ECLI:NL:GHDHA:2015:332

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

zaaknummer : 200.137.406/01

zaaknummer rechtbank : C/09/430939/ HA ZA 12-1328

arrest van 3 maart 2015

inzake

23.April B.V.,

gevestigd te Den Haag,

appellante,

hierna te noemen: 23 April,

advocaat: mr. H.J. Bos te Amsterdam,

tegen

1.
Staalbankiers N.V.,

gevestigd te Den Haag,

2.
Achmea Bank Holding N.V.,

gevestigd te Den Haag,

geïntimeerden,

hierna te noemen: Staalbankiers, respectievelijk Achmea, gezamenlijk: Staalbankiers c.s.

advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam.

Het verloop van het geding

1.1

Bij exploot van 23 oktober 2013 is 23 April in hoger beroep gekomen van een vonnis van 31 juli 2013 van de rechtbank Den Haag, met bovenstaand zaaknummer, voor zover tussen partijen gewezen. Bij memorie van grieven heeft 23 April tien grieven tegen dat vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij producties overgelegd.

1.2

Bij memorie van antwoord hebben Staalbankiers c.s., onder overlegging van een productie, de grieven bestreden.

1.3

Vervolgens hebben partijen op 6 oktober 2014 de zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, 23 April door mr. H.J. Bos (voornoemd), mr. R.P.J.L. Tjittes, mr. J.W.de Jong en mr. D.H.S. Hulsewee; Staalbankiers c.s. door mr. D.F. Lunsingh Scheurleer (voornoemd) en mr. M. Kolkman. Het van de zitting opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de stukken.

1.4

Ten slotte is arrest gevraagd op het voor het pleidooi ingediende kopiedossier.

Beoordeling van het hoger beroep

2.1

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.29 een aantal feiten vastgesteld.
Grief 1richt zich tegen deze feitenopstelling, die volgens 23 April deels onjuist en deels onvolledig is. Voor zover 23 April klaagt dat de feitenvaststelling onvolledig is, faalt de grief omdat de rechtbank niet gehouden is alle vaststaande feiten te vermelden, maar slechts de feiten die zij voor haar oordeel noodzakelijk acht. Voor het overige zal het hof rekening houden met hetgeen 23 April in haar memorie van grieven als feiten en omstandigheden aanvoert.

2.2

Het gaat in deze zaak om het volgende.

i) In 1992 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) via Vastgoed ’s-Gravenhage B.V. 80% van de aandelen verworven in de destijds beursgenoteerde onderneming VHS Onroerend Goed Maatschappij N.V. (hierna: VHS). [betrokkene 1], die ook bestuursvoorzitter van VHS was, heeft met het bestuur van de effectenbeurs afgesproken dat hij ervoor zou zorgen dat de
ii) Op 22 maart 2002 is 23 April opgericht. Alle aandelen in 23 April worden indirect gehouden door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]). Het was de bedoeling dat [betrokkene 2] via 23 April aandelen VHS zou kopen om zijn reeds bestaande belang van ongeveer 5% in VHS uit te breiden tot 9,99%. De aandelen VHS die [betrokkene 2] (en zijn gezinsleden) reeds bezaten, zijn ingebracht in 23 April.
iii) Op 7 maart 2002 heeft 23 April (i.o.) met Staalbankiers – een 100% dochter van Achmea – een overeenkomst van effectenbemiddeling gesloten en heeft zij bij deze bank een effectenrekening geopend. 23 April heeft haar aandelen VHS op deze effectenrekening gestort.
iv) [betrokkene 2] heeft met [betrokkene 1] een – niet op schrift gestelde –

a. dat [betrokkene 1] een recht van eerste koop had op de door 23 April gehouden aandelen VHS;

b. dat 23 April de aandelen niet voor het eind van 2005 zou verkopen (de
lock-up regeling);

c. dat [betrokkene 1] een koersgarantie gaf inhoudend dat 23 April de aandelen na 31 december 2005 voor minimaal € 20,- aan hem zou kunnen verkopen.

v) Op 30 mei 2002 hebben Staalbankiers en 23 April een kredietovereenkomst gesloten voor een lening van achttien miljoen euro, bestemd voor verdere aanschaf van aandelen VHS. De lening diende uiterlijk op 1 juli 2006 te zijn afgelost. Staalbankiers heeft als zekerheid borgtochten van [betrokkene 1], [betrokkene 2] en zijn echtgenote verkregen, alsmede een pandrecht op de aandelen VHS. In de toelichting op de kredietaanvraag was vermeld dat het de bedoeling was dat het totaal belang van 23 April in VHS 999.999 aandelen zou worden, overeenkomend met een 9,99% belang in VHS.
vi) Op 12 juli 2002 heeft 23 April een eerder mondeling gegeven volmacht aan Staalbankiers om voor haar (23 April) aandelen VHS te kopen tegen een prijs van minimaal € 17,50 en maximaal € 18,50 schriftelijk bevestigd, tot een maximum van 1 miljoen aandelen.
vii) In 2003 bleek uit een intern onderzoek bij Staalbankiers door de Internal Audit Services van Staalbankiers/Achmea dat niet binnen de grenzen van de hiervoor bedoelde volmacht werd gehandeld. Enkele medewerkers van de bank onderhielden geregeld contact met [betrokkene 1], waarbij [betrokkene 1] suggesties tot aan- en verkoop van VHS-aandelen deed, welke suggesties door Staalbankiers werden opgevolgd. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport van 14 oktober 2003, getiteld “Handel in aandelen VHS t.b.v. 23 April B.V.”.
viii) Bij brief van 17 oktober 2003 heeft Staalbankiers bij de Autoriteit Financiële Markten (hierna: de AFM) melding gemaakt van met de effectenwetgeving strijdige gedragingen van twee van haar medewerkers. Deze melding heeft geleid tot nader onderzoek van de AFM, resulterend in een Onderzoeksrapportage d.d. 24 december 2004.
ix) Bij brief van 23 oktober 2003 heeft Staalbankiers aan 23 April laten weten dat de volmacht met onmiddellijke ingang was vervallen en dat 23 April voor mutaties in het effectendepot rechtstreeks contact kon opnemen met de bank. In de periode daarna heeft 23 April zelf de opdrachten tot aan- en verkoop van aandelen VHS gegeven.
x) Bij brief van 13 januari 2004 heeft Staalbankiers aan [betrokkene 2] het volgende laten weten:

“Ons is recentelijk gebleken dat u gedurende enige tijd namens de vennootschap 23 April B.V. via onze instelling zeer frequent effectenorders hebt doen inleggen die er op zijn gericht om de koers van het aandeel VHS op een bepaald, door u gewenst, koersniveau te laten sluiten, dan wel op een andere wijze te beïnvloeden. Dit is niet toegestaan.

Het voorgaande noopt ons om de relatie tussen onze instelling en uzelf, alsmede aan u gelieerde (rechts)personen, waaronder (doch niet uitsluitend) 23 April B.V., met onmiddellijke ingang op te zeggen. (…)

Graag vernemen wij spoedig de nummers en tenaamstelling van de effectenrekeningen bij een andere instelling, waarnaar wij de diverse effectenportefeuilles dienen over te boeken. Uiteraard zullen door ons met betrekking tot vorenbedoelde effectenportefeuilles verleende effectenkredieten uiterlijk op de dag van overboeking daarvan dienen te zijn afgelost. Voor zover nodig zeggen wij deze effectenkredieten op.”

xi) 23 April heeft bij brief van 15 januari 2004 bezwaar gemaakt tegen de opzegging. Nadat partijen over de opzegging van de bancaire relatie besprekingen hadden gevoerd, heeft Staalbankiers bij brief van 6 juli 2004 te kennen gegeven dat zij 23 April/[betrokkene 2] alsnog in de gelegenheid stelde om uiterlijk per 31 oktober 2004 zorg te dragen voor de beëindiging van de relatie door overboeking van de effectenportefeuilles en de aflossing van het effectenkrediet. Staalbankiers heeft zich in die brief bereid verklaard (uitsluitend) de kosten voor de overboeking van de effecten te compenseren.
xii) Op 15 juli 2004 heeft 23 April het krediet afgelost en heeft zij de door haar gehouden aandelen VHS verkocht tegen een koers van € 17,50.
xiii) Bij brief van 16 april 2004 heef AFM aangifte gedaan tegen onder meer [betrokkene 1], 23 April en [betrokkene 2]. Tegen [betrokkene 1], [betrokkene 2] en Staalbankiers is strafrechtelijk onderzoek ingesteld op verdenking van strafbare feiten in verband met de handel in aandelen VHS. Staalbankiers heeft op 5 oktober 2007 een schikking met het Openbaar Ministerie getroffen.
xiv) De zaken tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn voor de strafrechter gebracht. [betrokkene 2] is door het hof Amsterdam bij arrest van 28 april 2011 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en een geldboete omdat (kort gezegd) [betrokkene 2] zich – naar het oordeel van het hof Amsterdam – in de periode van 16 januari 2002 tot en met 7 februari 2003 als medepleger schuldig had gemaakt aan handel in aandelen VHS, terwijl werd beschikt over voorwetenschap.
xv) De Hoge Raad heeft deze uitspraak bij arrest van 2 juli 2013 (ECLI:NL:HR:2013:5) vernietigd en [betrokkene 2] vrijgesproken. Geoordeeld is dat het verbod op handel met voorwetenschap niet gold voor (actieve medewerking aan) effectentransacties waarbij het slechts om eigen transacties (van [betrokkene 1]) ging.

2.3

In deze procedure vordert 23 April diverse verklaringen voor recht inhoudend dat Staalbankiers c.s. tekort zijn geschoten in hun bijzondere zorgplicht jegens 23 April door – kort gezegd – mee te werken aan een (mogelijk) ontoelaatbare constructie waarbij de aandelen VHS ten behoeve van [betrokkene 1] gecontroleerd werden verhandeld en de beurskoers werd beïnvloed en door 23 April niet te waarschuwen tegen (de gevaren van) deze constructie. Voorts vordert 23 April een verklaring voor recht dat Staalbankiers is tekort geschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld door de kredietrelatie met onmiddellijke ingang op te zeggen. Tot slot vordert zij dat Staalbankiers c.s. worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat en te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

2.4

Staalbankiers c.s. hebben de vorderingen betwist. Zij voeren, kort gezegd, aan dat 23 April haar eigen rol onjuist of ten minste gekleurd weergeeft en haar eigen verantwoordelijkheid ten onrechte bagatelliseert. Nadat Staalbankiers had ontdekt dat de koers van het aandeel VHS werd beïnvloed door/via 23 April, heeft zij vergeefse pogingen gedaan om hieraan een eind te maken. Uiteindelijk zag zij zich genoodzaakt de bancaire relatie met 23 April te beëindigen.

2.5

De rechtbank heeft de vorderingen van 23 April afgewezen.

2.6

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Hierin worden door 23 April – samengevat weergegeven – de volgende stellingen betrokken.

Het idee voor “de constructie” voor de aankoop van de aandelen VHS door [betrokkene 2]/23 April is afkomstig van Staalbankiers en [betrokkene 1]. 23 April / [betrokkene 2] zagen het voorstel slechts als een (aantrekkelijke) belegging. 23 April had geen enkele bemoeienis met de uitvoering van de constructie, waaronder de snelheid waarmee de aandelen VHS werden gekocht en de prijs die daarvoor werd betaald. Het waren [betrokkene 1] en Staalbankiers die feitelijk bepaalden hoe de constructie werd uitgevoerd.
Staalbankiers had 23 April moeten waarschuwen voor de mogelijke ontoelaatbaarheid van de constructie en het risico dat 23 April / [betrokkene 2] strafrechtelijk zou kunnen worden vervolgd. Deze waarschuwingsplicht geldt eens te meer nu andere serieuze (institutionele) partijen de door Staalbankiers en [betrokkene 1] bedachte constructie kort daarvoor nog van de hand hadden gewezen.
De (bijzondere) zorgplicht van Staalbankiers (in de vorm van waarschuwen tegen risico’s) wordt nog verder versterkt doordat 23 April de aandelen VHS kocht met (van Staalbankiers) geleend geld en er sprake was van een eenzijdige en omvangrijke belegging, die niet gemakkelijk zou kunnen worden ondergebracht bij een andere bank indien Staalbankiers zou besluiten het krediet op te zeggen. Bovendien was er (feitelijk) sprake van een vermogensbeheerrelatie, en niet van
23 April was zich niet ervan bewust dat de constructie, waarbij sprake was van handel met voorwetenschap, een
Wanneer 23 April wél (voldoende indringend) was gewaarschuwd, had zij zich van deze beleggingsconstructie onthouden.
Ook als zou moeten worden aangenomen dat 23 April zich bewust was geweest van de ontoelaatbaarheid van de constructie en de mogelijke (strafrechtelijke) gevolgen, had Staalbankiers hieraan niet mogen meewerken. De positie van Staalbankiers brengt mee dat zij zich verre had behoren te houden van dit soort praktijken. Staalbankiers had de constructie eenvoudigweg niet aan 23 April / [betrokkene 2] mogen aanbieden.
Ook Achmea heeft haar bijzondere zorgplicht jegens 23 April geschonden. Achmea is 100% aandeelhouder van Staalbankiers en was destijds betrokken bij het opstellen van de kredietanalyse nadat Staalbankiers en [betrokkene 1] gezamenlijk de constructie aan [betrokkene 2] hadden voorgesteld. De directie van Staalbankiers rapporteerde ter zake van “het dossier [betrokkene 1]” aan Achmea en belangrijke afwegingen en beslissingen over dit dossier werden door Achmea gemaakt, respectievelijk genomen.
Staalbankiers had de bancaire relatie met [betrokkene 2] niet mogen opzeggen op de grond dat zij telkens opnieuw werd geconfronteerd met beïnvloeding van de koers van het aandeel VHS door/via 23 April. Volgens 23 April waren de koers beïnvloedende handelingen vrijwel volledig afkomstig van Staalbankiers en van [betrokkene 1], waarbij Staalbankiers een initiërende rol speelde.
Als Staalbankiers de bancaire relatie met [betrokkene 2]/23 April al had mogen opzeggen dan had zij daarbij een aanzienlijk langere opzegtermijn moeten hanteren. Dit geldt te meer nu het Staalbankiers duidelijk moet zijn geweest dat 23 April een volledig door Staalbankiers gefinancierde belegging in één fonds ter waarde van € 18 miljoen niet of nauwelijks elders zou kunnen onderbrengen.

2.7

Bij de beoordeling van het hoger beroep stelt het hof het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 2] 23 April destijds heeft opgericht vanuit louter fiscale motieven en dat hij als 100% aandeelhouder de beleidsbepaler van 23 April was. Voor het hier aan de orde zijnde geschil zullen dan ook de gedragingen van [betrokkene 2] en de bij hem (eventueel) aanwezige wetenschap omtrent “de constructie” worden toegerekend aan 23 April.

2.8

Voorts zal, in navolging van de rechtbank (rov. 4.4), bij de beoordeling geen onderscheid worden gemaakt tussen [betrokkene 2] en zijn gezinsleden, die tezamen de in 23 April ingebrachte aandelen hielden.

Verjaring

3.1

Staalbankiers c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de vorderingen van 23 April ter zake van de schending van de zorgplicht zijn verjaard. Zij stellen stuitingsbrieven te hebben ontvangen op 15 januari 2004, op 9 januari 2009 (voor zover van belang: gericht aan Staalbankiers en Achmea Holding N.V.), en op 4 oktober 2011 (gericht aan Staalbankiers en Achmea Holding N.V.). Zowel ten aanzien van Staalbankiers als ten aanzien van Achmea, geldt dat 23 April van meet af aan, en ieder geval in april 2004 (toen aangifte werd gedaan tegen [betrokkene 1] c.s.), bekend was met de schade die voortvloeide uit “de constructie” en met de mogelijke aansprakelijkheid van Staalbankiers c.s. Volgens Staalbankiers c.s. wordt echter in geen van bovengenoemde brieven gerept van een vordering wegens schending van de zorgplicht, zodat ook geen sprake kan zijn van de stuiting van de verjaring van de vordering.

3.2

Ten aanzien van Achmea stellen Staalbankiers nog dat 23 April uiterlijk in mei 2007 bekend moet zijn geweest met de betrokkenheid van Achmea, maar dat er vervolgens geen stuitingshandelingen ten aanzien van Achmea zijn verricht, terwijl de inleidende dagvaarding dateert van 26 oktober 2012. De stuitingsbrieven waarop 23 April zich beroept, zijn gericht aan andere entiteiten; Achmea Holding N.V. is een andere rechtspersoon dan Achmea.

3.3 23

April is daarentegen van mening dat de verjaring is gaan lopen op 1 november 2007, de datum waarop de regiezitting in de strafzaak tegen Kroes, volgend op de sluiting van het gerechtelijk vooronderzoek, plaatsvond. Gedurende het vooronderzoek was [betrokkene 2] niet volledig op de hoogte van wat er gaande was en had hij ook niet de beschikking over het volledige strafdossier. De verjaring is volgens 23 April in ieder geval gestuit met de brief van 4 oktober 2011.

3.4

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 3:310 BW verjaart een vordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade, als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. De verjaring kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de crediteur zich ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt. Beoordeeld moet worden of de hiervoor onder 3.1 genoemde brieven zijn te beschouwen als een stuitingshandeling. In dat verband is mede van belang of Staalbankiers c.s. behoorden te begrijpen dat 23 April zich in die brieven ondubbelzinnig haar recht voorbehield op (kort gezegd) schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. Hoewel niet noodzakelijk is dat een dergelijke vordering nauwkeurig wordt omschreven, moet voor Staalbankiers c.s. wel kenbaar zijn dat deze brieven mede op die vordering zagen en dat zij zich dus eventueel daartegen hadden te verweren. Dat de op een vermeende zorgplichtschending gebaseerde vordering niet samenvalt met de vordering betreffende de kredietopzegging is door 23 April niet betwist.

3.5

Over de brief van 15 januari 2004 overweegt het hof als volgt. Deze brief is een directe reactie op de opzegging van de bancaire relatie door Staalbankiers en kan niet worden beschouwd als een stuitingshandeling omdat deze brief uitsluitend ziet op de beëindiging van de bancaire relatie.

3.6

Ter zake van de brief van 9 januari 2009 geldt het volgende. Naar het oordeel van het hof kan in deze brief niet een stuitingshandeling ten aanzien van de vordering wegens schending van de zorgplicht worden gelezen. De brief betreft immers het “onrechtmatig opzeggen van de relatie” met (onder meer) 23 April en de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit de overhaaste onderhandse verkoop van de aandelen tegen een ongunstige koers en het mislopen van dividend. De brief refereert slechts in zeer algemene termen aan mogelijke andere vorderingen:

Cliënten behouden zich hierbij uitdrukkelijk het recht voor om, onder meer zolang de aanhangige strafzaken nog lopen, jegens Staalbankiers N.V. en jegens de overige geadresseerden van deze brief een rechtsvordering tot verhaal van de door hen geleden schade in te stellen, onder meer op de grond van toerekenbaar te kort schieten en/of onrechtmatig handelen bij het opzeggen van de relatie bij brief van 13 januari 2004.

Staalbankiers c.s. behoefde niet te begrijpen dat 23 April zich in deze passage ondubbelzinnig haar recht voorbehield op schadevergoeding wegens schending van de zorgplicht. Ten aanzien van Achmea kan deze brief ook overigens geen stuitingshandeling inhouden, omdat zij niet tot haar is gericht. Dat zij wel aan een reeks andere bij het Achmea-concern betrokken (rechts)personen is gericht / verstuurd, is onvoldoende om er ook stuitende werking ten opzichte van Achmea aan toe te kennen, te minder nu niet aannemelijk is geworden dat voor (de toenmalige advocaat van) 23 April redelijkerwijs niet te achterhalen viel wie de moedervennootschap van Staalbankiers was en waar deze gevestigd was / kantoor hield.

3.7

Wat betreft de brief van 4 oktober 2011 heeft het volgende te gelden. Deze brief betreft, blijkens de eerste alinea, wederom de onrechtmatige opzegging van de bancaire relatie. In de brief wordt onder meer de juistheid van de opzeggingsgrond – koersmanipulatie door 23 April – bestreden en wordt geconcludeerd dat sprake is van onrechtmatige opzegging, hetgeen tot schadeplichtigheid van Staalbankiers en Achmea Holding N.V. leidt. De advocaat van [betrokkene 2] / 23 April schrijft vervolgens bij wijze van tussenconclusie:

Het Gerechtshof Amsterdam heeft recentelijk (begin 2011) cliënte vrijgesproken van het te laste gelegde “feit” waarop Staalbankiers haar opzegging van de bancaire relatie met cliënte had/heeft gebaseerd. Bovendien beschikt cliënte in deze zaak over documenten waaruit blijkt, dat Staalbankiers en/of Achmea (en de betrokken medewerkers daarvan) in de periode 2001/2002 de koersmanipulatie constructie heeft/hebben opgezet. De rol van Staalbankiers en/of Achmea is daardoor in casu veel groter dan in bovenvermelde. Staalbankiers en Achmea dienen derhalve de gehele schade die cliënte daardoor heeft geleden te vergoeden.

De advocaat van [betrokkene 2] / 23 April maakt vervolgens aanspraak vergoeding van de schade veroorzaakt door (kort gezegd) de overhaaste onderhandse verkoop van de aandelen tegen een ongunstige koers en het mislopen van dividend. Voorts schrijft hij:

Staalbankiers en/of Achmea dienen op grond van het voorgaande de door cliënte geleden schade te vergoeden. Overigens vermelden wij daarbij expliciet, dat bijgaande schadeberekening niet perfect en/of volledig pretendeert te zijn en dat cliënte zich het recht voorbehoudt om een hogere schadevergoeding te vorderen en nadere aansprakelijkheidsgronden aan te voeren.”

3.8

Mede in aanmerking nemende de tijd die inmiddels verstreken was sedert het aangaan en beëindigen van de bancaire relatie, zijn bovenstaande citaten uit de brief van de advocaat van 23 April niet van dien aard dat het voor Staalbankiers duidelijk heeft moeten zijn dat 23 April niet alleen ageerde tegen de (reden en wijze van) kredietbeëindiging, maar zich tevens het recht voorbehield om aanspraak te maken op schadevergoeding wegens een schending van de zorgplicht. Niettemin zal hieronder veronderstellenderwijs ervan uit worden gegaan dat deze brief wel als zodanige stuitingshandeling ten opzichte van Staalbankiers kan worden aangemerkt; wat betreft Achmea, aan wie de brief niet is gericht, geldt hetgeen hiervoor in rov. 3.6 is overwogen

3.9

De tussenconclusie is dan dat de vordering wegens schending van de zorgplicht ten aanzien van Staalbankiers op 4 oktober 2011 is gestuit en ten aanzien van Achmea op 26 oktober 2012. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of er tijdig is gestuit. Daarvoor is van belang het antwoord op de vraag wanneer 23 April bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon, als bedoeld in artikel 3:310 BW.

3.10 23

April stelt dat de verjaringstermijn is gaan lopen op de eerste dag van de regiezitting in de strafzaak tegen [betrokkene 2], te weten op 1 november 2007, omdat zij voor die tijd niet over alle benodigde gegevens beschikte. Het hof verwerpt die stelling, als zijnde onvoldoende onderbouwd. 23 April heeft uit de opzeggingsbrief van 13 januari 2004 moeten begrijpen dat haar (door Staalbankiers) werd verweten dat zij de koers van het aandeel VHS had beïnvloed en dat Staalbankiers deze handelwijze ontoelaatbaar achtte. Reeds op 16 april 2004 is strafrechtelijke aangifte tegen [betrokkene 2] gedaan. Mede in dat licht moet het voor [betrokkene 2] (en dus ook voor 23 April) vrijwel vanaf aanvang van het onderzoek duidelijk zijn geweest waarop de aangifte en het strafrechtelijk onderzoek zagen. 23 April moet hebben begrepen dat er tegen [betrokkene 2] een strafrechtelijk onderzoek liep ter zake van feiten en omstandigheden die, in de visie van 23 April, waren te wijten aan de handelwijze van Staalbankiers, alsmede dat zij als gevolg daarvan schade zou kunnen leiden. Het had op de weg van 23 April gelegen haar stelling dat zij (niettemin) pas op de dag van de eerste regiezitting bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon, nader te onderbouwen.

3.11

Anders dan 23 April in de eerste aanleg heeft betoogd, is het beroep op verjaring niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Hetgeen 23 April in dat verband heeft aangevoerd zijn verwijten op basis waarvan zij meent dat de zorgplicht is geschonden. Die verwijten, waarover hieronder nader, zijn echter niet van dien aard dat zij aan een beroep op verjaring in de weg staan.

De conclusie is dat de vorderingen die zijn gebaseerd op de schending van de zorgplicht zijn verjaard. In zoverre zijn de overwegingen 4.1 tot en met 8.1 ten overvloede gegeven.

“De constructie” en de mededelingsplicht van Staalbankiers over de achtergronden van “de constructie”

4.1

Het hof zal allereerst ingaan op de stelling van 23 April dat het voorstel voor “de constructie” afkomstig was van Staalbankiers en [betrokkene 1]. Wat 23 April precies onder “de constructie” verstaat, wordt in haar processtukken niet duidelijk omschreven. In haar inleidende dagvaarding onder 1.11 schrijft zij hierover:

“
Staalbankiers verstrekte 23 April B.V. een lening van € 18 miljoen. Staalbankiers bedong van 23 April B.V. een volmacht waarmee Staalbankiers de vrije hand verkreeg om aandelen VHS voor 23 April B.V. aan te kopen.”

Echter, in hoger beroep heeft 23 April met “de constructie” kennelijk het volgende op het oog:

23 April zou gedurende een periode een bepaalde hoeveelheid aandelen VHS (waarbij haar belang in VHS zou worden uitgebreid van 5% naar 9,99%) kopen tegen een prijs die binnen een bepaalde bandbreedte lag.
Het moment van aankoop, alsmede de precieze prijs werden bepaald door [betrokkene 1] / Staalbankiers.
23 April zou de aandelen niet voor het eind van 2005 verkopen (de
[betrokkene 1] had een recht van eerste koop op de door 23 April gehouden aandelen VHS.

- [betrokkene 1] gaf 23 April een koersgarantie inhoudend dat 23 April de aandelen na 31 december 2005 voor minimaal € 20,- zou kunnen verkopen.

4.2 23

April benadrukt dat Staalbankiers “de constructie” reeds had aangeboden aan Achmea en dat Achmea deze had afgewezen, onder meer op grond van bedenkingen tegen de persoon van [betrokkene 1]. Het hof overweegt hierover als volgt. Uit de processtukken blijkt dat aan Achmea is voorgesteld dat zij een 5% belang in VHS zou opbouwen. Uit de aanbiedingsnota voor de Raad van Bestuur van Achmea van 30 augustus 2011 blijkt dat het niet gaat om een strategische participatie, maar dat het voorstel werd gedaan omdat daarmee in vijf jaar een gegarandeerd rendement van 25% zou kunnen worden behaald. Het voorstel hield, meer concreet, in dat Achmea eind 2001 een pakket van 10 miljoen aandelen voor 16 euro per aandeel zou kopen en dat [betrokkene 1] de garantie zou geven dat hij de aandelen op 31 december 2005 voor 20 euro per aandeel zou terugkopen. Zou de koers op 31 december 2005 hoger liggen dan 20 euro, dan zou het verschil 50-50 tussen [betrokkene 1] en Achmea worden gedeeld. Achmea mocht het 5%-belang in de markt plaatsen; wanneer er tussen de datum van aankoop en 31 december 2005 een (volgens [betrokkene 1]) passende koper zou worden gevonden, zou de extra opbrengst 50-50 tussen Achmea en [betrokkene 1] worden verdeeld.

4.3

Het aanbod aan Achmea vertoont weliswaar gelijkenissen met “de constructie” die aan 23 April is aangeboden – er is sprake van de aankoop van een substantieel pakket aandelen VHS waarvoor [betrokkene 1] een per 31 december 2005 een terugkoopgarantie van € 20,- afgeeft – en heeft (kennelijk) ook als achtergrond dat [betrokkene 1] de
free floatvan de aandelen VHS (in ieder geval op papier) wilde vergroten, maar daarmee is het voorstel aan Achmea nog niet (vrijwel) gelijkluidend. Zo is in het voorstel aan Achmea sprake van een eenmalige aankoop van aandelen tegen een vaste prijs van 16 euro, terwijl in “de constructie” met 23 April sprake was van een aankoop gedurende een bepaalde periode tegen een prijs die tussen een bepaalde bandbreedte diende te liggen, hetgeen het mogelijk maakte de prijs van het aandeel VHS gedurende langere tijd te manipuleren.

4.4

Anders dan 23 April ingang wil doen vinden staat ook niet vast dat de afwijzing van het aanbod (voornamelijk) is gestoeld op een wantrouwen tegen de persoon van [betrokkene 1]. Het memo van Achmea van 6 november 2001, dat ziet op het voorstel tot aankoop van aandelen VHS, vormt daarvoor onvoldoende bewijs. Het memo luidt, voor zover van belang, als volgt:

“(…) De RvB heeft besloten niet mee te gaan in het voorstel, de stemming is gewoon niet goed en dan krijg je oneigenlijke argumentatie. Men realiseert zich dat het goed is voor Staal, maar men realiseert zich ook dat Achmea in zijn totaliteit 7,5% heeft.

Uiteindelijk komt het erop neer dat men 5% deelnemingen eigenlijk als strategische deelnemingen wil zien en men vindt dit geen strategische deelneming.

Er is ook enige argwaan als het gaat om vastgoed en [betrokkene 1]. (…)”

4.5

Bij deze stand van zaken kan niet worden volgehouden dat Staalbankiers destijds gehouden was [betrokkene 2] / 23 April op de hoogte te stellen van de afwijzing van het (aanvankelijke) voorstel dat aan Achmea was gedaan. Ook overigens heeft 23 April niet aangetoond dat “de constructie” aan andere (institutionele) partijen is aangeboden. Het hof wil wel aannemen dat [betrokkene 1], met medewerking van Staalbankiers, andere (institutionele) partijen heeft benaderd om – op bepaalde voorwaarden – aandelen VHS te kopen, maar dat dat is gebeurd op voorwaarden die (vrijwel) gelijkluidend zijn aan de voorwaarden van de constructie met 23 April, is niet komen vast te staan. Laat staan dat is gebleken dat deze (institutionele) partijen van het aanbod hebben afgezien omdat zij van mening waren dat de overeenkomst op de aangeboden voorwaarden juridisch ontoelaatbaar was of omdat zij bezwaren hadden tegen de persoon van [betrokkene 1]. Ook in zoverre bestond er dus geen mededelingsplicht van Staalbankiers.

De rol van Staalbankiers bij totstandkoming van de overeenkomst met 23 April

5.1

Over de rol van Staalbankiers bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen [betrokkene 1] en 23 April, stelt 23 April het volgende (memorie van grieven nrs. 4.16-4.26). [betrokkene 1] en Staalbankiers hebben in december 2001 [betrokkene 2] benaderd en hem verzocht zijn aandelenpakket van ongeveer 5% uit te breiden naar (bijna) 10%. Staalbankiers bood [betrokkene 2] aan deze uitbreiding volledig te regelen en te financieren, maar stelde de voorwaarde dat de aandelen voor een koers binnen een bepaalde bandbreedte moesten worden gekocht. Uit fiscaal oogpunt zouden de aandelen die [betrokkene 2] in privé hield tezamen met de nog aan te schaffen aandelen naar een nieuw op te richten vennootschap, 23 April, worden overgebracht. Voorts is besproken dat [betrokkene 2] geen rechtstreekse bemoeienis met de uitvoering van de constructie zou hebben. Hij, althans 23 April, zou daartoe een volmacht aan Staalbankiers verstrekken en Staalbankiers zou over de concrete uitvoering (wanneer en tegen welke exacte prijs) overleg plegen met [betrokkene 1]. Staalbankiers heeft, aldus 23 April, in een overleg van begin 2002 de leiding genomen ter zake van de voorwaarden van de constructie.

5.2

Ter onderbouwing van de juistheid van deze stellingen beroept 23 April zich in het bijzonder op een proces-verbaal van ambtshandeling van 26 oktober 2006 (prod. 12 bij conclusie van antwoord) een proces-verbaal verhoor van een verdachte van 16 maart 2005 waarbij [betrokkene 1] werd gehoord (prod. 3 bij conclusie van antwoord) en het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2009 (prod. 49 bij memorie van grieven).

5.3

Anders dan 23 April aanvoert, acht het hof bewezen noch aannemelijk dat Staalbankiers (al dan niet in samenwerking met [betrokkene 1]) “de constructie” heeft uitgedacht zonder dat [betrokkene 2] daarin een stem heeft gehad. Uit het proces-verbaal van ambtshandeling van 26 oktober 2006 blijkt dat Staalbankiers en [betrokkene 1] actief hebben gezocht naar een partij die een belang van 5% in VHS wil nemen, dat [betrokkene 1], in overleg met Staalbankiers, daarbij als voorwaarde stelde dat (kort gezegd) de koopovereenkomst een
lock uptot en met 31 december 2005 zou moeten bevatten en dat [betrokkene 1] een terugkoopgarantie zou aanbieden die hoger lag dan de vraagprijs. Echter, de uiteindelijke transactie met [betrokkene 2] bevat ook andere, wezenlijke, elementen, waarvan – op basis van dit proces-verbaal – niet is gebleken dat zij uit de koker komen van Staalbankiers. Uit het proces-verbaal (pp. 19/20) blijkt veeleer dat de precieze voorwaarden van “de constructie” (voor zover te achterhalen, omdat deze niet op schrift zijn gesteld) het resultaat zijn van overleg tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

5.4

Aan het proces-verbaal van het verhoor van [betrokkene 1] van 16 maart 2005 kan evenmin worden ontleend dat het Staalbankiers is geweest die “de constructie” heeft vormgegeven. Er kan slechts uit worden afgeleid dat [betrokkene 1] gedurende 2001/2002 veelvuldig overleg met Staalbankiers heeft gehad over de transacties met [betrokkene 2] en dat Staalbankiers heeft meegewerkt om die transacties tot stand te brengen. [betrokkene 1] verhaalt over een bespreking in verband met een kredietaanvraag van [betrokkene 2] in verband met een door hem gewenste uitbreiding van zijn pakket aandelen VHS tot een miljoen, met welke uitbreiding [betrokkene 2] vanwege diens andere werkzaamheden geen dagelijkse bemoeienis kon of wilde hebben. Ook zou [betrokkene 2] hem hebben gevraagd om druk uit te oefenen op de bank.

Hetzelfde geldt voor het proces-verbaal van de terechtzitting van 3 maart 2009. De verklaringen van [betrokkene 1] in dat proces-verbaal omtrent de afspraken die hij met [betrokkene 2] heeft gemaakt, zijn bovendien niet eenduidig. Zo verklaart [betrokkene 1] enerzijds dat de bandbreedte van € 17,50 – € 18,50 afkomstig was van Staalbankiers, maar blijkt uit zijn verklaring ook dat hij rechtstreeks met [betrokkene 2] afspraken maakte, bijvoorbeeld:

“Ik heb met Eddie de afspraak gemaakt dat hij de aandelen bij verkoop eerst aan mij zou aanbieden. (…) De voorzitter vraagt mij of er sprake was van een lock-up regeling. Ik antwoord u het volgende. Tussen maart en april heb ik gekeken of er niet iets op papier was te krijgen. (…) Er zijn verschillende opzetten gemaakt. Die 10% (van 23 April, hof) was immers best wel een groot belang. Uiteindelijk heeft mr. Hammerstein gezegd dat hij er ‘geen chocola van kon maken’. Wij hebben het gelaten zoals het is. Ik kon de aandelen terugkopen tegen een redelijke prijs.”

5.5

De conclusie na het vorenstaande is dat niet is komen vast te staan dat Staalbankiers de initiator is geweest van de door 23 April bedoelde “constructie” en evenmin dat het voorstel voor “de constructie” anderszins (grotendeels) van haar afkomstig is. Voor zover 23 April betoogt dat Staalbankiers “de constructie” in het geheel niet aan haar had mogen aanbieden, omdat zij wist dat deze illegaal was (memorie van grieven 5.12), faalt ook deze stelling, reeds omdat niet is komen vast te staan dat “de constructie” uit de koker van Staalbankiers kwam. Waar 23 April spreekt over het “kant en klare voorstel van Staalbankiers” is dat een kwalificatie waarvoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. Wat wel blijkt is dat Staalbankiers een faciliterende rol heeft vervuld. Dat is op zichzelf genomen ook niet ontkend door Staalbankiers.

5.6

Het hof passeert het bewijsaanbod van 23 April inhoudend dat Staalbankiers (samen met [betrokkene 1]) het initiatief heeft genomen tot de constructie. Dit bewijsaanbod is – tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor besproken is en van alle verklaringen die reeds zijn afgelegd – onvoldoende specifiek; 23 April licht niet toe welke feiten en omstandigheden zij precies wenst te bewijzen.

De uitvoering van de constructie

6.1 23

April heeft gesteld dat Staalbankiers zich al vanaf aanvang indringend heeft bemoeid met de aankoop van aandelen VHS, aanvankelijk ten behoeve van [betrokkene 2] en later (na haar oprichting) ten behoeve van 23 April. Uit de overgelegde stukken blijkt dat medewerkers van Staalbankiers nauw contact onderhielden met [betrokkene 1] en dat zij op instructie van [betrokkene 1] aandelen VHS kochten ten behoeve van 23 April. Dit is door Staalbankiers op zichzelf niet weersproken. Wel heeft Staalbankiers gemotiveerd weersproken dat zij leidend zou zijn geweest bij de uitvoering van de constructie. Tegenover die gemotiveerde betwisting heeft 23 April onvoldoende onderbouwing gegeven aan haar standpunt dat dit wel zo was.

6.2 23

April verwijt Staalbankiers voorts dat zij zich bij de uitvoering van de overeenkomst te veel richtte naar de belangen van [betrokkene 1] en onvoldoende aandacht had voor de belangen van [betrokkene 2]/23 April. In dit verband wijst 23 April op het volgende:

Reeds voor de oprichting van 23 April kocht Staalbankiers vrijwel dagelijks aandelen VHS op naam van [betrokkene 2] en zijn gezinsleden. Zij hield zich daarbij niet aan de limiet van 10.000 aandelen die door [betrokkene 2] was gesteld, maar kocht in totaal 125.900 aandelen.
Staalbankiers liet zich bij haar aankoopbeslissingen sturen door [betrokkene 1], terwijl [betrokkene 1] geen zeggenschap over 23 April had. [betrokkene 1] gaf bovendien concrete aan- en verkoopopdrachten aan Staalbankiers, zonder dat hij daartoe de gevolmachtigd was, hetgeen Staalbankiers wist of behoorde te weten.
Staalbankiers heeft, zonder daartoe de bevoegdheid te hebben, [betrokkene 1] informatie verschaft over de aankopen van [betrokkene 2] / 23 April, met de bedoeling [betrokkene 1] in staat te stellen [betrokkene 2] onder druk te zetten.
Op een gegeven moment heeft Staalbankiers ook aandelen VHS uit de aandelenportefeuille van 23 April verkocht. Dit gebeurde kennelijk in het belang van [betrokkene 1]; de bank had hiervoor geen volmacht van 23 April.

6.3

Naar het oordeel van het hof blijkt uit deze voorbeelden dat Staalbankiers een actieve rol had bij de uitvoering van de transacties, hetgeen door Staalbankiers c.s. ook niet is bestreden. Tussen partijen staat evenwel vast dat [betrokkene 2] niet op dagelijkse basis bemoeienis wilde hebben met de uitvoering van “de constructie” en dat hij om die reden Staalbankiers een volmacht had verstrekt. De stelling van 23 April dat zijzelf, noch [betrokkene 2] relevante bemoeienis hebben gehad met de uitvoering van de diverse (uit de constructie voortvloeiende) overeenkomsten, behoeft dan ook geen nadere bewijslevering. Het desbetreffende bewijsaanbod wordt reeds daarom gepasseerd. Van belang is verder dat uit niets blijkt dat [betrokkene 2] ermee onbekend was dat “de constructie” in nauw overleg met [betrokkene 1] werd uitgevoerd of dat hij niet had begrepen dat hij met de aankoop van de aandelen VHS ook mede de belangen van [betrokkene 1] diende. Uit onder meer de transcripties van de telefoongesprekken tussen Staalbankiers en [betrokkene 2] (zoals geciteerd in de nrs. 4.38 en 4.39 van de memorie van grieven) blijkt veeleer dat [betrokkene 2] zich hiervan in een vroeg stadium bewust was, maar niettemin zijn medewerking aan “de constructie” heeft voortgezet en de verdere uitvoering ervan heeft overgelaten aan Staalbankiers en [betrokkene 1].

6.4

De stelling van 23 April dat Staalbankiers jegens haar tekort is geschoten omdat deze zich te veel richtte naar de belangen van [betrokkene 1] en te weinig naar de belangen van 23 April, wordt dan ook verworpen. 23 April heeft daartoe onvoldoende aangevoerd, afgezien wellicht van twee concrete verwijten die hierna worden besproken.

6.5

Het eerste verwijt is dat Staalbankiers op een zeker moment, begin 2002, de aankooplimiet van 10.000 aandelen heeft overschreden. Over dit verwijt heeft het volgende te gelden. Nog daargelaten dat dit geen tekortkoming jegens 23 April is geweest, heeft [betrokkene 2], die met deze overschrijding bekend was, daaraan destijds uiteindelijk geen consequenties verbonden. Wat betreft het tweede verwijt, te weten dat Staalbankiers in 2003, in strijd met de volmacht, aandelen VHS is gaan
verkopen, geldt eveneens dat 23 April, toen zij dat ontdekte, daar geen consequenties aan heeft verbonden. In beide gevallen moet dan ook worden aangenomen dat zij zich bij de handelwijze van Staalbankiers heeft neergelegd.

De waarschuwingsplicht van Staalbankiers

7.1

Aangaande de waarschuwingsplicht van Staalbankiers is het volgende van belang. Mede gelet op de nauwe betrokkenheid van Staalbankiers bij de totstandkoming van de overeenkomst en de uitvoering daarvan, rustte op Staalbankiers, als professionele financiële dienstverlener, een waarschuwingsplicht die inhield dat zij 23 April in duidelijke bewoordingen op enig moment had moeten laten weten dat afspraken tussen [betrokkene 1] en [betrokkene 2]/23 April of de uitvoering van die afspraken (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, dan wel tot juridisch ontoelaatbare gevolgen zouden kunnen leiden. Immers, van Staalbankiers kan worden verwacht dat zij ermee bekend is wanneer bepaalde (financiële) transacties ontoelaatbaar (kunnen) zijn, althans dat zij onderzoekt in hoeverre de transacties waar zij (als financiële dienstverlener) bij betrokken is, in strijd zijn met de wet- en regelgeving.

7.2

Het staat vast dat Staalbankiers c.s. dergelijk onderzoek in verband met VHS ook hebben uitgevoerd, te weten door de inschakeling van de Internal Audit Services. Zo blijkt uit een rapport van 26 augustus 2002 dat het onderzoek onder meer tot de bevinding heeft geleid dat de
free floatvan de aandelen VHAS gering was, omdat belangrijke pakketten in handen waren (of kwamen) van [betrokkene 1] of bevriende relaties, waarbij soms was voorzien in
lock up-afspraken die in interne kredietvoorstellen waren vastgelegd. Dit bracht de Internal Audit Services tot de conclusie dat de zorgplicht van Staalbankiers jegens haar cliënt VHS verder zou kunnen worden ingevuld door VHS te wijzen op het koersgevoelige informatiekarakter van
lock upregelingen en de hieruit voor VHS voortvloeiende publicatieverplichtingen. Een en ander heeft echter niet ertoe geleid dat Staalbankiers 23 April in duidelijke bewoordingen heeft geïnformeerd dat (bepaalde onderdelen van) “de constructie” mogelijk in strijd was (waren) met de wet- en regelgeving.

Tegen deze achtergrond passeert het hof het bewijsaanbod van 23 April inhoudend dat Staalbankiers c.s. wisten of behoorden te weten dat de constructie in strijd was met de toen geldende regelgeving, althans dat “de constructie” het aanzienlijke risico in zich had dat de toen geldende regelgeving zou zijn overtreden. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, volgt dat deze stelling reeds is komen vast te staan. Hetzelfde geldt voor het bewijsaanbod van 23 April ter zake van de stelling dat zij door Staalbankiers niet indringend is gewaarschuwd voor de risico’s van de constructie.

7.3 23

April heeft aangevoerd dat de waarschuwingsplicht van Staalbankiers nog sterker gold omdat zij de aandelen VHS kocht met (van Staalbankiers) geleend geld en omdat er sprake was van een eenzijdige en omvangrijke belegging. Gelet op het vorenstaande kan de juistheid van die stelling in het midden blijven. Evenmin komt in dit verband beslissende betekenis toe aan de kwalificatie van de overeenkomst als een effectendienstverleningsovereenkomst op basis van
execution only(zoals Staalbankiers stelt) of een overeenkomst van vermogensbeheer (zoals 23 April stelt). In beide gevallen rust op Staalbankiers in beginsel de hiervoor omschreven waarschuwingsplicht.

7.4

Overigens is het hof van oordeel dat de relatie tussen 23 April en Staalbankiers niet als een overeenkomst van vermogensbeheer valt te kwalificeren. Dit wordt als volgt toegelicht. De overeenkomst van effectenbemiddeling vermeldt in artikel 2 (“Diensten”) dat de bank in opdracht van cliënt transacties in effecten zal verrichten, alsmede transacties betreffende rechten en vorderingen uit hoofde van of samenhangend met effecten. Deze omschrijving wijst op zichzelf op effectendienstverlening op basis van
execution only, maar voor de kwalificatie van de overeenkomst zijn uiteindelijk alle omstandigheden van het geval van belang. 23 April acht in dit verband van doorslaggevend belang dat [betrokkene 2]/23 April aan Staalbankiers een volmacht heeft verstrekt voor de aankoop van aandelen VHS, omdat daarmee aan Staalbankiers een ruime vrijheid werd gegeven bij het nemen van beleggingsbeslissingen. Het hof is echter van oordeel dat de volmacht slechts een beperkte vrijheid aan Staalbankiers gaf, nu deze uitsluitend strekte tot de aanschaf van een tussen partijen vaststaand aantal aandelen VHS door Staalbankiers ten behoeve van 23 April. De aan Staalbankiers toekomende discretionaire bevoegdheid was beperkt tot de aankoopprijs (mits deze binnen een bepaalde bandbreedte bleef) en het moment van aanschaf.

Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van 23 April inhoudend dat feitelijk sprake was van vermogensbeheer, althans van een verdergaande vorm van dienstverlening dan execution only. Niet alleen is dit aanbod niet terzake dienend, tevens heeft 23 April verzuimd te specificeren welke concrete feiten en omstandigheden zij wenst te bewijzen.

7.5

Als verweer tegen de verweten schending van de waarschuwingsplicht voeren Staalbankiers c.s. aan dat waarschuwen geen zin had gehad, omdat 23 April ervan op de hoogte was dat “de constructie” mogelijk juridisch ontoelaatbaar was en een (al dan niet indringende) waarschuwing van Staalbankiers niet tot een andere handelwijze van 23 April had geleid. Zij beroepen zich in dit verband onder meer op het volgende telefoongesprek tussen [V] (Staalbankiers) en [L] (23 April) dat op 14 juni 2002 heeft plaatsgevonden (productie 21 bij conclusie van antwoord):

V: Even betreffende de volmacht van meneer [betrokkene 1] op depot 23 April BV

L: Ja

V: Daar hebben we het gisteren even kort over gehad, wat ik jou uh, wat ik jou al aangaf, onze juristen kijken daar ook even in mee, het ook, uh, niet alleen in ons belang maar ook in dat van jullie en meneer [betrokkene 1], uh zij komen met de volgende uitkomsten, uh op zich wat daar gebeurt is het volgende, de grootaandeelhouder van VHS, schuine streep directievoorzitter

L: Ja, ja

V: koopt aandelen VHS in het depot, in het effectendepot van een ander zijnde meneer [betrokkene 2]

L: Ja

V: Althans een vennootschap van meneer [betrokkene 2], dat zou kunnen, het zijn hele zware woorden, die ik nu uitspreek, neigen naar voorwetenschap, mogelijk misbruik van voorwetenschap zelfs, uh, zij zijn dus daar geen groot voorstander van, laat ik het zachtjes uitdrukken

L: Nee, daarom hebben wij ook nog nooit wat op papier gezet

V: Uh, wat in ieder geval, er zijn natuurlijk al de nodige transacties geweest, uh

L: Ja

V: in het depot van 23 April BV in opdracht van meneer [betrokkene 1], nou dat is jullie bekend, uh

L: maar daar staat nergens op papier dat het in opdracht van meneer [betrokkene 1] is gebeurd, dus so far so good

V: Nee, nee, dat is wel met jullie instemming gebeurd, want daar hebben we het afgelopen dinsdag ook nog over gehad, he toen ik bij jullie was

L: Ja

V: Zouden wij een pragmatische oplossing kunnen vinden in het volgende, als wij nu, uh, meneer [betrokkene 2], dan wel jijzelf geeft namens 23 April BV een koopopdracht aandelen VHS in de range, aankooprange, aankoopprijs, 17 en een half 18 en een half, waar we het al over gehad hebben, uh en een aantal stukken die nog gekocht moeten worden in het depot en Staalbankiers vervult vervolgens, binnen die prijsafspraken gaan zij die opdrachten uitvoeren en zorgen dat die stukken in het depot gaan landen, kom dat niet per saldo uiteindelijk op hetzelfde neer

L: Dat weet ik niet, bijna wel zou je zeggen, maar er is vast wel een nuance ergens die het nou juist ingewikkeld maakt, weet ik niet, uh, Han, daar moeten we maar even uh, met [betrokkene 1] erbij, wij daar hoeven jullie dan niet bij te zitten, maar even overleggen

V: Ja

L Ik weet niet hoe dat uh

V: Ik denk dat het uh natuurlijk uh, proberen wij ook het belang van de bank in de gaten te houden, dat is vanzelfsprekend, maar ook in jullie belang en in het belang van meneer [betrokkene 1] dat we dit soort dingen, ja, toch niet moeten doen, en als we met een hele praktijkgerichte oplossing die ik net schets, dus die koopopdracht binnen de prijsrange die we afspreken het aantal stukken wat we afspreken, enkel aandelen VHS, dat kunnen we

L: Nee, maar kijk als we dan iemand, uh, 100.000 stukken op 18 aanbiedt, die merkt dat jullie alles tot 18 kopen, die anders misschien, als je er tactisch mee om was gegaan ook op 17 vijftig ook nog wel wat had willen verkopen, en die komt daar achter en die denkt hé, alles wat ik inleg op 18 gaat weg

V: Ja

L: Dus, ik leg er nog maar, uh, 100.000 bij

V: Ja maar, je oké

L: Dan zijn wij de sigaar voor 100.000, terwijl wij die misschien op 50 cent goedkoper hadden kunnen krijgen

V: Ja ja, ik begrijp het, uh, nou zijn dit natuurlijk aantallen die je noemt als je die in het aandeel VHS gaat kopen of verkopen dat geeft natuurlijk behoorlijke koersschommelingen

L: Ja, maar kijk

V: In de praktijk gaat het natuurlijk om veel geringere aantallen en zal het nog geruime tijd duren voor het depot helemaal gevuld is, maar ja je schets daar wel iets wat kan spelen, nou mag ik met je afspreken [L], uh, ik leg het in ieder geval graag even bij je neer, overleg dat met meneer [betrokkene 1]

L: Ja

V: Uh, mogelijkerwijs, maar dat weet ik niet zeker, want [betrokkene 3] zit momenteel in Eindhoven, heeft [betrokkene 3] dit ook al met meneer [betrokkene 1] besproken, dat zou kunnen

L: Ja

V: Uh

L: Ja, [betrokkene 1] voorziet zelf geen problemen, joh uh geef de bank een briefje, waarin staat dat ik binnen dat en dat mag doen, die ziet zelf daar geen probleem in

V: Ja, nee en zoals ons bekend is, is uh [betrokkene 1] zelf zeer goed op de hoogte van de regelgeving en wetgeving terzake

L: Juist, juist

V: Dus in die zin, wij hebben zelf ook wat speurwerk verricht en mogelijkerwijs zitten wij daar toch nog iets behoudender, iets conservatiever in

L: Daar ben jij bang voor he, …, het is duidelijk uitgesproken tussen jou en mij en voor mijn part Ribbers derbij, wat de bedoeling is en dat dat wordt uitgevoerd door [betrokkene 1], maar het is heel duidelijk en het is al een jaartje aan de gang of zoiets dat daar voor de bank behoudens bepaalde regelgeving of zoiets, geen bloed uit vloeit, dus als dit geruisloos doorgaat, zijn alle partijen op zich tevreden, behalve de uh, de A..FM, heten ze tegenwoordig

V: Mm, mm, de Autoriteit Financiële Markten, dat is toch een hele belangrijke partij voor ons

L: ja, uh, dat is de enige die het er niet mee eens hoeft te zijn

V: Uh

L: Maar het is niet zo dat wij, uh, dat moge duidelijk zijn, uh, he bank wat doe je nu, dat gebeurt al een hele tijd, dus als we niks doen dan gaat het in het contact tussen de bank en 23 April gaat het goed

V: Mm, mm

L: Maar zodra je iets op papier gaat zetten, dan ben ik het helemaal met je eens

V: Mm mm

L: Dan loop je tegen allerlei obstakels aan, waar gaat dat papiertje heen, wie leest dat, uh

V: Ja maar jij begrijpt best dat wij als bank ons moeten afvragen, ja waar gaat dat papiertje heen en wie leest dat en oh god als dat bij de Autoriteit Financiële Markt komt

L: Nee, dat kun je niet doen

V: Nee, dat kunnen wij dus niet, nee

L: Nee, dus de enige oplossing is of wij doen het niet meer

V: Uh,

L: Of we blijven het doen zoals we het doen, denk ik, altijd mijn idee geweest en dan moeten jullie je achter je geweten krabben, kunnen we dit zo door laten gaan

V: Wil je mij een plezier doen [L], wil je hier met meneer [betrokkene 1] over spreken, uh, want hij is toch ook nadrukkelijk in dit hele verhaal betrokken

L: Ja

V: En kunnen wij daar begin volgende week nog even contact over hebben

L: Ja, uh ik heb even heel veel aan mijn hoofd, dus schroom niet als even niks van me gehord hebt om me te helpen herinneren

V: Perfect, daarnaast uh, nog even de gelden die op dit moment bij de kinderen staan…

7.6

Naar het oordeel van het hof volgt uit onder meer dit telefoongesprek dat bij 23 April de wetenschap bestond dat de opdrachten tot de aankoop van aandelen VHS ten behoeve van 23 April (feitelijk) werden gegeven door [betrokkene 1], dat dit, gezien de positie van [betrokkene 1] bij VHS, mogelijk misbruik van voorwetenschap oplevert en dat dit voor 23 April de reden was de afspraken niet op papier te zetten. Uit het telefoongesprek blijkt voorts dat 23 April, toen zij door Staalbankiers hierop werd aangesproken, niettemin zoveel mogelijk op dezelfde voet wilde doorgaan en daarom bereid was met [betrokkene 1] te spreken over een “praktische oplossing”, die inhield dat 23 April aan Staalbankiers een koopopdracht zou geven om binnen een bepaalde bandbreedte aandelen VHS te kopen. Tot slot blijkt dat (ook) 23 April het van belang achtte dat de afspraken tussen haar en [betrokkene 1] niet bekend zouden raken bij de AFM. Gelet op dit alles is het hof van oordeel dat 23 April reeds in een vroeg stadium ervan op de hoogte was dat de afspraken die zij met [betrokkene 1] had gemaakt (mogelijk) juridisch ontoelaatbaar waren, maar dat dit voor haar niettemin geen reden is geweest andersluidende afspraken te maken, laat staan af te zien van (verdere) aankopen van het aandeel VHS via de tussen [betrokkene 2] en [betrokkene 1] overeengekomen “constructie”. Op grond van dit alles is het hof van oordeel dat een nadrukkelijke waarschuwing van de zijde van Staalbankiers dat “de constructie” (mogelijk) juridisch niet-toelaatbaar was, niet tot effect had gehad dat 23 April daarvan had afgezien.

7.7

Voor zover 23 April betoogt dat uit het telefoongesprek slechts blijkt dat zij zich ervan bewust was dat het handelen van [betrokkene 1] namens 23 April verboden was, maar dat zij niet wist dat de gehele constructie (mogelijk) ontoelaatbaar was, gaat het hof hieraan voorbij. Uit de houding van Lips volgt dat hij zich weinig gelegen liet liggen aan het feit dat 23 April meewerkt aan misbruik van voorwetenschap, zolang dit maar buiten het zicht van de AFM zou gebeuren. Bij die stand van zaken had het op de weg van 23 April gelegen nader toe te lichten waarom dit anders zou liggen met andere elementen van “de constructie”. 23 April heeft dat echter nagelaten.

7.8

De conclusie is dat het hof – met de rechtbank – ervan uit gaat dat meer informatie of waarschuwingen geen effect hadden gehad op 23 April, zodat het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en de schade ontbreekt. Daarnaast geldt dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, in die zin dat het ervoor moet worden gehouden dat 23 April zich bewust aan de bescherming van de geschonden norm heeft onttrokken. Daarom kan zij zich niet met vrucht op de normschending beroepen.

7.9 23

April voert verder nog het volgende aan. Ook al zou moeten worden aangenomen dat zij wist van de risico’s van “de constructie”, dan nog had Staalbankiers daaraan niet mogen meewerken. De zorgplicht van Staalbankiers bracht volgens 23 April mee dat Staalbankiers niet mocht meewerken aan een dergelijke illegale constructie en ook haar cliënt, 23 April, niet aan de risico’s hiervan mocht blootstellen, ongeacht of 23 April hier wellicht lichtvaardig tegenover stond (memorie van grieven 5.13).

7.1

Het hof overweegt hierover als volgt. Voor zover 23 April betoogt dat Staalbankiers zich behoort te onthouden van gedragingen die in strijd zijn met de geldende wet- en regelgeving, daaronder begrepen het meewerken aan illegale transacties van derden/cliënten, is die stelling op zichzelf juist. Dit betekent evenwel nog niet dat zij aansprakelijk is jegens 23 April door hieraan wel haar medewerking te verlenen in de situatie waarin 23 April bekend mag worden verondersteld met de risico’s van deze transacties. De zorgplicht van Staalbankiers ten opzichte van haar cliënten gaat in een dergelijke situatie niet zo ver dat zij aansprakelijk is voor de gevolgen van het feit dat een cliënt strafrechtelijk wordt vervolgd voor gedragingen waaraan de bank haar medewerking heeft verleend. 23 April heeft in dit verband onvoldoende concreet toegelicht waarom Staalbankiers in dit geval wel aansprakelijk zou zijn.

De aansprakelijkheid van Achmea

8.1

Nu Staalbankiers niet aansprakelijk is wegens schending van de zorgplicht, heeft datzelfde te gelden voor Achmea. Uit de stellingen van 23 April vloeit immers voort dat de aansprakelijkheid van Achmea als het ware is afgeleid van de aansprakelijkheid van Staalbankiers.

De opzegging van de bancaire relatie

9.1 23

April is van mening dat Staalbankiers het met de opzegging van de bancaire relatie gediende belang van beëindiging van de door de bank als ongewenst gekwalificeerde situatie van beïnvloeding van de koers van VHS door/via 23 April niet had mogen laten prevaleren boven het belang van 23 April bij voortduring van de relatie.

9.2

Met Staalbankiers is het hof van oordeel dat uit de toepasselijke bankvoorwaarden volgt dat Staalbankiers in beginsel bevoegd was de bancaire relatie op te zeggen (vgl. de artikel 30 van de Algemene Bankvoorwaarden, productie 37 bij conclusie van antwoord), tenzij dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die uitzondering doet zich hier niet voor aangezien er gerechtvaardigde gronden waren voor de opzegging van de bancaire relatie met 23 April. Staalbankiers had immers geconstateerd dat sprake was van (kort gezegd) koersmanipulerend handelen van/via 23 April. De omstandigheid dat (enkele medewerkers van) Staalbankiers hiervan op de hoogte waren en (actief) hun medewerking hieraan hebben verleend, maakt dit niet anders. Het is juist dat Staalbankiers in de periode 2002-2003 niet heeft ingegrepen, maar deze situatie heeft laten voortbestaan. Dat betekent echter nog niet dat zij daarmee haar recht op opzegging heeft verspeeld.

9.3

Het belang van Staalbankiers, de bewaking van haar integriteit als bank en haar rol in het maatschappelijk verkeer, brengt mee dat niet kan worden gezegd dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was dat zij de bancaire relatie met 23 April opzegde, ook niet indien de belangen van 23 April worden meegewogen. 23 April beroept zich in het bijzonder erop dat het voor haar moeilijk, zo niet onmogelijk, was de aan het effectendepot gekoppelde kredietovereenkomst elders onder te brengen. Die omstandigheid betekent niet dat Staalbankiers de relatie behoorde voort te zetten, te minder nu niet is komen vast te staan dat 23 April al die tijd onkundig was geweest van het feit dat er in strijd met wet- en regelgeving werd gehandeld. Gelet hierop acht het hof ook niet van belang dat – zoals Staalbankiers niet heeft weersproken – aan de opzegging geen duidelijke waarschuwing is vooraf gegaan.

9.4 23

April voert voorts aan dat Staalbankiers geen redelijke termijn heeft gehanteerd bij de opzegging. 23 April stelt in dit verband dat de opzegging volledig onverwacht was, dat Staalbankiers niet bereid bleek tot overleg en dat zij zich daarom genoodzaakt zag haar aandelen VHS te verkopen teneinde het krediet te kunnen aflossen; het was voor haar onmogelijk een volledig gefinancierde belegging in één enkel fonds ter waarde van € 18.000.000,- elders onder te brengen, in ieder geval niet binnen de door Staalbankiers gestelde termijn. Een en ander werd verder bemoeilijkt omdat Staalbankiers [betrokkene 2] in de media ten onrechte beschuldigde van fraude, aldus 23 April.

9.5

Naar het oordeel van het hof kan niet worden aangenomen dat de door Staalbankiers gehanteerde opzegtermijn in de gegeven omstandigheden onredelijk kort was, te minder nu die termijn voor de opzegging (op 13 januari 2004) uiteindelijk tot 31 oktober 2004 liep. Dit betekent dat Staalbankiers een opzegtermijn van ruim negen maanden heeft gehanteerd.

In dit verband is mede van belang dat 23 April weliswaar stelt het voor haar onmogelijk was de portefeuille en de bijbehorende financiering elders onder te brengen, maar dat zij heeft nagelaten te onderbouwen welke pogingen zij daartoe heeft ondernomen, laat staan dat zij stukken heeft overgelegd waaruit blijkt dat andere banken hebben geweigerd (een benodigd deel van) de financiering van de portefeuille over te nemen. De stelling wordt daarom wegens onvoldoende gemotiveerdheid ervan verworpen. Het desbetreffende bewijsaanbod wordt dan ook gepasseerd. Het had op de weg van 23 April gelegen om - gezien de betwisting ervan - al veel eerder, bijvoorbeeld bij memorie van grieven, met een onderbouwing te komen waarom het elders onderbrengen van het krediet niet binnen vier of negen maanden zou zijn gelukt. Het bewijsaanbod is bovendien onvoldoende gespecificeerd. Bij dit alles komt nog dat gesteld noch gebleken is dat een langere opzegtermijn de door 23 April gestelde problemen had kunnen verhelpen en de door haar gestelde schade had kunnen beperken.

9.6 23

April lijkt in het kader van de door haar gewraakte kredietopzegging tevens de stelling te betrekken dat, nu Staalbankiers “de constructie”, inclusief de financiering ervan, niet had mogen aanbieden, Staalbankiers het krediet niet – zonder schadevergoeding – kon opzeggen. Ook die stelling is ongegrond, reeds omdat het uitgangspunt dat Staalbankiers “de constructie” heeft aangeboden, wegens een gebrek aan onderbouwing ervan, niet als juist kan worden aanvaard. Dat Staalbankiers een faciliterende rol heeft vervuld is geen voldoende grond voor het aannemen van een verplichting tot schadevergoeding, te minder nu 23 April er ook zelf op bedacht had moeten zijn dat “de constructie” niet door de beugel kon en daarom rekening behoorde te houden met een minder geslaagde afloop.

Slotsom

10.1

De conclusie is dat de vorderingen die zijn gebaseerd op schending van de zorgplicht verjaard zijn. Voorts komt het hof tot de slotsom dat de grieven – die deels ten overvloede zijn behandeld – geen succes hebben. Het bestreden vonnis zal dan ook worden bekrachtigd.

10.2 23

April zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet binnen twee weken na dit arrest voldaan zijn.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het bestreden vonnis;

- veroordeelt 23 April in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Staalbankiers c.s. tot aan deze uitspraak bepaald op € 663,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris van de advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente indien aan deze veroordeling niet binnen twee weken na heden is voldaan;

- verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.A. Joustra, J.M. van der Klooster en P.M. van der Zanden en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Zorgplicht van de bank en opzegging van de bancaire relatie in het kader van effectenhandel

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

arrest van 3 maart 2015

23.April B.V.,

Het verloop van het geding

Beoordeling van het hoger beroep

Beslissing