoering van de voorwaardelijke toezegging die Smit aan haar werknemers had gedaan. Als gevolg van overgang van onderneming per 1 januari 2012 zijn de Kanis-verplichtingen die op Smit rustten, overgegaan op Baggermaatschappij Boskalis. SPS heeft vanaf die datum de Kanis-regeling niet langer uitgevoerd. Van het door Smit voor de uitvoering van de Kanis-regeling ter beschikking gestelde bedrag van € 4,3 miljoen resteerde per 1 januari 2012 een bedrag van € 2.621.714,21. SPS heeft dit bedrag onder zich gehouden (behoudens een mogelijke betaling ter uitvoering van het bestreden vonnis), terwijl Baggermaatschappij Boskalis vanaf 1 januari 2012 kosten is gaan maken voor het uitvoeren van de Kanis-regeling. Het hof heeft geoordeeld dat SPS aldus ongerechtvaardigd is verrijkt en dat Boskalis is verarmd, doch dat het op basis van de processtukken op dat moment niet kon beoordelen tot welk bedrag.

2.2

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vragen in hoeverre er voor SPS op 31 december 2015 nog een bedrag zou hebben geresteerd wanneer de overgang van onderneming niet zou hebben plaatsgevonden en de Kanis-regeling ook na 1 januari 2012 voor SPS tot verplichtingen daaruit zou hebben geleid, en welke bedragen Baggermaatschappij Boskalis in de periode van 1 januari 2012 tot en met 31 december 2015 ter uitvoering van de Kanis-regeling heeft moeten betalen.

2.3

Partijen hebben het hof laten weten dat zij het erover eens zijn dat Baggermaatschappij Boskalis ter uitvoering van de Kanis-regeling een bedrag van € 2.897.819,04 heeft moeten betalen. SPS heeft van haar kant geen gespecificeerde berekening overgelegd waaruit blijkt dat zij, uitgaande van de veronderstelling dat er geen overgang van onderneming had plaatsgevonden en zij de Kanis-regeling tot en met 31 december 2015 was blijven uitvoeren, enig bedrag zou hebben overgehouden van het door Smit gestorte bedrag van € 4,3 miljoen. Dit betekent dat SPS het bedrag dat zij ter uitvoering van de Kanis-regeling op 1 januari 2012 nog onder zich had van € 2.621.714,21 volledig aan Boskalis zal moeten betalen.

2.4

SPS heeft nog gesteld dat het niet redelijk is dat wordt uitgegaan van een einddatum van 31 december 2015 omdat kosten hadden kunnen worden bespaard wanneer SPS dan wel Baggermaatschappij Boskalis reeds per 1 juni 2013 (de datum waarop de pensioenaanspraken van de actieve werknemers zijn overgedragen aan pensioenfonds Boskalis en de pensioenaanspraken van de gewezen deelnemers en de gepensioneerden door SPS zijn ondergebracht bij een verzekeraar) de pensioenverplichtingen die voortvloeiden uit de Kanis-regeling had ingekocht. Volgens SPS waren de kosten van de uitvoering van de Kanis-regeling dan aanzienlijk lager geweest en was er voor SPS een bedrag van € 160.035,21 overgebleven, zoals blijkt uit een door SPS overgelegde berekening.

2.5

Het hof verwerpt dit betoog. Vast staat dat partijen in 2012 overleg hebben gevoerd over de Kanis-regeling en de mogelijke overheveling van de uitvoering van de Kanis-regeling van SPS naar Pensioenfonds Boskalis. Dit overleg heeft toen niet geresulteerd in afspraken. Bij die stand van zaken ligt het niet voor de hand dat bij de begroting van de schade die Baggermaatschappij Boskalis heeft geleden als gevolg van de ongerechtvaardigde verrijking, rekening wordt gehouden met een scenario dat feitelijk niet heeft plaatsgevonden, en dat overigens ook afwijkt van de in de Kanis-regeling voorziene inkoop op 31 december 2015 of de eerdere pensioneringsdatum van de werknemer. Bij de berekening van het bedrag dat vanaf 1 januari 2012 nodig zou zijn geweest voor de uitvoering van de Kanis-regeling door SPS, en dat nodig is geweest voor de uitvoering door Baggermaatschappij Boskalis, dient voor zover mogelijk uitgegaan te worden van de werkelijke inkoopdata van de uit de Kanis-regeling voortvloeiende pensioenverplichtingen. SPS heeft geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat het niet redelijk is (in de zin van artikel 6:212 lid 1 BW) dat SPS ter vergoeding van de schade een bedrag van € 2.621.714,21 aan Baggermaatschappij Boskalis vergoedt.

2.6

Over het bedrag van € 2.621.714,21 is wettelijke rente verschuldigd. De wettelijke rente gaat lopen vanaf het moment dat SPS met de betaling daarvan in verzuim is (artikel 6:119 BW), waarvoor een ingebrekestelling nodig is, tenzij zich een situatie voordoet als bedoeld in artikel 6:83 BW. Smit c.s. wijzen erop dat zij in hun conclusie van antwoord van 12 juni 2013 in rechte betaling hebben gevorderd. Dit betekent evenwel niet dat de wettelijke rente op die datum is ingegaan. Tussen partijen staat immers vast dat Baggermaatschappij Boskalis pas in 2014 en 2015 is overgegaan tot inkoop van de desbetreffende Kanis-aanspraken, zodat voor die tijd van verarming – en dus van schade – geen sprake is geweest. De wettelijke rente kan niet ingaan voordat de vordering tot vergoeding van de schade opeisbaar is geworden. De wettelijke rente is dan ook gaan lopen telkens wanneer een verarming aan de zijde van Baggermaatschappij Boskalis heeft plaatsgevonden, dat wil zeggen telkens op het moment waarop Baggermaatschappij Boskalis een betaling deed uit hoofde van de Kanis-regeling. Uit de overgelegde stukken blijkt niet exact wanneer Baggermaatschappij Boskalis de desbetreffende betalingen heeft gedaan. Ter voorkoming van verdere onzekerheid over het tijdstip van de betalingen zal het hof ervan uitgaan dat de betalingen hebben plaatsgevonden ten tijde van de respectievelijke vervaldata van de facturen. Het hof ziet geen aanleiding deze termijn nog verder te verlengen, zoals SPS heeft gesuggereerd.

Voorzover Smit c.s. in hun akte na tussenarrest bepleiten dat de ingangsdatum van de wettelijke rente eerder zou moeten liggen omdat inmiddels is gebleken dat sprake is van een tekort op het nominale bedrag van de voorziening per 31 december 2012, is deze stelling onvoldoende toegelicht. Daarbij komt dat het betoog tardief is omdat Smit c.s. reeds bij grieven erop hadden kunnen anticiperen dat mogelijkerwijs sprake zou zijn van een tekort.

2.7

Het hof verwerpt derhalve de stelling van SPS dat het aan Baggermaatschappij Boskalis toekomende bedrag pas opeisbaar werd op 31 december 2015, zodat de wettelijke rente pas op dat moment is gaan lopen; van een opeisbare vordering is sprake telkens wanneer aan de voorwaarden voor ongerechtvaardigde verrijking is voldaan. Op dezelfde grond is voor de ingangsdatum van de wettelijke rente evenmin van belang dat SPS pas op 18 december 2015 bekend is geworden met de hoogte van de verplichtingen van Baggermaatschappij Boskalis en de datum waarop deze zijn ontstaan.

2.8

Tot slot heeft SPS in haar akte na tussenarrest het hof verzocht terug te komen op hetgeen is overwogen in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest. Hierover overweegt het hof als volgt. In rechtsoverweging 4.6 heeft het hof overwogen dat een redelijke uitleg van de uitvoeringsovereenkomst kan meebrengen dat Smit in een situatie als de onderhavige gehouden is bepaalde uitvoeringskosten over het jaar 2012 te vergoeden, maar dat het van de aard en omvang van die kosten afhangt of een dergelijke verplichting op Smit rust. In rechtsoverweging 4.7 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat uit de door SPS overgelegde kostenraming van Towers Watson blijkt dat het door SPS gevorderde bedrag van € 375.000,- ziet op kosten die zij heeft gemaakt voor de “opslag voor de bij de aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten”. Nu vaststaat dat er in 2012 niet of nauwelijks aangroei van pensioenaanspraken heeft plaatsgevonden, is onvoldoende duidelijk waarop het gevorderde bedrag precies ziet, aldus het hof in zijn tussenarrest. De desbetreffende vordering van SPS is om die reden afgewezen.

2.9

SPS heeft gesteld dat rechtsoverweging 4.7 berust op een onjuiste feitelijke grondslag. In het overzicht van Towers Watson was weinig ruimte voor een uitgebreidere toelichting, maar uit de nadere toelichting van Towers Watson – die zij als productie 3 bij akte na tussenarrest heeft overgelegd – blijkt volgens haar dat € 375.000,- aan uitvoeringskosten een realistisch bedrag was dat nu juist géén betrekking had op de aangroei van verplichtingen. Het hof overweegt als volgt. Bij akte van 6 januari 2015 – zijnde ruimschoots voor het pleidooi in hoger beroep – hebben Smit c.s. expliciet gewezen op het feit dat SPS haar vordering uitsluitend heeft onderbouwd met een door Towers Watson becijferde raming ter zake van de “bij aangroei van de pensioenverplichtingen behorende uitvoeringskosten”, terwijl er in het betreffende jaar geen aangroei meer plaatsvond, zodat deze raming ondeugdelijk was. Smit c.s. gaan er in de akte weliswaar ten onrechte van uit dat de vordering op 2013 in plaats van 2012 betrekking heeft, maar dat neemt niet weg dat de akte voor SPS alle reden gaf om bij pleidooi alsnog met een deugdelijke onderbouwing te komen. Zonder nadere toelichting die ontbreekt, valt niet in te zien waarom SPS daartoe niet in staat was.

Het hof blijft dan ook bij hetgeen het in rechtsoverweging 4.7 van het tussenarrest heeft overwogen en beslist. Er is geen sprake van zwaarwegende feiten of omstandigheden op grond waarvan het hof aanleiding ziet om op zijn beslissing terug te komen.

2.1

Het vorenstaande leidt tot de volgende eindconclusie. In het tussenarrest is reeds geoordeeld dat de grieven 1 tot en met 3 in het principaal appel ongegrond zijn. Voorts is gebleken dat grief 4 in principaal appel op zichzelf gegrond is. Echter, SPS is niettemin het volledig gevorderde bedrag van € 2.621.714,21 aan Baggermaatschappij Boskalis verschuldigd (waarbij volgens Smit c.s. bevrijdend kan worden betaald aan Pensioenfonds Boskalis), zij dat het hof, zoals hierboven is overwogen, van oordeel is dat de wettelijke rente pas op een later moment ingaat dan op 12 juni 2013, zoals de rechtbank heeft overwogen. Het vorenstaande brengt mee dat grief 5 in principaal appel, die zich richt tegen de compensatie van de proceskosten in conventie en veroordeling van SPS in de proceskosten in reconventie, geen succes heeft. Ter zake van de proceskosten in het principaal appel heeft te gelden dat SPS de grotendeels in het ongelijk gestelde partij is, zodat deze kosten voor haar rekening komen.

2.11

Grief 1 in incidenteel appel is gegrond, maar de grieven 2 en 3 in incidenteel appel hebben geen succes. Smit c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel appel, nu het geldelijk belang van de grieven 2 en 3 het geldelijk belang van grief 1 ruimschoots overstijgt en Smit c.s. daarom moeten worden beschouwd als de overwegend in het ongelijk gestelde partij.

3.Beslissing

In principaal en incidenteel appel

Het hof:

- vernietigt het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 26 februari 2014, doch uitsluitend voor zover de rechtbank in nr. 5.2 van het dictum Smit heeft veroordeeld tot betaling aan SPS van een bedrag van € 375.000,- met wettelijke rente, en in nr 5.8 van het dictum SPS heeft veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over het toegewezen bedrag vanaf 12 juni 2013,

en in zoverre
opnieuw recht doende:

- wijst af de vordering van SPS tot betaling door Smit c.s. van een bedrag van € 375.000,-;

- veroordeelt SPS tot betaling van wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW aan Pensioenfonds Boskalis over het door de rechtbank toegewezen bedrag van € 2.621.714,21, welke rente verschuldigd is telkens vanaf de respectievelijke vervaldata van de door Pensioenfonds Boskalis ter uitvoering van de Kanis-regeling te betalen facturen, tot aan de dag der algehele voldoening;

- bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

- veroordeelt SPS in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Smit c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 5.114,- aan verschotten en € 12.844,- voor salaris van de advocaat;

- veroordeelt SPS in de kosten van het geding in het principaal hoger beroep, aan de zijde van Smit c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 6.422,- voor salaris van de advocaat;

- verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.T. van der Hoeven-Oud, C.A. Joustra en M.H. van Coeverden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 mei 2016 in aanwezigheid van de griffier.