ECLI:NL:GHDHA:2015:3985

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 29 december 2015

Zaak-/rolnummer (oud) : 105.007.366 / 2007/1502

Zaak-/rolnummer rechtbank : 35487/HA ZA 95-423

Arrest

in de zaak van:

1. ROYAL CS INSURANCE (MALAYSIA) SDN. BHD,

mede genoemd: BH Insurance (M) BHD,

gevestigd te Kuala Lumpur, Maleisië,

2. UNILEVER NEDERLAND SERVICES B.V., voorheen: Unilever Grondstoffen

Maatschappij N.V.,

gevestigd te Rotterdam,

3. SCHUTTER INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Capelle aan den IJssel,

appellanten,

hierna gezamenlijk te noemen: Royal,

procesadvocaat: mr. D. Knottenbelt (Rotterdam),

behandelend advocaat: mr. M. Spanjaart,

tegen

MALAYSIAN INTERNATIONAL SHIPPING CORPORATION BERHAD (MISC),

gevestigd te Kuala Lumpur, Maleisië

geïntimeerde,

hierna te noemen: MISC,

procesadvocaat: mr. J.P. Heering (Den Haag),

behandelend advocaat: mr. B. van Mieghem.

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 7 oktober 2014 is een deskundige benoemd voor het beantwoorden van de in het tussenarrest van 26 november 2013 geformuleerde vragen. De deskundige heeft op 30 maart 2015 zijn rapport ingediend, met bijgevoegd zijn rekening, waarvoor op 9 juni 2015 een salarisbeschikking is gegeven. De advocaat van Royal heeft bij brief van 9 juli 2015 laten weten af te zien van het indienen van een memorie van deskundigenbericht. MISC heeft op 21 juli 2015 een akte ingediend. Daarna is wederom arrest gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

1. Het inschakelen van de deskundige strekte er in de eerste plaats toe om duidelijkheid te verkrijgen over de
verwachteen de
werkelijke aankomstwaardevan de in januari 1993 in de landtanks 107 en 43 geloste 3.500 m/ton RBD Palmolie.

2. De voor deze zaak van belang zijnde productspecificaties behorende bij de verwachte aankomstwaarde waren: RED 4.4 en FFA 0,156%, en die behorende bij de werkelijke aankomstwaarde: RED 5.3 en FFA 0,245%.

3. Het deskundigenbericht noemt geen concrete waarden; de bevinding van de gerechtsdeskundige is dat deze waarden niet (meer) beschikbaar zijn. Die bevinding sluit aan bij de stelling van Royal in de akte na tussenarrest van 30 juni 2009 (punt 2), dat zij contact heeft gezocht met diverse deskundigen, doch dat het haar niet gelukt is om de corresponderende waarden te achterhalen. Ook daarvoor al, in haar akte van 2 februari 2010, meldde Royal dat partijen er niet in waren geslaagd om de gevraagde waardes te produceren. In zijn na het deskundigenbericht verstuurde brief van 6 juli 2015 schrijft de advocaat van Royal dat partijen het Hof thans verzoeken om de schade op basis van de destinatiewaarde te begroten, althans te schatten. Eerder, in haar akte van 2 februari 2010, had Royal c.s. al aangevoerd dat de kans zou bestaan dat ook een gerechtsdeskundige niet in staat zou zijn om de gevraagde waarden te produceren en dat dan alsnog aan de hand van art. 6:97 BW een schatting van de schade zou moeten worden gemaakt. Uit de laatste akte van MISC valt op te maken dat zij het hier mee eens is.

4. Bij een beoordeling overeenkomstig dit (gezamenlijke) verzoek wordt als uitgangspunt genomen hetgeen het bericht van de deskundige verder inhoudt, te weten dat de waarde van een plantaardige olie in het algemeen zal verminderen als de productspecificaties verslechteren, dat zowel verhitting als vermenging een stijging van het FFA-gehalte en een kleurwijziging kunnen teweegbrengen en dat de marktwaarde van deze specifiek (beschadigde) partij palmolie gerelateerd is aan de kosten van her-raffinage, transport, opslag en extra inspecties/analyses tezamen met de marktprijs die op het moment van ontvangst (Rotterdam) van toepassing was, waarbij de specifieke oorzaak van de beschadiging niet relevant is omdat her-raffinage in beide gevallen nodig zou zijn geweest.

5. Daarnaast is van belang hetgeen door partijen over en weer over de waarde van de RBD Palmolie is aangevoerd. Volgens Royal is de RBD Palmolie door Unilever voor een bedrag van om en nabij USD 420,- per m/ton gekocht met specificaties van (2.8-)3.0 RED en (0,08-)0,1% FFA. MISC gaat uit van een - bij die specificaties behorende - waarde bij aankomst in gezonde staat van USD 445,- per m/ton, omgerekend (tegen een koers van USD naar de NLG van 1,8525): NLG 812,21. Dit bedrag, vermeerderd met invoerheffing, levert een gezonde aankomstwaarde op van NLG 909,68 per m/ton. Ook Royal noemt dat bedrag als passend bij een gezonde aankomstwaarde, maar koppelt daaraan - in haar berekening die door MISC bij antwoordakte van 2 februari 2010 is overgelegd - als specificaties bij vertrek: 3.7 RED en 0,1 % FFA (en bij aankomst: 4.3 RED en 0,14% FFA), terwijl die specificaties bij vertrek volgens het koopcontract 3.0 RED en 0,1% FFA zouden moeten zijn (zie ook 1.3 van het vonnis van 30 maart 2005). In haar hier bedoelde berekening past Royal vervolgens wel een korting toe vanwege het feit dat de verwachte aankomstspecificaties volgens de vaststelling in het tussenarrest van 28 april 2009, iets slechter waren, te weten 4.4 en 0,156%, dan die welke zij noemde (4.3 RED en 0,14% FFA). ‘Logischerwijs zal ook de prijs [dan, toev., Hof] iets lager liggen. Laten we zeggen NLG 875/mt’, aldus Royal in bedoelde berekening.

6. Het standpunt van MISC hierover lijkt niet eenduidig. In haar memorie van antwoord (punt 10) stelt zij bijvoorbeeld dat een product met een RED-waarde van 3.5 en een FFA-percentage van 0,12% niet langer is te beschouwen als RBD Palm olie (zonder daarbij toe te lichten hoe zich dit verhoudt tot de verslechtering die onvermijdelijk tijdens de reis optreedt), terwijl zij in haar nadien ingediende antwoordakte van 2 februari 2010 betoogt dat palmolie met een RED van 4.4 evenals palmolie met een RED van 2.2 in de categorie gezonde palmolie valt, bij welke categorie één prijs hoort. Alleen een toename van het (objectief waarneembare) gehalte vrije vetzuren zou eventueel een lineaire prijsontwikkeling tot gevolg kunnen hebben, aldus MISC. Daarbij past de kanttekening dat voor Unilever nu juist de (sterk) verhoogde RED-waarde het struikelblok vormde en niet (zozeer) het FFA-gehalte. Wat hier verder van zij, in rechte wordt het ervoor gehouden dat, zoals de deskundige heeft opgemerkt, een verslechtering van de productspecificaties de productprijs in het algemeen negatief beïnvloedt.

Wat uit het zojuist bedoelde betoog van MISC – dat palmolie met een RED van 4.4 in de categorie gezonde palmolie valt – wel valt af te leiden is dat zij niet langer handhaaft haar verweer dat vanwege de hogere RED-waarde voorafgaande aan de lossing (4.4 RED) er hoe dan ook her-raffinage moest plaatsvinden, althans is dat, door Royal bestreden, verweer, mede in het licht van dit latere betoog van MISC, onvoldoende onderbouwd, reden waarom er verder aan voorbijgegaan wordt.

7. Waar ook aan voorbijgegaan wordt is de door MISC bij akte na tussenarrest van 28 april 2009 gepresenteerde schadeberekening (in de brieven van 7 en 20 juli 2009) van de hand van de expert van Van Ameyde Marine (hierna: Van Ameyde). Die berekening gaat er van uit dat de marktwaarde in januari 1993 van een partij RBD Palmolie met specificaties RED 5.3 en FFA 2,45% (simpelweg) kan worden vastgesteld door voor elke 0,05% afwijking van de 0,1% norm voor het FFA-gehalte 1% in mindering te brengen op de gezonde marktwaarde (bij 0,245% FFA derhalve 2,9%). Deze berekeningswijze kan bij gebreke van een voldoende onderbouwing niet als juist worden aanvaard; er wordt slechts in algemene termen gesproken over een ‘(veel) gebruikte rekenmethode’ en ‘een soort van rekenmethode’ die ‘deskundigen in het verleden hebben ontwikkeld’, waarbij de vergoeding is gebaseerd op het verlies van product doordat het teveel aan vrije vetzuren fysiek verwijderd wordt, waardoor de massa van het gezonde product overeenkomstig het verwijderde deel afneemt. Deze fysieke verwijdering heeft ook het gewenste effect op de kleur van de lading, in die zin dat de intensiteit van de rode kleur zal afnemen, aldus MISC/Van Ameyde, die daaraan toevoegt: ‘[o]f echter tijdens de bewerking de kleur dan wel de vrije vetzuren het eerst op de gewenste waarde zal zijn is erg moeilijk zoniet onmogelijk in te schatten’. Afgezet tegen een zeker resultaat dat met her-raffinage werd bereikt, kan dit aldus geschetste ‘verwijderingsproces’ niet worden aangemerkt als gelijkwaardig alternatief voor her-raffinage, dat door Unilever in het kader van de schadevaststelling en/of de schadebeperking in redelijkheid had moeten worden beproefd. Afgezien hiervan ontbreken concrete voorbeelden/aanwijzingen op basis waarvan aannemelijk is te achten dat een hoeveelheid beschadigd product als waarvan hier sprake was in januari 1993 een reële marktwaarde had als door Van Ameyde berekend. De door Van Ameyde gepresenteerde berekeningswijze wijkt ook te zeer af van de - in rechte gevolgde - opvatting van de deskundige dat de marktwaarde van deze beschadigde partij RBD Palmolie gerelateerd is aan de kosten van her-raffinage, transport, opslag en extra inspecties/analyses tezamen met de marktprijs die op het moment van ontvangst (Rotterdam) van toepassing was. MISC’s aanbod om te bewijzen dat verwijderde vetzuren een (rest)waarde hebben is gelet op het voorgaande niet ter zake doende.

8. Opmerkelijk is overigens dat de opvattingen van partijen over de verwachte aankomstwaarde niet heel ver uiteenlopen; Van Ameyde noemt (op basis van de door haar gebezigde berekeningswijze - die dus niet wordt gevolgd, zie rov. 7) een aankomstwaarde van NLG 899,49 per m/ton (zie blz. 3 van de eerste brief van Van Ameyde), terwijl in de overgelegde berekening van Royal een bedrag van NLG 875,- per m/ton wordt genoemd, maar dit, gelet op het navolgende, verder terzijde.

9. In het algemeen geldt dat bij het berekenen van de aangekomen waarde ook de kosten dienen te worden betrokken van de in redelijkheid getroffen maatregelen (inclusief het reconditioneren) die economisch verantwoord waren om het beschadigde product zo goed mogelijk te kunnen verkopen/aanwenden. Royal heeft voldoende onderbouwd aangevoerd dat, om de RBD Palmolie weer tot de - voor haar bruikbare - verwachte aankomstwaarden/-specificaties terug te brengen, her-raffinage nodig was. De kosten van her-raffinage, mits economisch verantwoord, waarover hierna, mogen daarom in aanmerking worden genomen bij het bepalen van de aangekomen waarde. Dat past ook bij het herhaalde oordeel van de deskundige dat de marktwaarde van deze specifieke (beschadigde) partij RBD Palmolie gerelateerd is aan de kosten van her-raffinage, transport, opslag en extra inspecties/analyses tezamen met de marktprijs die op het moment van ontvangst in Rotterdam van toepassing was. Overigens wijkt dit niet wezenlijk af van de benadering die MISC eerder in de procedure heeft voorgestaan, waarbij eveneens werd aangehaakt bij de kosten van een noodzakelijk geworden her-raffinage. Onder 4.22 van haar conclusie van antwoord stelde zij immers: ‘MISC zou het niet onredelijk vinden om de
meerkosten te dragen, die zouden zijn gemoeid met het ‘refinen’ van de RBD palmolie van Red 5,3 (te weten de uiteindelijke kleurwaarde na lossing) tot Red 4,4 (te weten de hoogte van de kleurwaarde vlak voor lossing en ter zake waarvan MISC hoe dan ook geen verwijt kan worden gemaakt [..]).’ Wat zij daar toen wel aan toevoegde was dat Royal dan eerst maar eens moet bewijzen dat het ‘refinen’ van een partij RBD palmolie met een kleurwaarde van Red 5.3 ook daadwerkelijk meer kost - en hoeveel - dan het ‘refinen’ van een partij RBD palmolie met een kleurwaarde van Red 4.4. Die toevoeging is echter niet van toepassing, nu MISC’ stelling (van toen) dat de RBD Palmolie bij de verwachte aankomstwaarde/-specificaties hoe dan ook opnieuw had moeten worden geraffineerd - voor zover al gehandhaafd (vgl. het slot van rov. 6) - tegenover de gemotiveerde betwisting door Royal door MISC onvoldoende is onderbouwd, maar dit alles terzijde.

10. Royal heeft voldoende onderbouwd dat de kosten van her-raffinage in redelijkheid op NLG 160,- per m/ton kunnen worden gesteld. Voor zover MISC de redelijkheid van dit bedrag niettemin heeft willen betwisten heeft zij ook dat verweer onvoldoende onderbouwd (bijv. aan de hand van destijds geldende lagere (totaal) prijzen van bekende, voldoende betrouwbare beschikbare capaciteit elders). Wat MISC nog wel heeft aangevoerd is dat Royal geen alternatieven voor de her-raffinage heeft onderzocht; onder meer had zij kunnen kiezen voor ‘downgrading’ van de RBD Palmolie naar Crude oil, in welk geval de schade volgens MISC’s berekening NLG 336.500,- had belopen (Royal komt in haar hiervoor bedoelde berekening voor dat geval overigens uit op NLG 438.235,-). Dit verweer van MISC komt neer op een betwisting van de redelijkheid van her-raffinage als de destijds genomen maatregel, om reden dat die maatregel niet economisch verantwoord zou zijn. Anders gezegd, zou de her-raffinage in strijd zijn met de gehoudenheid tot schadebeperking. Ook dit verweer wordt verworpen.

Van de zijde van Royal is bij brief van 9 februari 1993 de her-raffinage aan de orde gesteld, met daarbij een verzoek om instemming. Gesteld noch gebleken is dat op dat moment van de andere zijde aan de hand van een concrete berekening is voorgerekend dat, rekening houdende met alle (onzekere) relevante feiten en omstandigheden, de uiteindelijke schade substantieel lager zou uitvallen indien deze beschadigde partij zou worden gedowngraded en een nieuwe partij zou worden ingekocht. Het alternatief van ‘downgraden’ kende, ook in de nadien meer uitgewerkte variant, diverse onzekere factoren c.q. bezwaarlijke aspecten (rond de opslag, de mogelijkheid van verkoop en de nieuwe inkoop). Gezien de destijds bekende test- en andere resultaten mag de gemaakte keuze voor de zekere oplossing van her-raffinage, waardoor weer een bruikbaar product ontstond, daarom ook achteraf als alleszins redelijk worden beschouwd.

11. Het komt er dus op neer dat de verminderde marktwaarde van de beschadigde RBD Palmolie mag worden gesteld op de kosten die moesten worden gemaakt om de RBD Palmolie door her-raffinage terug te brengen in de verwachte staat van aankomst. Royal heeft de kosten van her-raffinage van de beschadigde partij tegen een prijs van NLG 160,- per m/ton becijferd op NLG 619.684,24. Die berekening is door MISC op zichzelf genomen onvoldoende gemotiveerd betwist. Waar onduidelijkheid over is blijven bestaan, is of en in hoeverre de her-raffinage (niet) heeft geleid tot een hogere marktwaarde van de RBD Palmolie dan die volgens de verwachte aankomst. In dat verband wordt, wederom, in aanmerking genomen (i) dat volgens de – inmiddels door het deskundigenbericht ondersteunde – stelling van Royal de prijs van het product ‘logischerwijs’ lager ligt indien de specificaties slechter zijn en (ii) dat de productspecificaties volgens de verwachte aankomstwaarde significant slechter waren dan de standaardspecificaties van 3.0 RED en 0,1% FFA, ook indien daarbij de normale terugloop in kwaliteit tijdens de reis in aanmerking wordt genomen. Rekening houdende met de hier bedoelde onduidelijkheid wordt van de door Royal voor de her-raffinage becijferde kosten ‘slechts’ een deel, te weten een bedrag van NLG 500.000,-, in aanmerking genomen.

12. Met inachtneming van al het voorgaande wordt het verschil tussen de verwachte en de aangekomen markwaarde van de betreffende partij RBD Palmolie geschat op NLG 500.000,-. Dat is de ladingschade die voor rekening van MISC als vervoerder komt en daarom door haar moet worden vergoed. De tegenwaarde van bedoeld bedrag in euro’s, zijnde € 226.890,11, vermeerderd met wettelijk rente vanaf 1 februari 1993, wordt hierna toegewezen. Dit is het gevolg van het slagen van (onder meer) grief II. De overige grieven kunnen niet tot een voor Royal gunstiger resultaat leiden en behoeven daarom na het voorgaande geen nadere bespreking.

13. Aan de bewijsaanbiedingen, voor zover nog gehandhaafd na het gemeenschappelijke verzoek als verwoord in rov. 3, wordt voorbijgegaan; zij worden als niet ter zake doende en daarnaast onvoldoende gespecificeerd aangemerkt.

14. Het bestreden eindvonnis, houdende de afwijzing van Royal’s vordering, zal worden vernietigd. Bij een vernietiging van de andere uitspraken, voor zover nog aan de orde, heeft Royal geen belang. Bij deze uitkomst past dat MISC wordt veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

De beslissing

Het Hof,

- vernietigt het bestreden eindvonnis van 5 september 2007,

- veroordeelt MISC tot betaling aan Royal van € 226.890,11, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 1 februari 1993,

- veroordeelt MISC in de kosten van de procedure, aan de zijde van Royal voor de eerste aanleg bepaald op € 27.116,98 en voor het hoger beroep op

€ 23,830,60,

- verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad,

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, A.A. Rijperman en

R.S. van Coevorden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2015 in aanwezigheid van de griffier.