ECLI:NL:GHDHA:2016:1032

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 23 maart 2016

Zaaknummer : 200.173.543/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 12-9017

Zaaknummer rechtbank : C/09/432110

[verzoeker] ,

wonende te [woonplaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. F.J.R. van der Linden te Den Haag,

tegen

[verweerster] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. S.W.F. Rouwette te Apeldoorn.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 17 juli 2015 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 7 mei 2015 van de rechtbank Den Haag.

De vrouw heeft op 3 september 2015 een verweerschrift ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 26 januari 2016 een brief van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de vrouw:

- op 25 januari 2016 een faxbericht van diezelfde datum met als bijlage een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 5 februari 2016 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de vrouw, bijgestaan door haar advocaat;
de man, bijgestaan door zijn advocaat.

De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de tussenbeschikking van 2 juli 2013, de tussenbeschikking van 24 juli 2014 en de bestreden beschikking.

Bij beschikking van 2 juli 2013 heeft de rechtbank de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en heeft de rechtbank de behandeling van het verzoek tot verdeling aangehouden.

Bij beschikking van 24 juli 2014 heeft de rechtbank, voor zover voor het hof van belang, de behandeling van de verzoeken met betrekking tot de verdeling van de huwelijksgemeenschap aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen in overleg te treden, teneinde te bezien of zij tot een gemeenschappelijke waardering kunnen komen van de waarde van [onderneming]

Bij bestreden beschikking heeft de rechtbank de wijze van verdeling van de ontbonden huwelijksgemeenschap vastgesteld.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

1. In geschil is de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

2. De man verzoekt het hof bij beschikking de (tussen)beschikkingen van de rechtbank van 2 juli 2013 en 24 juli 2014, alsmede de bestreden beschikking te vernietigen waar het betreft de beslissing dat:

de man het bestaan van de geldlening van zijn vader uit 2000 groot NLG 50.000,- onvoldoende heeft aangetoond;
de echtelijke woning te [adres] en de bedrijfshallen te [adres] dienen te worden verkocht en dat met de verkoopopbrengst dient te worden gehandeld zoals in de beschikking van 24 juli 2014 op pagina 3, onder “ad 1 t/m 4” beschreven;
er geen rekening is gehouden met de borgstellingen;
er geen, althans niet volledig, rekening wordt gehouden met de bedragen van € 10.000,- respectievelijk € 40.000,-, die de vrouw voorafgaand aan haar vertrek uit de echtelijke woning van de gezamenlijke bankrekening respectievelijk de zakelijke rekening van [onderneming] heeft onttrokken;
de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.074,- als kapitaal ter dekking van dat deel van het pensioen dat aan de vrouw als vereveningsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald;

en, opnieuw beschikkende, te bepalen, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

-
ter zake de geldlening uit 2000:

te verklaren voor recht dat de man in 2000 een geldbedrag van NLG 50.000,- (€ 22.689,-) van zijn vader heeft geleend, welke lening in de – inmiddels ontbonden – gemeenschap van goederen valt en te bepalen dat ieder der partijen in hun onderlinge verhouding de helft van deze schuld voor zijn respectievelijk haar rekening neemt;

-
ter zake de onroerende zaken te [woonplaats] :

te bepalen dat de onroerende zaken te [adres] (de echtelijke woning), [adres] (de bedrijfshallen) voor een waarde van € 450.000,- aan de man worden toegedeeld, onder de verplichting om de vrouw te ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de schuld uit hoofde van de hypothecaire geldlening rustende op de echtelijke woning, afgesloten bij de Rabobank, nummer [nummer] , waarvan de schuld oorspronkelijk groot is € 226.890,11;

-
ter zake de borgstellingen:

de vrouw te veroordelen om aan de man te voldoen een bedrag van
€ 2.610,34;

-
ter zake het voorschot op de verdeling:

te bepalen dat de vrouw op basis van de verdeling, zoals vastgesteld in de beschikking van de rechtbank van 7 mei 2014 een voorschot op de verdeling heeft ontvangen van € 22.449,48

-
ter zake de afstorting van de pensioenaanspraken:

de bestreden beschikking op het punt van de beslissing inhoudende dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.074,- als kapitaal ter dekking van dat deel van het pensioen dat aan de vrouw als verevengingsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald, te vernietigen;

althans een zodanige regeling te treffen als het hof meent dat in goede justitie behoort.

3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in dit hoger beroep dan wel zijn grieven af te wijzen en de beschikkingen van de rechtbank, zonodig met aanvulling van gronden, te bekrachtigen, dan wel een zodanige beslissing te nemen als het hof in goede justitie vermeent te behoren.

Goederen en schulden die zijn opgekomen tussen 1 januari 2012 en 10 juli 2012

4. Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat de rechtbank de verdeling heeft vastgesteld per
1 januari 2012, terwijl de huwelijksgoederengemeenschap pas is ontbonden op 10 juli 2012. Als gevolg daarvan zijn alle activa en passiva die in de periode tussen 1 januari 2012 en 10 juli 2012 zijn opgekomen in de gemeenschap gevallen en onverdeeld gebleven. Het hof heeft aan partijen de optie voorgehouden om in onderhavige beschikking een bepaling op te nemen dat alle activa die tussen 1 januari 2012 en 10 juli 2012 zijn opgekomen zonder verrekening worden toegescheiden aan de echtgenoot aan wiens zijde het actief is opgekomen, en dat alle in die periode opgekomen schulden gedragen dienen te worden door die echtgenoot die de schuld is aangegaan. Partijen hebben het hof medegedeeld in te stemmen met deze wijze van verdeling. Het hof zal dienovereenkomstig beslissen.

Lening van de vader van de man

5. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat van het bestaan van een tweede lening van de vader van de man ad NLG 50.000,- onvoldoende is gebleken. De man wijst ter onderbouwing van zijn standpunt naar de door hem als productie 26 bij het verzoekschrift tot echtscheiding overgelegde verklaring van de accountant van zijn vader, [accountant] van [accountantskantoor] , waarin het bestaan van beide leningen uitdrukkelijk wordt bevestigd. Daarnaast wijst de man op de beide onderliggende overeenkomsten van geldlening, die hij in het geding heeft gebracht als productie 26 bij het verzoekschrift tot echtscheiding en productie 50 bij zijn brief van 15 januari 2014, abusievelijk gedateerd op 14 juni 2014.

6. De vrouw verweert zich daartegen en betwist het bestaan van de tweede geldlening. De vrouw stelt dat de tweede overeenkomst later door de man is opgemaakt om een niet bestaande lening te fingeren. Ter onderbouwing van haar stelling wijst de vrouw erop dat beide leningen niet zijn verwerkt in de aangiftes. De vrouw stelt dat het ongeloofwaardig is dat een geldlening van NLG 100.000,- die in mindering kan worden gebracht op het belastbaar vermogen, in een aangifte niet wordt opgenomen. De vrouw wijst er voorts op dat de man ook in hoger beroep zijn aangifte Inkomstenbelasting 2000 – waaruit het bestaan van de tweede lening zou kunnen worden afgeleid – niet in het geding heeft gebracht.

7. Het hof overweegt als volgt. Naar het oordeel van het hof heeft de man het bestaan van beide leningen van zijn vader aangetoond. Het hof heeft bij de weging van het bewijs veel waarde gehecht aan de accountantsverklaring betreffende die leningen en de door de accountant van de vader van de man opgemaakte aangifte Inkomstenbelasting 2000 van de vader van de man, waaruit het bestaan van genoemde lening eveneens blijkt. Voorts neemt het hof in aanmerking dat er twee, niet woordelijk gelijke, ondertekende leenovereenkomsten zijn overgelegd. Op grond van voornoemde stukken acht het hof het bestaan van beide leningen bewezen. Dat nog geen aangifte successierecht is gedaan en de leningen door de man wellicht niet in Box III zijn opgevoerd, acht het hof in het licht van het vorenstaande niet doorslaggevend.

8. Het vorenstaande leidt ertoe dat de eerste grief van de man slaagt en het hof de bestreden beschikking zal vernietigen voor zover daarin de verzoeken van de man ten aanzien van de tweede lening zijn afgewezen, en alsnog zal bepalen dat in de onderlinge verhouding tussen partijen ieder van hen de helft van de lening, die de man in 2000 bij zijn (inmiddels overleden) vader is aangegaan van NLG 50.000,- (€ 22.689,-), voor zijn/haar rekening dient te nemen.

De echtelijke woning en de bedrijfshallen

9. De man acht de echtelijke woning en de bedrijfshallen onverkoopbaar, omdat de echtelijke woning en de bedrijfshallen op slechts een paar meter afstand van elkaar liggen, de bedrijfshallen worden verhuurd en de bedrijfshallen oud en slecht onderhouden zijn. De man is bereid de echtelijke woning en de bedrijfshallen over te nemen voor (de marktconforme prijs van) € 450.000,-, waarbij hij de vrouw zal ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid ter zake de hypothecaire geldlening die op de echtelijke woning rust. De man wijst er voorts op dat de vrouw verzuimd heeft haar medewerking te geven aan het verstrekken van een verkoopopdracht aan de makelaar.

10. De vrouw verweert zich daartegen en stelt dat de door de man genoemde waarde van € 450.000,- niet marktconform is. De vrouw stelt voorts dat er alle reden is om te twijfelen aan de mogelijkheid voor de man tot financiering van de echtelijke woning en de bedrijfshallen, zelfs indien deze voor de door de man genoemde waarde aan hem worden toegedeeld. De vrouw voert daarnaast aan dat de man, in strijd met de tussen partijen ter terechtzitting gemaakte afspraken, eenzijdig een makelaar heeft benaderd en die makelaar in de veronderstelling heeft gelaten dat uitsluitend hij de opdrachtgever bij de verkoop was. De makelaar is op grond van mededelingen van de man bovendien op basis van onjuiste uitgangspunten tot taxatie overgegaan. De vrouw meent dan ook dat de makelaar enkel voor de man optreedt en wenst vast te houden aan verkoop van de panden middels een door het hof aan te wijzen makelaar onder bepaling dat partijen de aanwijzingen van de makelaar dienen op te volgen. Met de verkoopopbrengst kan vervolgens de hypothecaire geldlening worden afgelost en kunnen de kosten van verkoop en de latente belastingclaim worden voldaan. Eventuele over- of onderwaarde kan vervolgens worden gedeeld, aldus de vrouw.

11. Het hof overweegt als volgt. De rechter heeft ingevolge artikel 3:185 BW een grote discretionaire bevoegdheid bij het vaststellen van de wijze van verdeling. Ingevolge artikel 3:185, tweede lid, aanhef en onder c, BW komt als wijze van verdeling in aanmerking verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht. Het hof is op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting van oordeel dat verkoop van de echtelijke woning en de bedrijfshallen de meest gerede wijze van verdeling is. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat de man ook in hoger beroep niet heeft aangetoond dat hij de overname van de echtelijke woning en de bedrijfshallen kan financieren en kan bewerkstelligen dat de vrouw wordt ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire schuld, alsmede dat tussen partijen geen communicatie mogelijk is gebleken over de prijs waartegen de man de echtelijke woning en de bedrijfshallen zou kunnen verkrijgen.

12. Het vorenstaande leidt ertoe dat de tweede grief van de man faalt en het hof de bestreden beschikking zal bekrachtigen ten aanzien van de wijze van verdeling van de echtelijke woning en de bedrijfshallen.

De waarborgsommen

13. De man stelt dat de rechtbank bij de vaststelling van de verdeling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de waarborgsommen. De man voert daartoe aan dat tot de inmiddels ontbonden gemeenschap van goederen behorende bedrijfshallen op het moment van indiening van het verzoek tot echtscheiding waren verhuurd aan derden, die waarborgsommen aan partijen hadden betaald. Na beëindiging van de huur hebben partijen de verplichting jegens de huurders om die waarborgsommen terug te betalen. De man wil de verplichting tot terugbetaling op zich nemen onder verrekening van de helft van de waarborgsommen – te weten € 2.610,34 – met de vrouw. De vrouw heeft hiertegen geen bezwaar gemaakt, maar de rechtbank heeft ten onrechte niets omtrent de waarborgsommen opgenomen in de eindbeschikking.

14. De vrouw verweert zich daartegen en betwist, bij gebrek aan wetenschap, dat de man een waarborgsom zou hebben terugbetaald. De vrouw wijst er voorts op dat de man, blijkens zijn eigen stellingen, de waarborgsom betrekking hebbend op de bedrijfshal aan [adres] kennelijk niet meer verschuldigd is.

15. Het hof overweegt als volgt. De waarborgsommen zijn schulden van partijen aan de huurders van de bedrijfshallen. Het hof kan op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet vaststellen of deze schulden opeisbaar zijn, reeds zijn opgeëist, reeds zijn voldaan, zijn kwijtgescholden of om andere reden niet langer verschuldigd zijn. Het hof zal op grond hiervan het verzoek van de man afwijzen. Het hof merkt daarbij op dat indien en voor zover de man uit zijn privé vermogen (één van) de waarborgsommen heeft terugbetaald, hij uit hoofde van die betaling(en) een regresvordering heeft op de vrouw. Of de exploitatie van de bedrijfshallen winst- of verliesgevend is, maakt het vorenstaande niet anders en de stellingen van partijen dienaangaande kunnen derhalve onbesproken blijven.

Onttrekkingen

16. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte bij de vaststelling van de verdeling van de gemeenschap van goederen niet (volledig) rekening heeft gehouden met het bedrag dat de vrouw voor vertrek uit de echtelijke woning aan de gemeenschappelijke bankrekening van partijen en aan de bankrekening van de onderneming van de man, [onderneming] , heeft onttrokken. De man voert daartoe aan dat de vrouw zonder zijn toestemming, en derhalve onrechtmatig, € 10.000,- van de gezamenlijke bankrekening van partijen met rekeningnummer [nummer] heeft opgenomen en € 40.000,- van de zakelijke rekening van de onderneming van de man. De rechtbank heeft slechts het op de peildatum op de bankrekeningen van de vrouw aanwezige bedrag van € 27.550,52 in de verdeling betrokken, en ten onrechte geoordeeld dat de vrouw van het onttrokken bedrag de belastingaanslagen 2010 en 2011 heeft voldaan – hetgeen de man betwist – en het restant heeft aangewend voor haar levensonderhoud. Daarmee beloont de rechtbank de vrouw in feite voor het niet nakomen van de beschikking van 28 april 2011 die is gewezen in de voorlopige voorzieningenprocedure tussen partijen, waarin expliciet is overwogen dat de vrouw een bedrag van € 40.000,- terug diende te storten op de rekening van de onderneming. Bovendien komt het oordeel van de rechtbank dat niet onaannemelijk is dat de vrouw een bedrag van circa € 13.000,- heeft aangewend om in haar levensonderhoud te voorzien en het oordeel dat derhalve niet kan worden geoordeeld dat dit bedrag onrechtmatig is onttrokken aan de gemeenschap, neer op een verkapte toekenning van partneralimentatie, terwijl geoordeeld is dat de man voor voldoening van partneralimentatie geen draagkracht had. Tot slot wijst de man erop dat de vrouw bij de overschrijving van genoemde bedragen “voorschot boedelscheiding” heeft vermeld, hetgeen erop wijst dat zij zelf de opgenomen geldbedragen aanmerkte als voorschot op de uiteindelijke verdeling van de gemeenschap.

17. De vrouw verweert zich daartegen en meent dat de rechtbank het onttrokken bedrag op juiste wijze heeft verrekend. De vrouw voert daartoe aan dat uit artikel 1:81 BW in samenhang met artikel 1:84 BW voortvloeit dat partijen elkander getrouwheid, hulp en bijstand verschuldigd zijn en elkander het nodige dienen te verschaffen. Indien het gemene dan wel eigen inkomen van de echtgenoten daartoe ontoereikend is, dient het vermogen aangewend te worden voor het bestrijden van de kosten van de huishouding. De echtgenoten zijn verplicht elkaar daarvoor voldoende gelden ter beschikking te stellen uit de onder hun bestuur staande goederen, waaronder de bankrekeningen en de onderneming kunnen worden verstaan. De vrouw concludeert dan ook dat er van onrechtmatige opname geen sprake is. De vrouw voert voorts aan dat haar omschrijving “voorschot boedelscheiding’ niet kan worden aangemerkt als bewijs van de bedoeling van de vrouw om het voorschot terug te betalen, doch enkel van openheid over de opname jegens de man. Op dat moment was de vrouw nog niet op de hoogte van haar recht op levensonderhoud.

18. Het hof overweegt als volgt. Partijen zijn elkaar volgens vaste rechtspraak en gelet op de aard van de huwelijkse band in beginsel geen rekening en verantwoording verschuldigd over de aanwending van gemeenschappelijke gelden in de periode voorafgaand aan de ontbinding van de huwelijksgoederengemeenschap. Dit kan anders zijn indien sprake is van benadeling van de gemeenschap, maar dat is in onderhavige zaak gesteld noch gebleken. Derhalve is in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap enkel relevant wat er op de peildatum aan saldi op de bankrekeningen van partijen aanwezig was. De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof dan ook op goede gronden overwogen en besloten dat uitsluitend het op de peildatum aanwezige saldo van € 27.550,52 in de verdeling dient te worden betrokken. In zoverre faalt de grief van de man.

19. Zoals ook ter terechtzitting in hoger beroep met partijen besproken, is dit anders voor zover de vrouw geld heeft opgenomen dat toebehoorde aan de onderneming. Tussen partijen staat vast dat dit een bedrag van € 40.000,- betreft. De onderneming heeft door onttrekking van die gelden een vordering op de huwelijksgoederengemeenschap gekregen, waarvoor partijen beide aansprakelijk zijn. De onderneming is echter geen partij in onderhavige procedure, zodat het hof de vordering die de onderneming op de gemeenschap heeft in het kader van deze procedure niet kan behandelen. Het hof zal derhalve in aanvulling op de bestreden beschikking enkel bepalen dat beide partijen in hun onderlinge verhouding elk de helft van de schuld aan [onderneming] van € 40.000,- voor hun rekening dienen te nemen.

Afstorting pensioen

20. De man stelt dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat hij zorg dient te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.047,- ter dekking van dat deel van het pensioen dat de vrouw als vereveningsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald. De man voert daartoe aan dat de vereveningsgerechtigde in beginsel aanspraak kan maken op afstorting van in eigen beheer opgebouwd pensioen, maar dat de beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanspraak op afstorting kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Daarbij dient onder meer de financiële positie van de vennootschap en het vennootschappelijk belang meegewogen te worden. Afstorting van gelden ten behoeve van de vrouw mag er niet toe leiden dat de onderneming waarin de pensioenaanspraken in eigen beheer zijn opgebouwd haar verplichtingen jegens de directeur grootaandeelhouder niet meer kan nakomen. Onder verwijzing naar de door hem in het geding gebrachte stukken, stelt de man dat gelet op de financiële positie van de onderneming en de huidige actuariële grondslagen, afstorting zal leiden tot een technisch faillissement van de onderneming en tot een hogere aanspraak van de man maar onvoldoende middelen om de periodieke uitkeringen op grond van de pensioenovereenkomst te voldoen, als gevolg waarvan de vrouw haar zekerheden heeft en de man met een lege huls achterblijft.

21. De vrouw verweert zich daartegen en voert, onder verwijzing naar het door haar in het geding gebrachte advies van de heer [belastingadviseur van de vrouw] , aan dat de bestreden beschikking ten aanzien van de afstorting van de pensioenaanspraken moet worden nagekomen. De vrouw wijst er in dat kader nog op dat de man geen stukken ten aanzien van zijn huidige financiële situatie in het geding heeft gebracht, zodat hij niet vast kan houden aan zijn stelling dat hij niet kan afstorten, althans dat de voor afstorting benodigde liquide middelen niet elders kunnen worden vrijgemaakt.

22. Het hof overweegt als volgt. De verplichting tot afstorting van pensioen dat in eigen beheer is opgebouwd wordt mede beheerst door de postrelationele solidariteit tussen de ex-echtgenoten. Dit uitgangspunt brengt in ieder geval met zich mede dat het effectief aanwezige pensioen tussen partijen moet worden verevend. De postrelationele solidariteitsgedachte verzet zich er tegen dat de pensioenrechten van degene die niet worden afgestort illusoir worden.

23. Bij de afstorting van de pensioenrechten dient eveneens rekening te worden gehouden met het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof onder meer het aandeelhoudersbelang, de belangen van werknemers, de belangen van crediteuren. Het vennootschappelijk belang brengt dus met zich mede dat de continuïteit van de rechtspersoon moet worden gewaarborgd. Om de continuïteit te waarborgen is het veelal eveneens noodzakelijk dat er wordt geïnvesteerd, de rechtspersoon moet dus over voldoende financiële middelen kunnen beschikken om de investeringen te kunnen verrichten. De dga heeft een zekere mate van vrijheid met betrekking tot het investeringsbeleid. Alleen wanneer de dga niet handelt zoals een redelijk handelende dga zou hebben gehandeld kan aan het beleid een consequentie aan worden verbonden.

24. In het onderhavige geval is sprake van een pensioen B.V., die als enige activiteit heeft het beleggen van (pensioen-)gelden. Van belang is dat de belangen van de deelnemers zoveel mogelijk worden gewaarborgd.

25. Zoals het hof hiervoor al heeft overwogen mag een afstorting van gelden ten behoeve van de rechten van de vrouw mag er niet toe leiden dat de pensioen B.V. haar verplichtingen jegens de directeur grootaandeelhouder niet meer kan nakomen. Bij de afstorting dient derhalve ook rekening te worden gehouden met de rechten die de man heeft. Het kan rechtens niet zo zijn dat er voor de man alleen een lege huls overblijft. De pensioenproblematiek is na de uitspraak van de Hoge Raad in 2007 drastisch gewijzigd, deze wijziging is veroorzaakt door de zeer lage rente stand terwijl de pensioenen in eigen beheer op fiscale grondslagen zijn opgebouwd hetgeen met zich meebrengt dat er met een veel hogere rente is gerekend. Het ongeclausuleerd toepassen van het arrest van de Hoge Raad uit 2007 is naar de huidige maatstaven maatschappelijk onaanvaardbaar.

26. Het hof stelt op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting vast dat er sprake is van een dekkingstekort binnen de pensioen B.V., waardoor deze vennootschap niet kan voldoen aan de financiële verplichtingen jegens de man en jegens de vrouw. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat uit de brief met analyse van 9 juni 2015 van de heer [naam] blijkt dat afstorting van de gelden ten behoefte van de rechten van de vrouw, mede als gevolg van de huidige actuariële grondslagen, zou leiden tot een technisch faillissement van de B.V., waardoor het pensioen van de man illusoir zou worden. De door de vrouw geconsulteerde adviseur, de heer [belastingadviseur van de vrouw] , stelt enkel dat op basis van de cijfers uit het verleden afstorting destijds mogelijk was geweest en dat de waardeontwikkeling van de B.V. na 1 januari 2012 niet voor rekening van de vrouw dient te komen. Het hof volgt de adviseur van de man in zijn – door de adviseur van de vrouw onvoldoende gemotiveerd betwiste – stelling dat op dit moment er sprake is van een onderdekking.

27. Het hof is voorts van oordeel dat de man voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat geen andere liquide middelen in de B.V. aanwezig zijn en hij noch in privé, noch zakelijk over voldoende liquide middelen beschikt of kan beschikken om de onderdekking aan te zuiveren.

28. Het hof acht het redelijk dat de man en de vrouw in het licht van de postrelationele solidariteit het dekkingstekort evenredig voor hun rekening dienen te nemen. Het hof neemt daartoe in aanmerking dat in het kader van de Wet Pensioenverevening hetgeen daadwerkelijk is opgebouwd, dient te worden verevend. Naar het oordeel van het hof dienen het ouderdomspensioen van de man, het ouderdomspensioen van de vrouw alsmede het nabestaandenpensioen van de vrouw in gelijke mate te worden verdeeld over het effectief beschikbare bedrag voor uitkeringen van de pensioenen. Dit betekent dat de vrouw haar pensioenaanspraken jegens de B.V. niet verliest, maar dat beide partijen gelijk gerechtigd zijn tot de effectief aanwezige gelden, volgens de volgende verdeelsleutel:

(ouderdomspensioen man)
x+ (ouderdomspensioen vrouw)
x+ (nabestaandenpensioen vrouw)
x= effectief beschikbaar bedrag voor uitkeringen van de pensioenen.

29. Gezien het hof hiervoor heeft overwogen dient het verzoek van de vrouw tot afstorting van de pensioenrechten te worden afgewezen. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vijfde grief van de man slaagt en het hof de bestreden beschikking in zoverre zal vernietigen.

30. Dit leidt tot de volgende beslissing.

BESLISSING OP HET HOGER BEROEP

Het hof:

in aanvulling op de bestreden beschikking:

bepaalt dat alle activa die in de periode van 1 januari 2012 tot 10 juli 2012 in de gemeenschap zijn gevallen zonder verdere verrekening worden toegescheiden aan de echtgenoot die die activa verworven heeft en dat alle passiva die tussen 1 januari 2012 en 10 juli 2012 zijn opgekomen in de onderlinge verhouding tussen partijen geheel dienen te worden gedragen door de partij die de schuld is aangegaan;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover:

daarin het verzoek van de man ten aanzien van de tweede lening bij de vader van de man is afgewezen;
daarin is bepaald dat de man dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van een bedrag van € 223.074,-, als kapitaal ter dekking van dat deel van het pensioen dat aan de vrouw als vereveningsgerechtigde partner dient te worden uitbetaald;

en, in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt dat in de onderlinge verhouding tussen partijen ieder van hen de helft van de lening die de man in 2000 bij zijn (inmiddels overleden) vader is aangegaan van NLG 50.000,- (€ 22.689,-) voor zijn/haar rekening dient te nemen;
bepaalt dat in de onderlinge verhouding tussen partijen ieder van hen de helft van de vordering van [onderneming] ter hoogte van € 40.000,- voor zijn/haar rekening dient te nemen;

verklaart deze beschikking in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan 's hofs oordeel onderworpen voor het overige;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.N. Labohm, C.M. Warnaar en J. Zwagemaker,
bijgestaan door mr. R.S. Hogendoorn-Matthijssen als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 maart 2016.