ECLI:NL:GHDHA:2015:4024

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.154.964/01

Zaak/rolnummer rechtbank : C/09/394118/ HA ZA 11-1478

Arrest van 22 september 2015

inzake

[appellante] RECYCLING B.V.,

gevestigd te Leek,

appellante in principaal appel,

verweerster in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellante] ,

advocaat: mr. R.G.J. Laan te Hoorn,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),

zetelende te Den Haag,

principaal geïntimeerde,

appellant in het voorwaardelijk incidenteel appel,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. M. Dijkstra te Den Haag.

Het geding

Bij exploot van 16 juni 2014 is [appellante] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 13 juli 2011, 11 juli 2012, 28 november 2012, 9 oktober 2013 en 19 maart 2014, alle tussen partijen gewezen door de rechtbank Den Haag. Bij memorie van grieven (met producties) heeft [appellante] zes grieven opgeworpen, die de Staat bij memorie van antwoord heeft bestreden; daarbij heeft de Staat (onder randnummer 2.5.10) zijnerzijds een voorwaardelijke incidentele grief ontwikkeld. Ter zitting van 13 april 2015 hebben partijen hun zaak door hun advocaten doen bepleiten, beide aan de hand van pleitnotities. [appellante] heeft daarbij nog een (op voorhand ingezonden) productie overgelegd. Vervolgens is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel

1. De rechtbank heeft in het vonnis van 11 juli 2012 onder het kopje “2. De feiten (met inbegrip van enkele relevante regels)” een aantal feiten en regels vastgesteld. Over die feiten en regels bestaat geen discussie, zodat zij ook voor het hof als uitgangspunt gelden. Met inachtneming daarvan en van hetgeen overigens uit de stukken als niet (voldoende) gemotiveerd bestreden naar voren is gekomen, gaat het in deze zaak om het volgende.

1.1.

[appellante] houdt zich bezig met de verwerking van onder meer oud papier, karton, kunststoffolies en andere kunststoffen, waaronder zogeheten PET-flessen (waarbij PET staat voor polyethyleentereftalaat). [appellante] zamelt die afvalstoffen in voor recyclingdoeleinden. In de daghandelsmarkt van afvalstoffen treedt zij op als tussenhandelaar. Sinds het begin van de jaren negentig exporteert zij onder meer naar Azië. Vanaf 2005 heeft [appellante] zich toegelegd op de handel in PET-flessen, die met name afkomstig zijn uit de Duitse inzameling. Sinds 2007 is haar afzet naar China grotendeels via Hong Kong gaan lopen. De afzet van [appellante] met PET-flessen heeft in de jaren 2005 – 2007 een stijgende lijn vertoond.

1.2.

Het overbrengen van afvalstoffen binnen, naar en uit de Europese gemeenschap (EG) is geregeld in titel 10.7 van de Wet milieubeheer (Wm), als uitvloeisel van de Verordening (EG) nr. 1013/2006 van het Europese Parlement en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de overbrenging van afvalstoffen (Pb. 2006, L190/1) (hierna: de EVOA).

PET-flessen en de door [appellante] verhandelde folies behoren tot het zogeheten groene lijst-afval (afval als bedoeld in bijlage III bij de EVOA). Het omvat het vaste plastic afval dat is vermeld onder de code B3010 van bijlage V bij de EVOA. Afvalstoffen van de groene lijst zijn niet-gevaarlijke afvalstoffen, die in beginsel – met administratieve verplichtingen – kunnen worden geëxporteerd.

Op grond van de EVOA kunnen afvalstoffen worden overgebracht naar landen die niet zijn aangesloten bij de EG of bij de Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO), indien de desbetreffende landen een schriftelijke verklaring hebben afgegeven dat de invoer van die stoffen is toegestaan, met vermelding tevens van de daarbij toe te passen controleprocedure. Hong Kong is zo’n niet-OESO-land.

1.3.

Op 18 februari 2008 heeft de minister van het toenmalige ministerie van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieu (VROM), thans ministerie van Infrastructuur en Milieu, door tussenkomst van de onder haar ressorterende milieu-inspectie aan [appellante] een vooraankondiging gezonden over het voornemen tot oplegging van een last onder dwangsom (LOD) wegens illegale overbrenging van kunststof. Verwezen werd naar inspecties in november 2007 en in januari 2008 van containers met de bestemmingen Hong Kong, respectievelijk Vietnam.

1.4.

Nadat [appellante] haar zienswijze tegen de vooraankondiging had uitgebracht, heeft de minister bij besluit van 23 april 2008 (het dwangsombesluit) aan [appellante] toch drie LOD’s opgelegd. Volgens de minister waren de afvalstoffen zodanig verontreinigd dat niet werd voldaan aan de invoervoorschriften van de desbetreffende landen. Voorts handelde [appellante] volgens de minister in strijd met de EVOA, omdat zij transporteerde naar een inrichting in Hong Kong die geen erkende inrichting is voor de nuttige toepassing van deze afvalstoffen.

1.5.

[appellante] heeft bezwaar gemaakt tegen het dwangsombesluit. Daarnaast heeft zij de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de voorzitter respectievelijk de Afdeling) om een voorlopige voorziening verzocht. Dat verzoek zag uitsluitend op de overbrenging van samengeperste PET-flessen naar Hong Kong.

1.6.

De voorzitter stelde vast dat tussen partijen niet in geschil was, dat de samengeperste PET-flessen onder code B3010 van de groene lijst van afvalstoffen vallen en dat deze ingevolge de in Hong Kong geldende invoervoorschriften daar mogen worden ingevoerd, mits ze niet verontreinigd zijn. De voorzitter achtte het besluit van de minister, die meende dat de PET-flessen niet op milieu-hygiënisch verantwoorde wijze zouden worden beheerd omdat zij vanwege de gestelde verontreiniging in de haven van Hong Kong zouden worden geweigerd en vervolgens mogelijk elders in Azië zouden gaan rondzwerven, onzorgvuldig voorbereid. Daarom werd het dwangsombesluit bij beslissing van 23 juni 2008 op dat punt geschorst.

1.7.

In juni 2008 heeft [appellante] met de Duitse vennootschap Alba Wertstoffenmanagement GmbH & CO KG (Alba) een contract gesloten met ingangsdatum 1 juli 2008, welk contract voorzag in levering door [appellante] van 1.167 tot 1.500 ton PET per maand. Om aan haar verplichtingen tot levering aan Alba te kunnen voldoen heeft [appellante] een inkoopcontract gesloten met Remondis Plano GmbH (Remondis), die op haar beurt het materiaal opkocht bij supermarktketens.

1.8.

Op 24 oktober 2008 heeft de minister bij beslissing op bezwaar (BOB) de bezwaren van [appellante] tegen de LOD’s verworpen en deze met enkele aanpassingen gehandhaafd. [appellante] heeft tegen deze BOB beroep ingesteld bij de Afdeling en daarnaast bij de voorzitter van de Afdeling opnieuw – en opnieuw uitsluitend ten aanzien van de overbrenging van samengeperste PET-flessen naar Hong Kong – om een voorlopige voorziening verzocht.

1.9.

Bij uitspraak van 28 januari 2009 heeft de voorzitter de BOB geschorst, voor zover de LOD ziet op het zonder kennisgeving overbrengen van PET-flessen naar Hong Kong. De voorzitter achtte het besluit in zoverre niet zorgvuldig voorbereid, omdat niet vaststond dat [appellante] de betreffende bepaling had overtreden.

1.10.

Bij uitspraak van 23 september 2009 heeft de Afdeling het beroep van [appellante] tegen de BOB voor alle drie de LOD’s gegrond verklaard en het dwangsombesluit van 23 april 2008 vernietigd.

1.11.

Daags na die uitspraak heeft de milieu-inspectie [appellante] , naar aanleiding van inspecties op 4 en 8 september 2009, bij brief van 24 september 2009, medegedeeld dat bepaalde afvalstoffen niet konden worden uitgevoerd naar Hong Kong (met bestemming China). De advocaat van [appellante] heeft hierop gereageerd met verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 23 september 2009, waarna hij de Staat bij brief van 16 november 2009 aansprakelijk heeft gesteld voor de door [appellante] ten gevolge van het optreden van de Staat geleden schade.

1.12.

De Staat heeft aansprakelijkheid erkend voor de schade die is veroorzaakt door het vernietigde dwangsombesluit gedurende de periode dat dit besluit van kracht was.

1.13.

Het Financieel verslag 2008 van [appellante] vermeldt onder meer:

“De netto-omzet is licht gedaald. De brutomarge is sterker gedaald. Door de gedaalde grondstofprijzen is de voorraadwaarde gedaald waardoor de brutomarge sterk onder druk is komen te staan. Bovendien heeft de lage dollarkoers de brutomarge eveneens negatief beïnvloed. De afzet binnen de E.U. (33%) wordt afgerekend in USD, deze goederen worden ingekocht in Euro’s (…)”Voorts wordt in het verslag melding gemaakt van twee branden in 2008, die
“een enorme impact (hebben) gehad op de bedrijfsvoering”.

2. [appellante] heeft, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd voor recht te verklaren, kort gezegd, dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld

a. a) door het nemen van het (in rechte vernietigde) dwangsombesluit van 23 april 2008 alsmede

b) door de handelwijze van de milieu-inspectie in het kader van het exportbeleid groenelijst-afvalstoffen naar Azië in de periode voorafgaand aan de LOD tot en met de periode na 23 september 2009

en dat de Staat dientengevolge aansprakelijk is voor de schade van [appellante] met veroordeling van de Staat tot betaling van een bedrag van ruim € 6,4 miljoen, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de advocatenkosten ex artikel 6:96 BW, althans een bedrag van € 6.422,- op grond van het rapport Voor-werk II, alles met wettelijke rente vanaf 16 november 2009, althans vanaf de inleidende dagvaarding, en proceskosten.

2.1.

[appellante] stelt daartoe het volgende.

a. a) Het nemen van het dwangsombesluit dat later vernietigd is, was ten opzichte van haar onrechtmatig.

b) Daarnaast heeft de milieu-inspectie zich, buiten de formele besluitvorming, jegens [appellante] disproportioneel en daarmee onrechtmatig gedragen en geuit. Het gaat daarbij om frequente en nodeloze inspecties bij haar bedrijf en om de herhaalde mededeling dat de door [appellante] geëxporteerde PET-flessen verontreinigd waren.

Deze onrechtmatige gedragingen hebben [appellante] schade toegebracht.

Door de achteraf gezien onterechte onzekerheid waarin zij heeft verkeerd in de perioden tussen november 2007 (de eerste inspectie die reden was voor het dwangsombesluit) en 23 juni 2008 (de eerste schorsing door de voorzitter) en tussen 24 oktober 2008 (datum BOB) en 28 januari 2009 (datum tweede schorsing) heeft zij minimaal kunnen exporteren. Voorts is tijdens de schorsingen de houding van de milieu-inspectie niet wezenlijk veranderd en bleef de marktpositie van [appellante] onzeker. Hierdoor heeft haar tot dan toe groeiende positie in deze markt zowel ten aanzien van de PET-stroom als de folies onherstelbaar nadeel opgelopen. [appellante] is zowel leveranciers (onder meer Remondis) als afnemers kwijtgeraakt en haar naam is beschadigd. Zij exporteert vrijwel geen PET meer. Voor de folies heeft zij geleidelijk andere handelspartners gevonden.

[appellante] heeft de gemiste winst op PET-flessen in 2008, 2009 en latere jaren op ruim € 3 miljoen becijferd en die op folie op ruim € 3,1 miljoen. Daarnaast heeft zij nog een aantal bedragen gevorderd aan controlekosten, extra inzet eigen personeel, juridische bijstand ter zake van de dwangsombesluiten, accountantskosten, rente over gemiste winst in 2008 en 2009 en buitengerechtelijke kosten juridische bijstand. Ter onderbouwing van haar standpunt heeft [appellante] rapporten overgelegd van (onder meer) het accountantskantoor Van der Veen & Kromhout (VVK).

3. Zoals (onder 1.12) is vastgesteld, erkent de Staat aansprakelijkheid voor de schade die is veroorzaakt door het vernietigde dwangsombesluit gedurende de periode dat dit besluit van kracht was. Hij betwist echter dat de milieu-inspectie zich daarnaast onrechtmatig zou hebben gedragen door in de periode voordat de LOD is gegeven, de periode waarin de LOD was geschorst en/of het moment waarop deze is vernietigd in feite te handhaven alsof de LOD onverkort gelding zou hebben gehouden.

Voorts betwist de Staat dat [appellante] schade heeft geleden ten gevolge van de LOD. Bij gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep heeft de Staat dit als volgt omschreven: de Staat heeft geschoten en dat mocht niet, maar omdat het slachtoffer waarop het schot gericht was bukte, is er geen schade ontstaan. De Staat heeft dat verweer (onder meer) onderbouwd met een verwijzing naar de marktontwikkelingen ten aanzien van de betreffende afvalproducten.

4. In het
tussenvonnis van 11 juli 2012heeft de rechtbank (onder 4.1) vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de Staat onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld door haar op 23 april 2008 een LOD op te leggen en dat de Staat de daardoor veroorzaakte schade zal moeten vergoeden.

Onder 4.6 van dat vonnis overwoog de rechtbank – samengevat – dat zij niet tot de conclusie kon komen dat de milieu-inspectie zich ook anderszins onrechtmatig jegens [appellante] had gedragen. Zij achtte het verklaarbaar en op zichzelf niet onrechtmatig dat een bedrijf waaraan een LOD is opgelegd, te maken krijgt met intensieve(re) controles. De uiting van afzonderlijke inspecteurs over het PET-afval van [appellante] achtte de rechtbank (onder 4.7 van dat vonnis) niet beslissend voor wat een bedrijf als dat van [appellante] wel of niet mag doen.

Onder 4.8 concludeerde de rechtbank dat de gedragingen van de inspectie van vóór het dwangsombesluit en van na de vernietiging ervan, verder buiten beschouwing kunnen blijven.

Onder 4.11 overwoog de rechtbank dat het onderzoek naar de schade ook de handel in folies zal omvatten, omdat niet in geschil is dat de LOD ook daarop betrekking had en voor de handel van [appellante] in dat product gevolgen kan hebben gehad.

Tegen deze overwegingen zijn geen grieven gericht, zodat deze conclusies ook voor het hof als uitgangspunt dienen.

5. Onder 4.9 van datzelfde
tussenvonnis van 11 juli 2012(en tegen die overweging maakt de Staat bezwaar) heeft de rechtbank overwogen dat onderzocht diende te worden welke schade [appellante] heeft geleden over de periode 23 april 2008 (datum dwangsombesluit) tot 23 september 2009 (datum vernietiging besluit). De rechtbank was van oordeel dat aan de schorsingen door de voorzitter wel enige, maar geen beslissende betekenis toekomt. Zij overwoog dat [appellante] vanaf 23 april 2008 onzeker was over de toelaatbaarheid van haar handelwijze, aan welke onzekerheid (pas) een einde kwam door de vernietiging door de Afdeling. Volgens de rechtbank stond het [appellante] gedurende de schorsingen weliswaar vrij om zonder vrees voor dwangsommen op de oude voet door te gaan, maar staan daar drie omstandigheden tegenover: i) zij wist niet zeker of het dwangsombesluit niet zou herleven, te minder omdat ii) de inspectie gedurende de perioden van de schorsingen op geen enkele wijze te kennen heeft gegeven dat zij tot een ander inzicht was gekomen en iii) in de markt bekend kon zijn dat deze kwestie speelde. De rechtbank achtte het daarom alleszins mogelijk dat [appellante] ook gedurende de perioden van schorsing nadeel heeft ondervonden van het dwangsombesluit.

6. De Staat heeft een voorwaardelijk incidentele grief opgeworpen (randnummer 2.5.10 van de memorie van antwoord) tegen het hiervoor onder 5 omschreven oordeel van de rechtbank. Volgens de Staat heeft het onrechtmatige dwangsombesluit gedurende de perioden van schorsingen geen onrechtmatig effect gehad. Hoewel [appellante] op deze voorwaardelijk incidentele grief niet heeft gereageerd met een memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appel, heeft zij deze grief blijkens haar reactie bij gelegenheid van het pleidooi (zie punt 19 van de pleitnota) wel als zodanig onderkend en erop gereageerd. De voorwaardelijk incidentele grief is daarom ook onderwerp van het hoger beroep.

7. In
het tussenvonnis van 28 november 2012heeft de rechtbank onder rechtsoverweging 2.2 twee vragen centraal gesteld:

i. i) van welke omzetgegevens kan worden uitgegaan ten aanzien van, globaal gezegd, de periode vóór het dwangsombesluit en

ii) is de ombuiging van de daaruit af te leiden trend in – naar op zichzelf vaststaat – neerwaartse richting het gevolg van het hier vastgestelde onrechtmatige handelen van de Staat?

Ten aanzien van vraag i) achtte de rechtbank deskundigenonderzoek nodig, maar voordat zij daarop inging, besprak zij de tweede hoofdvraag. Onder 2.7 stelt de rechtbank vast dat zich in de jaren na het dwangsombesluit ontwikkelingen op de hier relevante markten – de wereldmarkt voor deze afvalproducten en de hier aan de orde zijnde deelmarkten – hebben voorgedaan die eraan in de weg staan om de trend die zich voordien in (de groei van) de omzet van [appellante] had voorgedaan zonder meer door te trekken naar de jaren daarna. De rechtbank overweegt dat het op de weg van [appellante] ligt om het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat zij – in een mate van betekenis – gevrijwaard zou zijn geweest van die ontwikkelingen als zij niet zou zijn getroffen door het dwangsombesluit. In algemene zin dient [appellante] het bewijs te leveren van de door haar gestelde schade, zo vervolgt de rechtbank, en in het bijzonder gaat het daarbij om het bewijs van haar stellingen over i) de perspectieven in de relaties met de Duitse contractspartners, zoals Remondis en Alba, ii) de afzet van haar voorraad van april 2008 en iii) haar mogelijkheden om de hier bedoelde periode een grotere omzet te verwezenlijken. Samengevat draait het om de stelling van [appellante] dat de positieve lijn van vóór het dwangsombesluit zich zou hebben voortgezet als dat besluit niet was genomen.

8. Na getuigenverhoren heeft de rechtbank zich in
het tussenvonnis van 9 oktober 2013gebogen over het door haar als eerste deelthema aangemerkte bewijsthema: de gestelde stagnatie in de contracten met Remondis en Alba. De rechtbank ontleedde dat thema weer in twee centrale stellingen. De eerste stelling is dat [appellante] met deze beide bedrijven in 2008 contracten had afgesloten voor grote volumes PET-flessen: Remondis betrok PET-flessen van Duitse supermarkten en had zich jegens [appellante] verbonden daarvan grote volumes aan haar te leveren, terwijl de (twee) contracten met Alba voorzagen in doorlevering van (een groot deel van) deze partijen aan Alba. De tweede centrale stelling is, aldus de rechtbank, dat de onrechtmatige daad van de Staat de uitvoering van het (inkoop)contract met Remondis ernstig heeft belemmerd en dat dit ernstige nadelige gevolgen heeft gehad voor de nakoming van de op doorverkoop gerichte contracten met Alba. Onder 2.8 overweegt de rechtbank dat zij tot het voorlopige oordeel kwam dat [appellante] in voldoende mate bewijs heeft geleverd van de eerste centrale stelling (de contracten met Remondis en Alba) alsmede van het tweede en derde bewijsthema (afzet van haar voorraad in april 2008, respectievelijk haar mogelijkheden om in de periode van 23 april 2008 tot 23 september 2009 een grotere omzet te verwezenlijken).

9. Ten aanzien van de tweede centrale stelling (de onrechtmatige daad van de Staat heeft de uitvoering van het (inkoop)contract met Remondis ernstig belemmerd en dit heeft vervolgens ernstige gevolgen gehad voor de nakoming van de doorverkoop aan Alba) wierp de rechtbank een aantal vragen/kwesties op, waarover zij nadere inlichtingen wenste. In de daaropvolgende comparitie van partijen stelde de rechtbank aan [appellante] de vraag of zij bij weging van het bewijs voorbij kon gaan aan de positie van Alba en het door [appellante] overgelegde contract met Alba, omdat de rechtbank had vastgesteld dat de bewijslevering geen betrekking had gehad op de positie van Alba in de afzetketen. Nadat (de raadsman van) [appellante] ter comparitie van partijen deze vraag bevestigend had beantwoord, heeft de rechtbank in het
eindvonnis van 19 maart 2014onder 2.3 overwogen dat de centrale stelling over het causaal verband tussen de onrechtmatige daad van de Staat en de door [appellante] gestelde ernstige stagnatie in haar exportmogelijkheden en daarmee haar omzet, onbewezen is gebleven. Volgens de rechtbank was Alba als schakel in de keten weggevallen, terwijl in de stellingen van [appellante] haar contract met Alba essentieel was. De rechtbank heeft vervolgens alle vorderingen van [appellante] afgewezen. [appellante] komt daartegen op in dit hoger beroep.

10. Het hof behandelt eerst de
tweede, derde en vierde griefvan [appellante] . Zij betreffen de bewijswaardering ten aanzien van de afzetmogelijkheden die [appellante] op grond van de contracten met Alba zou hebben gehad.

11. Met de
derde griefklaagt [appellante] erover dat de rechtbank waarde heeft toegekend aan de schriftelijke (door de Staat ingebrachte) verklaring van de heer [betrokkene 1] , die niet als getuige is gehoord en wiens verklaring afbreuk doet aan de stellingen van [appellante] .

12. Deze grief faalt reeds, omdat de rechter vrij is in zijn bewijswaardering en ook waarde mag toekennen aan verklaringen van personen die niet onder ede door de rechtbank zijn gehoord.

13. Ten aanzien van de
tweede en vierde griefgeldt het volgende.

[appellante] stelt dat zij (na het dwangsombesluit) met Alba heeft gezocht naar wegen om de (door Remondis) aangeleverde PET-flessen te verwerken binnen Europa, dan wel te exporteren. Daartoe is onder meer 1300 ton PET naar Bremerhaven in Duitsland gebracht. Ten aanzien van die partij suggereert [appellante] , onder vermelding dat het dwangsombesluit op heel Azië zag, dat de Nederlandse milieu-inspectie, die nu eenmaal het standpunt innam en volhield dat de PET-flessen verontreinigd waren en daarom van oordeel was dat zij niet naar Azië geëxporteerd mochten worden, er de hand in heeft gehad dat de export van die partij naar India, alwaar Alba een afzetmogelijkheid had bij het bedrijf Renaissance, is verhinderd.

14. Ook deze grieven falen. Het hof onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat [appellante] er niet in is geslaagd te bewijzen dat de stagnatie van haar afzetmogelijkheden bij Alba het gevolg was van het dwangsombesluit. Op geen enkele wijze is gebleken dat de Nederlandse milieu-inspectie bij machte is geweest export vanuit Bremerhaven te verhinderen. Voorts is niet toegelicht dat ook de export naar India onder het dwangsombesluit viel. Tot slot geldt, dat de door Alba aangespannen rechtszaak tegen [appellante] over de overeenkomst is geëindigd in een schikking. Over de inhoud van die schikking – volgens de Staat was een kwaliteitsprobleem de oorzaak van de beëindiging – is geen openheid gegeven. Dat die overeenkomst is stukgelopen op het exportverbod staat daarom niet vast.

15. Met de
vijfde griefkomt [appellante] op tegen (onder meer) de overwegingen 2.4 en 2.5 van de rechtbank in het eindvonnis van 19 maart 2014. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte een centrale rol aan Alba toegekend voor het bewijs van het causale verband. [appellante] wijst erop, dat zij het contract met Alba slechts als illustratie heeft genoemd van haar afzetmogelijkheden. Alba was niet haar enige afnemer, maar wel de enige met wie zij een schriftelijke overeenkomst had. Ten onrechte heeft de rechtbank, zo vervolgt [appellante] , de overige afnemers niet onderzocht. Met de
zesde griefklaagt [appellante] erover, dat de rechtbank voor de folieproducten dezelfde slotsom vond gelden als voor de PET-flessen.

16. Het hof overweegt als volgt.

De rechtbank heeft terecht gesignaleerd dat [appellante] haar standpunt gedurende de hele procedure in eerste aanleg heeft toegespitst op het contract met Alba. Dat [appellante] dit deed, is wellicht ingegeven door haar gedachte dat haar bewijspositie ten aanzien van haar afzetmogelijkheden in zoverre sterk was, dat zij met Alba schriftelijke contracten had gesloten. Dit neemt echter niet weg, dat [appellante] in de inleidende dagvaarding (punt 1.38) ook reeds stelde dat de LOD niet alleen tot gevolg had dat het contract met Alba zeer beperkt doorgang kon vinden, maar ook dat naast Alba (en Remondis) een aantal andere (leveranciers en) afnemers andere kanalen hadden gevonden.

Aan die stelling heeft de rechtbank bij haar bewijswaardering in het geheel geen aandacht geschonken en [appellante] klaagt daar met succes over.

17. Als getuige op dit punt is gehoord de heer S.W. Chiu van Poly-Image Limited (Ltd.) te Hong Kong. Volgens zijn verklaring kent hij [appellante] , die aan zijn bedrijf goederen levert die geschikt zijn voor de Chinese markt, sedert 2000. In de jaren 2008/2009 bleek [appellante] goederen die bij haar besteld waren, niet te kunnen leveren. Poly-Image Ltd. had zowel contracten op losse basis, als contracten voor een vaste, vooraf bepaalde termijn. Er zijn getekende contracten geweest met [appellante] . Volgens de getuige zou Poly-Image Ltd. in 2008/2009 in staat zijn geweest om kunststoffen in de orde van grootte van 10.000 ton per jaar van [appellante] af te nemen.

18. Op grond van deze verklaring kan aangenomen worden dat [appellante] in 2008/2009 in elk geval ook een andere afnemer dan Alba had voor de PET-flessen aan welke (grote) afnemer [appellante] niet kon leveren.

19. Dan ziet het hof zich vervolgens geplaatst voor de vraag of het feit dat niet aan deze (potentiële) afnemer kon worden afgeleverd het gevolg is van het dwangsombesluit.

20. In dit verband is de voorwaardelijk incidentele grief van de Staat van belang. Volgens de Staat heeft het onrechtmatige dwangsombesluit – anders dan de rechtbank oordeelde – gedurende de perioden van schorsingen geen onrechtmatig effect gehad.

21. Hoewel niet zonder meer aannemelijk is dat [appellante] tijdens de periode van de schorsingen geen enkel nadelig effect van de LOD heeft ondervonden, heeft de Staat in zoverre gelijk, dat het [appellante] naar het oordeel van het hof wel vrijstond om gedurende de schorsingen zonder vrees voor verbeurte van dwangsommen (ook) te exporteren naar Hong Kong en dus naar Poly-Image Ltd. De Staat stelt terecht dat daar de schorsingen nu juist voor bedoeld waren.

22. Uit de verklaring van Chiu volgt op zichzelf niet, gedurende welke periode van 2008/2009 [appellante] niet aan Poly-Image Ltd kon leveren. Over de exacte periode waarin volgens de gesloten contracten geleverd had moeten worden, heeft Chiu immers niets verklaard; de door hem aangeduide periode 2008/2009 is daarvoor te algemeen. Gevraagd naar de aard van de problemen op grond waarvan [appellante] niet kon leveren, heeft Chiu geantwoord dat niet exact te weten.

Er staat dan ook niet vast of het niet kunnen leveren het gevolg is van het dwangsombesluit of van de beslissing van [appellante] om ondanks de schorsing toch niet naar Hong Kong te exporteren of om andere reden(en). Maar nu uit de verklaring van Chiu wel volgt dat [appellante] en Poly-Image Ltd. ook losse contracten sloten en er sprake is van daghandelsmarkt, acht het hof voldoende aannemelijk dat [appellante] zonder het dwangsombesluit in de perioden waarin het dwangsombesluit gold ook in staat zou zijn geweest om (op basis van losse contracten) afvalstoffen af te zetten (aan Poly-Image Ltd.) in Hong Kong.

23. De Staat heeft betoogd dat [appellante] , ook al zou zij de exportmogelijkheden hebben gehad, niet in staat zou zijn geweest om zich te bevoorraden. De Staat stelt onder verwijzing naar het door hem ingebrachte rapport van PWC dat de export naar Hong Kong zich aldus heeft ontwikkeld, dat Duitse leveranciers die export zelf ter hand namen, met voorbijgaan aan de Nederlandse tussenhandel.

24. Dit betoog leidt niet tot resultaat. Alleen al de voor Alba bestemde en niet door haar afgenomen PET-flessen – daargelaten om welke reden Alba niet afnam – hadden kunnen worden aangewend voor export naar Hong Kong.

25. De Staat heeft echter wel gelijk waar hij stelt dat niet vaststaat dat Remondis haar leveranties staakte als gevolg van het dwangsombesluit.

26. Immers, de heer [betrokkene 2] van Remondis heeft als getuige verklaard dat in de loop van 2008 (omstreeks september/oktober 2008) problemen zijn opgetreden: [appellante] kon de afgesproken partijen niet meer afhalen omdat haar magazijnen vol waren en er problemen met de export waren. De LOD herleefde echter pas 24 oktober 2008. Tot die datum had [appellante] ten gevolge van de schorsing de mogelijkheid gehad af te zetten, in haar eigen visie ook heel veel. Dat haar magazijnen voorafgaand aan en op die datum zo vol waren dat [appellante] niet meer van Remondis kon afnemen, is dan ook niet het gevolg van het dwangsombesluit, maar kennelijk van haar eigen beslissing om, ondanks de schorsing, niet naar Hong Kong te exporteren, dan wel van andere omstandigheden. In zoverre faalt de
eerste griefvan [appellante] , waarmee zij het oordeel van de rechtbank aanvecht dat de beëindiging van het contract door Remondis geen gevolg was van het dwangsombesluit.

27. De conclusie is dat voldoende aannemelijk is geworden dat [appellante] schade heeft geleden ten gevolge van het dwangsombesluit. Zij had immers in elk geval afvalstoffen aan Poly-Image Ltd. in Hong Kong kunnen leveren gedurende de perioden van de gelding van het dwangsombesluit.

28. Het hof constateert dat de juiste omvang van de schade zich niet laat vaststellen. Daarvoor is sprake van teveel onzekere factoren.

Partijen twisten allereerst over de vraag van welke omzetgegevens moet worden uitgegaan. De rechtbank achtte daarvoor een deskundigenonderzoek aangewezen, maar het hof acht dit, gelet op hetgeen thans vaststaat, niet zinvol. Er kan immers geen sprake zijn van een voortzetting van de trend van de omzet (welke die ook was), reeds omdat een deel van de schade niet is toe te rekenen aan het dwangsombesluit, maar aan andere omstandigheden, zoals de beslissing om ook tijdens de schorsingen niet te exporteren naar Hong Kong. Een van die andere omstandigheden volgt ook uit de verklaring van eerdergenoemde getuige Chiu, die heeft verklaard dat na oktober 2008 (dus tijdens de hernieuwde gelding van het dwangsombesluit na de BOB) gedurende een periode van (nog geen) twee maanden de markt ten gevolge van de kredietcrisis stil is komen te liggen.

Uit het overgelegde rapport van VVK van 20 mei 2001 (productie 21, bij inleidende dagvaarding) volgt dat de totale afzet van [appellante] sedert 2005 een stijgende lijn vertoonde. Welk deel van de afzet betrekking heeft op de export naar Hong Kong volgt daaruit echter niet.

In het rapport van PWC van 19 september 2011 (overgelegd ten behoeve van de comparitie van partijen in eerste aanleg) wordt vermeld (pg 28) dat het aandeel van de Nederlandse import van PET flessen in de totale import van die flessen in Hong Kong sedert de tweede helft van 2006 een voortdurende daling vertoont. Als tabel A.6 is in dat rapport opgenomen een overzicht van de export PET flessen en PE folie door [appellante] naar Hong Kong in de periode 2006-2010. Deze cijfers laten eveneens, al vanaf 2006 (dus ook in de periode voorafgaand aan de LOD), een dalende lijn zien.

De bron van die gegevens is Sagitta, die haar gegevens heeft gebaseerd op de informatie die een exporterend bedrijf aan de douane opgeeft. PWC concludeert op basis daarvan dat [appellante] de trend in de markt volgde. [appellante] heeft gemotiveerd bestreden dat de douanegegevens van Sagitta bruikbaar zijn (zie conclusie na comparitie, punt 6 en het rapport van VKK van 18 november 2011, pg 3 en 4).

Hoe dit ook zij, zelfs indien ervan uitgegaan wordt, dat de export van [appellante] naar Hong Kong tegen de markt in een stijgende lijn te zien zou hebben gegeven, dan nog zou [appellante] , gelet op de verklaring van Chiu, niet geheel gevrijwaard zijn geweest van de gevolgen de kredietcrisis eind 2008.

Voorts moet buiten beschouwing worden gelaten dat Remondis niet meer kon leveren (zie hiervoor onder rechtsoverweging 26).

Ook het feit dat Alba niet meer afnam, waaraan door [appellante] grote betekenis is toegekend, moet in de schadeberekening buiten beschouwing worden gelaten (zie hiervoor onder rechtsoverweging 14).

Hoewel [appellante] uitgebreid, onderbouwd met deskundigenrapporten, is ingegaan op de omvang van de schade, is tegen de achtergrond van het voorgaande te weinig gesteld om te kunnen bepalen welke hoeveelheden afgezet hadden kunnen worden en ook welke contracten mogelijk waren geweest.

29. Hoewel dus aannemelijk is dat de omzet van [appellante] groter zou zijn geweest wanneer het dwangsombesluit was uitgebleven, is de mate waarin dat het geval zou zijn geweest niet vast komen te staan. Het ter zake daarvan gevorderde bedrag van € 6,1 miljoen is dan ook niet toewijsbaar. In het feit dat [appellante] subsidiair heeft verzocht om de schade in goede justitie te bepalen ziet het hof evenwel aanleiding om de schade op de voet van artikel 6:97 BW te begroten met inachtneming van hetgeen hiervoor werd overwogen.

30. Mede gelet op alle onzekere factoren, zoals hiervoor vermeld, zal het hof de schade ter zake van de gederfde winst ten aanzien van de handel in PET-flessen en folie voor [appellante] ex aequo et bono begroten op € 300.000,-.

31. [appellante] heeft (blijkens de inleidende dagvaarding) als schadeposten ook opgenomen

a. a) controlekosten € 18.161,-

b) eigen inzet: € 10.200,-

c) juridische bijstand dwangbeschikking € 90.853,89

d) afwikkelen schadeclaim

accountants € 16.895 plus p.m.

advocaten € 42.354,54 plus p.m.

e) rente € 65.000,-.

32. De Staat heeft deze schadeposten, met uitzondering van het bedrag van € 16.895,- ter zake van de accountants en een bedrag van € 36.655,05 ter zake van advocaatkosten tot en met 31 augustus 2010, betwist. Deze niet betwiste bedragen zijn lopende de onderhandelingen voorafgaand aan de procedure vermeerderd met rente aan [appellante] uitbetaald.

33. Ad a) controlekosten

Dit betreft blijkens de toelichting (zie punt 1.44 inleidende dagvaarding) de controle van containers in Meppel die heeft geleid tot extra kosten bij de verlader en extra kosten in Leek voor het leeghalen van de containers.

34. Deze kosten komen naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking. De controles waren niet onrechtmatig en zijn evenmin een gevolg van het dwangsombesluit.

35. Ad b) eigen inzet personeel

Het gaat hier om kosten van medewerkers in verband met het verzamelen van informatie ten behoeve van de juridische procedures, bijwonen van zittingen, gesprekken met behandelend ambtenaren, intern overleg etc. Administratie van uren heeft [appellante] niet bijgehouden. Voor elk uur van de advocaat (in totaal 408 uur) rekent zij een uur van een medewerker ad € 25,-

De Staat betwist deze kosten met de stelling dat de werknemers ook los van de LOD in dienst waren en dat aan hen geen overwerkvergoeding is uitbetaald.

36. Dat de betreffende werknemers ook los van het dwangsombesluit in dienst waren van [appellante] staat er niet aan in de weg dat zij als gevolg van het onrechtmatig besluit tijd hebben moeten besteden aan het bestrijden van dat besluit. De kosten daarvan komen als schade voor vergoeding in aanmerking. De onderbouwing van de uren acht het hof onvoldoende gemotiveerd om het gevorderde bedrag in totaal toe te wijzen. Het hof zal de schade ter zake hiervan ex aequo et bono begroten op € 4.000.

37. Ad c) juridische bijstand dwangsombeschikking

[appellante] vordert de kosten van juridische bijstand in de bestuursrechtelijke procedures.

38. De Staat brengt daar terecht tegen in dat voor een dergelijke vergoeding in de civielrechtelijke procedure geen plaats is. Op grond van art. 8:75 Awb is het de bestuursrechter die bij uitsluiting oordeelt over de kosten van zowel de bestuurlijke voorprocedure en als die van het beroep bij de bestuursrechter.

De door [appellante] ter adstructie van haar stelling genoemde jurisprudentie dateert van vóór de wijziging van de Algemene Wet Bestuursrecht (van onder meer de artikelen 7:15 en 8:75 Awb) van 24 januari 2002 (Stb. 2002, 55, inwerkingtreding 12 maart 2002).

Voor zover de vordering is gebaseerd op werkzaamheden om het integrale handelen van de VROM-inspectie het hoofd te bieden, komen die niet voor vergoeding in aanmerking. Deze werkzaamheden zijn niet toe te rekenen aan het onrechtmatig dwangsombesluit.

39. Ad d) accountantskosten

[appellante] heeft aangegeven dat de Staat deze accountantskosten ad € 16.895,- heeft vergoed. Deze komen daarom niet (meer) voor toewijzing in aanmerking. De p.m.-post is niet nader toegelicht.

40 Ad d) advocaatkosten

[appellante] heeft de kosten tot en met 31 augustus 2010 begroot op € 42.354,55.

De Staat heeft die kosten voor een bedrag van € 5.699,50 betwist, omdat dit bedrag volgens de facturen ziet op het opstellen van de dagvaarding en daarom niet kan worden aangemerkt als kosten gemaakt voor juridische bijstand ter verkrijging van voldoening buiten rechte.

41. De gevorderde advocaatkosten komen niet (meer) voor vergoeding in aanmerking, omdat zij deels (€ 36.655,05) reeds zijn betaald en deels (€ 5.699,50) tot de proceskosten behoren. In de appeldagvaarding vordert [appellante] nog een bedrag van € 6.422 op grond van rapport Voor-werk II, maar aangezien de kosten tot aan het opstellen van de dagvaarding reeds door de Staat zijn vergoed, wordt ook die vordering afgewezen.

42. Ad e) rente

Onder 4.17 van het tussenvonnis van 11 juli 2012 stelt de rechtbank vast dat de rentevordering van [appellante] niet tot een hoger bedrag dan de wettelijke rente zal worden toegewezen. Daartegen is niet opgekomen. De rentevordering zal daarom worden toegewezen tot de hoogte van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te berekenen met ingang van 16 november 2009 zoals (primair) gevorderd.

43. De slotsom is dat [appellante] met haar vijfde en zesde grief succes heeft gehad en de Staat (deels) met zijn voorwaardelijk incidentele grief. Het vonnis van de rechtbank zal worden vernietigd. Bij deze uitslag past een kostenveroordeling ten laste van de Staat, zowel voor wat betreft het hoger beroep als de eerste aanleg, waaronder begrepen de (nog te maken) nakosten waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft (HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:LJN BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. De kosten van het voorwaardelijk incidenteel appel worden voor beide partijen op nihil begroot, een veroordeling op dat punt blijft achterwege.

Bij vernietiging van de tussenvonnissen, voor zover al aan de orde, heeft [appellante] geen belang.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het bestreden eindvonnis van 19 maart 2014;

en opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Staat door het nemen van het dwangsombesluit van 23 april 2008 onrechtmatig jegens [appellante] heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is voor haar schade;
veroordeelt de Staat aan [appellante] te betalen een bedrag van € 304.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, te berekenen vanaf 16 november 2009 tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt de Staat in de kosten van de procedure, aan de zijde van [appellante] voor de eerste aanleg tot op 19 maart 2014 bepaald op € 3.537,- aan griffierecht en op € 17.660,50 aan salaris voor de advocaat en voor het hoger beroep tot op heden op € 5.114,- aan griffierecht en op € 13.740,- aan salaris voor de advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.E.A.M. van Waesberghe en T. Ottervanger en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 september 2015 in aanwezigheid van de griffier.