Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.120.085/01
Rolnummer rechtbank : 393334/HA ZA 11-1390 en 393457/HA ZA 11-1402
arrest van 3 maart 2015
in de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390
1.EBM Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
appellante,
hierna te noemen: EBM,
advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
1.[geïntimeerde A],
gevestigd te Voorburg,
2. [geïntimeerde B],
gevestigd te Noordwijk,
geïntimeerden,
hierna te noemen: [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B],
advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag,
en in de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402
1.EBM Vastgoed B.V.,
gevestigd te Rijswijk,
2. [appellant sub 2].,
(voorheen Adriaan [appellant sub 2] Werkmaatschappijen II B.V.),
gevestigd te Bergambacht,
appellanten,
hierna te noemen: EBM en [appellant sub 2],
advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,
tegen
[A & B Holding],
gevestigd te Voorburg,
geïntimeerde,
hierna te noemen: [A & B Holding],
advocaat: mr. R.B. van Heijningen te Den Haag.
Het geding in beide zaken
Bij tussenarrest van 5 maart 2013 is een comparitie van partijen bepaald, die op 7 mei 2013 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft EBM bij memorie van grieven (met producties) tien grieven aangevoerd in de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390, en hebben EBM en [appellant sub 2] twee grieven aangevoerd in de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402. In beide zaken zijn deze grieven door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] respectievelijk [A & B Holding] bestreden bij memorie van antwoord. Partijen hebben daarna arrest gevraagd.
In het procesdossier van [geïntimeerde A], [geïntimeerde B] en [A & B Holding] – dat in strijd met art. 5.1 van het Landelijk Procesreglement originele stukken in plaats van copie-stukken bevat - ontbreekt een aantal stukken.
Beoordeling van het hoger beroep in beide zaken
1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Op 26 februari 2008 hebben [appellant sub 2] en [A & B Holding] samen EBM opgericht, met de bedoeling om via deze vennootschap samen te werken op het gebied van het verwerven van projecten in woning- en/of utiliteitsbouw en van grondposities voor toekomstige projecten. [appellant sub 2] heeft 30% van de uitstaande en geplaatste aandelen in EBM genomen en [A & B Holding] – via een administratiekantoor: Stichting Administratiekantoor EBM Vastgoed (hierna: Stak EBM) – de overige 70%. Het bestuur van EBM bestaat uit de heer [directeur], tevens (financieel) directeur van [appellant sub 2], en [geïntimeerde A].
1.2.
De (rand)voorwaarden voor deze samenwerking zijn vastgelegd in een raamovereenkomst van 28 februari 2008 (hierna: de Raamovereenkomst). Partij bij deze overeenkomst zijn [appellant sub 2], Stak EBM, [A & B Holding] en EBM.
1.3.
In art. 3 van de Raamovereenkomst (met het kopje
“Onderneming”) is onder meer het volgende bepaald:
“Onderneming”) is onder meer het volgende bepaald:
3.1.
Tenzij anders overeengekomen tussen [appellant sub 2] en [A & B Holding], zal de Vennootschap [hof: EBM] zich uitsluitend bezig houden met het verwerven van projecten in woning en/of utiliteitsbouw in binnen- en/of buitenland alsmede grondposities voor toekomstige woning- en /of utiliteitsbouwprojecten in binnen- en/of buitenland (de “Projecten”), met inachtneming van de volgende uitgangspunten:
a.
alle Projecten worden exclusief aangeboden aan [appellant sub 2] (voorzien van een memorandum en alle benodigde stukken om [appellant sub 2] in staat te stellen om een goede en snelle beslissing mogelijk te maken, waaronder een haalbaarheidsstudie met cashflowoverzichten), waar [appellant sub 2] het recht heeft:(i) de gronden en/of de objecten van de aangeboden Projecten te verkrijgen, indien mogelijk (“Optie I”);(ii) deel te nemen in de aangeboden Projecten en deze alsdan te financieren door [appellant sub 2] of daaraan Gelieerde Partijen (“Optie II”); danwel(iii) niet deel te nemen in de aangeboden Projecten (“Optie III”).
alle Projecten worden exclusief aangeboden aan [appellant sub 2] (voorzien van een memorandum en alle benodigde stukken om [appellant sub 2] in staat te stellen om een goede en snelle beslissing mogelijk te maken, waaronder een haalbaarheidsstudie met cashflowoverzichten), waar [appellant sub 2] het recht heeft:(i) de gronden en/of de objecten van de aangeboden Projecten te verkrijgen, indien mogelijk (“Optie I”);(ii) deel te nemen in de aangeboden Projecten en deze alsdan te financieren door [appellant sub 2] of daaraan Gelieerde Partijen (“Optie II”); danwel(iii) niet deel te nemen in de aangeboden Projecten (“Optie III”).
b.
indien sprake is van Optie II of Optie III zal het betreffende Project door de Vennootschap in een nieuwe besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid worden ondergebracht (de “Project-BV”);
indien sprake is van Optie II of Optie III zal het betreffende Project door de Vennootschap in een nieuwe besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid worden ondergebracht (de “Project-BV”);
c.
indien sprake is van Optie II, zal [appellant sub 2] 50% van de uitstaande en geplaatste aandelen in de relevante Project-BV verkrijgen en zal de Vennootschap de overige 50% van de uitstaande en geplaatste aandelen in de relevante Project-BV verkrijgen (en zal daarmee ieder van [appellant sub 2] en de Vennootschap voor 50% deelnemen in het project); en
indien sprake is van Optie II, zal [appellant sub 2] 50% van de uitstaande en geplaatste aandelen in de relevante Project-BV verkrijgen en zal de Vennootschap de overige 50% van de uitstaande en geplaatste aandelen in de relevante Project-BV verkrijgen (en zal daarmee ieder van [appellant sub 2] en de Vennootschap voor 50% deelnemen in het project); en
d.
[…]
[…]
[…]
3.3.
Indien sprake is van Optie II, zal [appellant sub 2] aan de relevante Project-BV een managementvergoeding van 3% (ex BTW) verschuldigd zijn van de totale ontwikkelingskosten van het betreffende Project, één en ander zoals weergegeven in het alsBijlage 3.1aangehechte memorandum.
3.4.
De Onderneming zal worden gedreven met inachtneming van het Budget en het bepaalde in deze Raamovereenkomst.
3.5.
Uiterlijk op 1 november van ieder jaar zal het Bestuur een nieuw Budget voor het komende jaar vaststellen met inachtneming van het bepaalde in Artikel 8.1 sub a. Goedkeuring door het Bestuur van het bestaande Budget zal onveranderd blijven voor het komende jaar, totdat het Bestuur het nieuwe Budget heeft vastgesteld.”
1.4.
In het als Bijlage 3.1 bij de Raamovereenkomst gevoegde memorandum is onder meer vermeld:
“De managementvergoeding van 3% van de ontwikkelingskosten kan als volgt door de vennootschap aan de project b.v. worden gedeclareerd:
Per kwartaal zal een overzicht worden opgesteld van de door de managers gewerkte uren aan het betreffende project.
Deze uren zullen tegen een tarief van € 100/uur worden gedeclareerd door de vennootschap aan de betreffende project b.v. Dit geschiedt op voorschotbasis.
Als calculatiebasis voor de te declareren vergoeding zal 3% worden gerekend over de totale begrote ontwikkelingskosten van een project.
Verrekening en nacalculatie zal geschieden op basis van een definitief vast te stellen vergoeding van 3% van de werkelijk gerealiseerde ontwikkelingskosten van het betreffende project. […]”
1.5.
Er is sprake van drie onderhanden projecten:
Project Howald Luxemburg (hierna: “project Howald”), waarvoor een project-bv “Les Résidences Howald S.A.” is opgericht;
Project Mersch Luxemburg (hierna: “project Mersch”), waarvoor een project-bv “EBM Luxemburg S.A.” is opgericht;
Project Koningin Marialaan te Den Haag (hierna: “project Marialaan”). Voor dit project is geen project-bv opgericht. Dit project is ondergebracht in Wavas B.V., een vennootschap die gelieerd is aan [appellant sub 2]. Voor dit project is een managementvergoeding overeengekomen van 2% over de ontwikkelingskosten op basis van werkelijk bestede uren, te betalen door [appellant sub 2] aan Wavas B.V. die op haar beurt de managementvergoeding dient door te betalen aan EBM.
1.6.
In de
“Begroting uitgaven EBM Vastgoed 2008”zijn ter zake van
“Managementkosten”voor [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] bedragen van elk € 125.000,-- vermeld.
“Begroting uitgaven EBM Vastgoed 2008”zijn ter zake van
“Managementkosten”voor [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] bedragen van elk € 125.000,-- vermeld.
1.7.
[geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hebben vanaf januari 2009 maandelijks een factuur aan EBM gezonden voor een bedrag van € 12.395,84 in verband met door hen verrichte managementactiviteiten. Deze facturen zijn door EBM tot september 2010 telkens betaald. Over de maanden daarna hebben zij eveneens facturen aan EBM gezonden in verband met door hen verrichte managementactiviteiten. Deze facturen zijn onbetaald gebleven.
1.8.
Er zijn vervolgens twee gerechtelijke procedures bij de rechtbank ’s-Gravenhage tussen partijen aanhangig gemaakt: (i) de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390 van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] tegen EBM, en (ii) de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402 van [A & B Holding] tegen EBM en [appellant sub 2]. Deze zaken zijn op de voet van art. 222 Rv gevoegd. Er is bij hetzelfde, thans bestreden vonnis in beide zaken – afzonderlijk – geoordeeld.
1.9.
In de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390 hebben [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] betaling gevorderd van EBM van de facturen ter zake van hun managementactiviteiten over de periode van september 2010 tot en met december 2011, vermeerderd met rente en een proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen.
1.10.
In de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402 is – voor zover in hoger beroep nog van belang – door EBM en [appellant sub 2] in reconventie gevorderd (i) een verklaring voor recht dat [A & B Holding] jegens EBM en [appellant sub 2] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen op grond van de Raamovereenkomst, (ii) met haar veroordeling tot betaling van de schade, vast te stellen in een schadestaatprocedure, en (iii) een proceskostenveroordeling. De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen en de proceskosten in reconventie gecompenseerd.
2. EBM is in hoger beroep gekomen in de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390. Zij vordert (i) vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarin de vorderingen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] op EBM zijn toegewezen en (ii) alsnog afwijzing van die vorderingen, (iii) veroordeling van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] om aan EBM terug te betalen hetgeen zij hen op grond van het vonnis aan hen heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, alsmede (iv) een proceskostenveroordeling in beide instanties.
3. EBM en [appellant sub 2] zijn in hoger beroep gekomen in de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402. Zij vorderen in hoger beroep – zo begrijpt het hof - vernietiging van het vonnis voor zover daarin de vorderingen van EBM en [appellant sub 2] zijn afgewezen,
en alsnog deze vorderingen toe te wijzen, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
en alsnog deze vorderingen toe te wijzen, met een proceskostenveroordeling in beide instanties.
4. Bij dit hof is in het hoger beroep van beide afzonderlijke zaken één zaaknummer toegekend. Ten behoeve van de leesbaarheid zal in dit arrest de door de rechtbank gehanteerde (afzonderlijke) zaaknummers worden gehanteerd.
5. Partijen hebben in de eerste aanleg hun stellingen in de ene zaak – door verwijzing naar of in reactie op die stellingen – in de andere zaak betrokken. Het hof begrijpt uit de memories in hoger beroep dat dit ook de bedoeling is in hoger beroep. Het hof zal daarom de stellingen respectievelijk verweren van partijen in de ene zaak ook in de andere zaak betrekken.
In de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390:
6. EBM heeft negen grieven aangevoerd (aangeduid als grief I tot en met IX) tegen het oordeel dat EBM gehouden is de facturen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] ter zake van hun managementactiviteiten over de periode van september 2010 tot en met december 2011, vermeerderd met rente, te betalen. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Waar nodig zal op de afzonderlijke grieven worden ingegaan.
7. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] vorderen van EBM betaling van hun facturen ter zake van managementactiviteiten. Zij voeren aan dat is afgesproken dat zij ten behoeve van EBM managementactiviteiten zouden verrichten, dat zij dat van aanvang aan reeds hebben gedaan en dat EBM in het verleden altijd de facturen heeft betaald. Dat er nog geen positieve resultaten in de project-bv’s zijn, doet niet aan de betalingsverplichting van EBM af. De (onvoorwaardelijke) betaling van de facturen is van levensbelang voor [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] en is bovendien gewoon “part of the deal”, die is neergelegd in de Raamovereenkomst.
8. EBM is daarentegen van mening dat er geen grondslag is voor de betaling van de facturen omdat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] geen partij zijn bij de Raamovereenkomst en er ook geen andere overeenkomst is waarop de declaraties kunnen worden gebaseerd. Bovendien acht zij de betaling van die facturen in strijd met de (aard van de) overeengekomen samenwerking zoals die is neergelegd in de Raamovereenkomst. Die betaling zou (indirecte) financiering van EBM door [appellant sub 2] vergen, hoewel er geen enkel vooruitzicht is op positieve resultaten in de project-bv’s. Dat laatste is volgens EBM het gevolg van toerekenbaar tekortschieten van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B].
9. Het processuele debat spitst zich toe op de vragen (i) of er een juridische grondslag is voor de vorderingen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B], en zo ja (ii) welke inhoud deze heeft, en ten slotte (iii) of aan EBM een opschortingsrecht toekomt.
Rechtsgrond voor betaling
10. EBM voert primair aan dat de Raamovereenkomst, waarbij [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] geen partij waren, slechts een kader biedt voor verdere afspraken met derden. Verdere afspraken waaruit een overeenkomst of betalingsverplichting van EBM zouden kunnen worden afgeleid, zijn echter niet gemaakt. Volgens EBM zijn [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] zonder opdracht van of overeenkomst met EBM “
bepaalde werkzaamheden” gaan verrichten. Voor deze werkzaamheden zijn in 2009 en 2010 door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] facturen aan EBM gestuurd die deze op voorschotbasis heeft betaald. Dat neemt niet weg dat er geen juridische grondslag is op grond waarvan zij gehouden is de facturen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] te voldoen, aldus nog steeds EBM.
bepaalde werkzaamheden” gaan verrichten. Voor deze werkzaamheden zijn in 2009 en 2010 door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] facturen aan EBM gestuurd die deze op voorschotbasis heeft betaald. Dat neemt niet weg dat er geen juridische grondslag is op grond waarvan zij gehouden is de facturen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] te voldoen, aldus nog steeds EBM.
10. Met EBM is het hof van oordeel dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hun vordering niet rechtstreeks op de Raamovereenkomst kunnen baseren. Zij zijn immers geen partij bij deze overeenkomst. Ook de begroting, die bij de Raamovereenkomst is gevoegd, kan niet (zelfstandig) worden beschouwd als een grondslag voor een betalingsverplichting van EBM jegens [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]. Hiermee is evenwel niet gezegd dat er geen overeenkomst bestond op grond waarvan [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] een vordering jegens EBM hebben. Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststaande feiten en omstandigheden dat sprake is van een dergelijke overeenkomst. Het hof zal dit als volgt toelichten.
11.1.
EBM is opgezet ten behoeve van de samenwerking tussen [appellant sub 2] en [A & B Holding]. De Raamovereenkomst bepaalt het kader waarin die samenwerking plaatsvindt. Deze samenwerking heeft zich – uitsluitend - gericht op twee activiteiten: (i)
“het verwerven van projecten in woning en/of utiliteitsbouw in binnen en/of buitenland”(art. 3.1 aanhef van de Raamovereenkomst) en, in het geval van Optie II: (ii) het managen van dergelijke projecten (art. 3.3 van de Raamovereenkomst).
“het verwerven van projecten in woning en/of utiliteitsbouw in binnen en/of buitenland”(art. 3.1 aanhef van de Raamovereenkomst) en, in het geval van Optie II: (ii) het managen van dergelijke projecten (art. 3.3 van de Raamovereenkomst).
11.2.
[geïntimeerde A] en [geïntimeerde B], beide nauw gelieerd aan [A & B Holding], zijn werkzaamheden gaan verrichten voor EBM zowel ter zake van de acquisitie als ter zake van het managen van de projecten.
11.3.
Voor bedoelde werkzaamheden en de daarmee samenhangende kosten hebben zij in de periode van januari 2009 tot september 2010 facturen gestuurd aan EBM, die steeds zonder protest of bezwaar door haar zijn betaald.
11.4.
In de
“Begroting uitgaven EBM Vastgoed 2008”is expliciet voorzien in een budget voor
“Managementkosten”ter zake van de werkzaamheden van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]. In de jaarstukken 2008 en 2009 is ten aanzien van deze werkzaamheden opgenomen
“nog te factureren”, hetgeen betekent dat dit omzet vormde voor EBM en deze werkzaamheden nog (deels) moe(s)ten worden doorbelast aan de project-bv’s.
“Begroting uitgaven EBM Vastgoed 2008”is expliciet voorzien in een budget voor
“Managementkosten”ter zake van de werkzaamheden van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]. In de jaarstukken 2008 en 2009 is ten aanzien van deze werkzaamheden opgenomen
“nog te factureren”, hetgeen betekent dat dit omzet vormde voor EBM en deze werkzaamheden nog (deels) moe(s)ten worden doorbelast aan de project-bv’s.
11.5.
Uit het vorenstaande volgt dat tussen [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] en EBM – al dan niet stilzwijgend – een overeenkomst van opdracht tot stand is gekomen op grond waarvan eerstgenoemden tegen betaling werkzaamheden ten behoeve van EBM hebben verricht. De stelling van EBM die (kennelijk) erop neerkomt dat er nimmer een overeenkomst tussen haarzelf en [geïntimeerde A] / [geïntimeerde B] heeft bestaan, wordt dus verworpen.
Inhoud overeenkomst van opdracht
12. EBM betwist subsidiair dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] (nog langer) recht hebben op een vast, doorlopend maandbedrag, zoals door hen gedeclareerd en thans gevorderd. Dat [geïntimeerde A] en Van Manen daarop aanspraak kunnen maken, blijkt volgens EBM nergens uit. De Raamovereenkomst biedt daarvoor in ieder geval geen grondslag. Indien al aansluiting zou worden gezocht bij de Raamovereenkomst, zou het voor de hand liggen dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] slechts recht hebben op betaling (van een uurloon) zolang dan wel zodra EBM daartoe financieel in staat was. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] mochten er niet op vertrouwen dat zij door EBM zouden worden betaald, nadat de door de aandeelhouders verstrekte investeringen voor de aanloopkosten volledig waren aangewend en er nog geen – naar het hof begrijpt: toereikend – positief resultaat werd bereikt in de project-bv’s. Dat is ook gebruik in de branche. EBM stelt voorts dat zij geen betalingsverplichting meer heeft nu – zo begrijpt het hof haar standpunt – er door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] na september 2010 geen werkzaamheden meer zijn verricht. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat het in 2008 vastgestelde budget in de jaren 2009, 2010 en 2011 stilzwijgend is blijven gelden en daaraan een voortdurende betalingsverplichting verbonden, aldus nog steeds EBM.
12. Het hof overweegt als volgt.
13.1.
Hiervoor heeft het hof overwogen dat er tussen EBM en [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] een overeenkomst van opdracht bestond. Tussen partijen staat vast dat EBM in de periode januari 2009 tot september 2010 hiervoor – zonder protest – telkens vaste bedragen heeft betaald. Kennelijk bestond tussen partijen (stilzwijgende) overeenstemming over de omvang van de te factureren werkzaamheden. De facturatie was in die periode dus (kennelijk) niet afhankelijk van de omvang van de werkzaamheden. EBM heeft onvoldoende toegelicht dat en waarom dat voor de periode vanaf september 2010 anders zou liggen.
13.2.
De enkele omstandigheid dat de initiële investeringen in EBM waren verbruikt en het budget niet langer toeliet dat voor de werkzaamheden van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] werd betaald, zoals EBM in haar derde en vierde grief betoogt, maakt dat niet anders. Mede gezien de wijze waarop de samenwerking was vorm gegeven, lag het niet zonder meer voor de hand dat zij zou stoppen met betalen terwijl er nog steeds door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] werkzaamheden werden verricht.
13.3.
EBM stelt nog - in haar vijfde grief – dat als moet worden aangenomen dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] aanspraak kunnen maken op betaling, voor de omvang van de betalingsverplichtingen aansluiting gezocht moet worden bij de Raamovereenkomst en de nadere declaratieafspraken die tussen EBM en de project-bv’s golden, dat wil zeggen dat er op uurbasis gedeclareerd zou kunnen worden. Zij licht echter toe waarom [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hebben moeten begrijpen dat zij niet langer op de eerder (stilzwijgend) overeengekomen wijze konden blijven declareren. EBM heeft in haar zesde grief nog gesteld dat ook andere personen werkzaamheden verrichten ten behoeve van de project-bv’s, maar zij verzuimd toe te lichten waarom dat zou kunnen afdoen aan de betalingsverplichtingen van EBM jegens [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B].
13.4.
Dat wel (stilzwijgend) is overeengekomen dat maandelijks een vast bedrag kan worden gedeclareerd blijkt uit de volgende omstandigheden. De door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] gestuurde en door EBM betaalde facturen betreffen, waar het om de vergoeding van de werkzaamheden gaat, tot aan september 2010 steeds een vast bedrag. Deze facturen en betalingen sluiten, omgerekend op jaarbasis, aan op het (bedrag van het) budget van EBM voor
“Managementkosten”voor het jaar 2008. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat dit budget elk jaar is blijven gelden nu er nimmer een nieuw budget voor EBM is vastgesteld (art. 3.5 van de Raamovereenkomst), zodat het hof van de juistheid van deze stelling uit zal gaan. Daarbij komt nog dat, als gezegd, de facturen in de periode van januari 2009 tot september 2010 steeds zonder protest of bezwaar door EBM zijn betaald.
“Managementkosten”voor het jaar 2008. Onvoldoende gemotiveerd betwist is dat dit budget elk jaar is blijven gelden nu er nimmer een nieuw budget voor EBM is vastgesteld (art. 3.5 van de Raamovereenkomst), zodat het hof van de juistheid van deze stelling uit zal gaan. Daarbij komt nog dat, als gezegd, de facturen in de periode van januari 2009 tot september 2010 steeds zonder protest of bezwaar door EBM zijn betaald.
13.5.
EBM heeft in haar verweer niet gesteld dat met [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] is afgesproken, of bij het geven van de opdracht is besproken, dat zij op uurbasis - op basis van het aantal gewerkte uren - en voorwaardelijk - zolang dan wel zodra EBM daartoe financieel in staat is - zouden worden beloond. Evenmin heeft zij gesteld dat is overeengekomen of besproken dat het systeem van doorbelasting door EBM aan de project-bv’s zou doorwerken in de overeenkomst van opdracht tussen EBM en [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]. Van belang op dit punt is voorts dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] - als gezegd - voor EBM ook acquisitiewerkzaamheden hebben verricht, en het dus niet zo is dat hun werkzaamheden voor EBM beperkt waren tot het managen van projecten. Dit pleit op zichzelf reeds tegen doorwerking van het in de Raamovereenkomst geregelde systeem van doorbelasting door EBM aan de project-bv’s.
13.6.
Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] recht hebben op niet alleen een vast, maar ook een doorlopend maandbedrag voor hun werkzaamheden, zolang de overeenkomst van opdracht voortduurt en de werkzaamheden door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] worden verricht.
13.7.
[geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hebben voorts onweersproken gesteld dat de Raamovereenkomst en de projecten (nog) steeds niet zijn geëindigd. Zij hebben daarnaast onderbouwd dat zij vanaf september 2010 werkzaamheden zijn blijven verrichten voor EBM en dit sluit aan op de overgelegde activiteitenoverzichten. EBM heeft dit onvoldoende gemotiveerd weersproken.
13.8.
Voor zover EBM met haar opmerking bij memorie van grieven sub 31 dat
“de huidige stellingname”van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]
“voorbij al het redelijke is”een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6: 248 lid 2 BW) gaat het hof daaraan voorbij. Het feit dat er geen enkel positief resultaat uit de project-bv’s is behaald en – zo al juist; dit is betwist – dat ook niet te verwachten is, is gezien de hoge drempel die geldt voor de aanvaarding van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van onvoldoende gewicht om [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hun recht op voldoening van de tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden te ontzeggen.
“de huidige stellingname”van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B]
“voorbij al het redelijke is”een beroep doet op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6: 248 lid 2 BW) gaat het hof daaraan voorbij. Het feit dat er geen enkel positief resultaat uit de project-bv’s is behaald en – zo al juist; dit is betwist – dat ook niet te verwachten is, is gezien de hoge drempel die geldt voor de aanvaarding van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van onvoldoende gewicht om [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hun recht op voldoening van de tegenprestatie voor de verrichte werkzaamheden te ontzeggen.
Opschortingsrecht?
14. EBM beroept zich op een opschortingsrecht (art. 6:52 lid 1 BW) en voert daartoe het volgende aan. De betalingen zijn rechtsgeldig opgeschort omdat alle projecten zeer teleurstellend zijn verlopen, hetgeen EBM medio augustus 2010 duidelijk werd. Dat is [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] te verwijten. Ten aanzien van het Project Marialaan is meer dan een jaar vertraging ontstaan vanwege het ontbreken van de juiste contacten bij de gemeente Den Haag en de ingehuurde adviseurs nauwelijks werden aangestuurd. De resultaten ten aanzien van het Project Howald waren uiterst somber in tegenstelling tot de prognoses en het blijft de vraag of het project ooit wordt afgerond. [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] hebben nauwelijks werkzaamheden voor dit project verricht. Project Mersch is het meest teleurstellend verlopen. Achteraf is gebleken dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] geen kennis hebben gehad van de lokale bouwvoorschriften en projectontwikkeling in het buitenland, van de procedures om een vergunning te krijgen en bovendien niet konden communiceren in het Frans. Ze waren niet op de hoogte van een door de gemeente lopende het vergunningstraject gevestigde “beschermende erfdienstbaarheid” op het bouwterrein. Hierdoor is er grote vertraging ontstaan, aldus nog steeds EBM.
14. Het hof verwerpt de stelling van EBM dat zij een opschortingsrecht heeft. Voor het gegrond beroep van EBM op een opschortingsrecht is vereist dat zij opeisbare vorderingen heeft op zowel [geïntimeerde A] als [geïntimeerde B]. Die twee opeisbare vorderingen dienen voldoende samenhang te hebben met de twee vorderingen van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] op EBM (art. 6:52 lid 1 BW). EBM stelt weliswaar dat [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, maar heeft niet gesteld dat zij een vordering jegens [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] heeft, laat staan welke vordering dat dan is.
16. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbod van EBM. Voor zover het gaat om tegenbewijs, heeft EBM de feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof heeft aangenomen dat er een rechtsgrond bestaat voor de door [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] gevorderde betaling van hun declaraties onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ter zake van eventuele bewijslevering met betrekking tot het beroep op opschorting heeft EBM niet voldaan aan haar stelplicht.
16. Uit het voorgaande volgt dat de grieven I t/m VIII falen. Het hof zal het vonnis in dit opzicht bekrachtigen en EBM in proceskosten van het hoger beroep veroordelen. De grieven IX en X falen derhalve ook. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
In de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402:
18. Grief I richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door EBM en [appellant sub 2] gevorderde verklaring voor recht en de daarmee verband houdende verwijzing naar de schadestaatprocedure, niet toewijsbaar is. Grief II richt zich tegen de proceskostenveroordeling. Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
18. De gevorderde verklaring voor recht houdt in dat [A & B Holding] jegens EBM en [appellant sub 2] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de Raamovereenkomst. De inbreng van [A & B Holding] in de samenwerking bestond uit haar kennis van de projecten, leads, advieswerk en begeleiding. Daarbij was [A & B Holding] gehouden om juiste en complete informatie aan [appellant sub 2] te verstrekken om een weloverwogen keuze te maken, naar het hof begrijpt: over het al dan niet deelnemen in de projecten. [appellant sub 2] was hiervoor afhankelijk van de expertise van [A & B Holding]. Achteraf is gebleken dat [A & B Holding] onjuiste informatie heeft verstrekt over de aangeboden projecten en haar eigen expertise en kunde. B&M is ook tekortgeschoten in het managen/begeleiden van de projecten, aldus nog steeds EBM en [appellant sub 2].
18. Het hof overweegt als volgt.
20.1.
De gevorderde verklaring voor recht ziet op de niet-nakoming van de verplichtingen van [A & B Holding] op grond van - uitsluitend - de Raamovereenkomst. Andere grondslagen voor aansprakelijkheid zijn dus niet aan de orde.
20.2.
De samenwerking tussen [A & B Holding] en [appellant sub 2] is zo vormgegeven dat deze uitsluitend verloopt via EBM (Considerans sub C van de Raamovereenkomst). [A & B Holding] en [appellant sub 2] zijn (indirect) aandeelhouders van EBM. De wijze waarop via EBM wordt samengewerkt is in hoofdlijnen geregeld in de Raamovereenkomst.
20.3.
Het verweten gedrag betreft (a) het aanbieden van een project aan [appellant sub 2] en/of (b) het managen/begeleiden van de project-bv. Dat op [A & B Holding] uit hoofde van de Raamovereenkomst enige verplichting rust ter zake van het aanbieden van projecten of het managen/begeleiden van projecten is niet op te maken uit de tekst van die overeenkomst. Dat er sprake is van een zodanige betrokkenheid bij die overeenkomst, op grond waarvan voor [A & B Holding] verplichtingen zijn ontstaan, is onvoldoende onderbouwd. Hierop stuit de vordering van EBM en [appellant sub 2] reeds af.
Slotsom
21. Uit het voorgaande volgt dat de verklaring(en) voor recht en de daaraan verbonden verwijzing(en) naar de schadestaatprocedure niet toewijsbaar zijn.
21. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Een concreet en ter zake dienend bewijsaanbod hebben EBM en [appellant sub 2] niet gedaan. Het aanbod om de directeur van Thomas & Piron te doen horen die zou kunnen verklaren dat [geïntimeerde A] en Van Manen nauwelijks werkzaamheden hebben uitgevoerd voor het Project Howard, is niet ter zake dienend.
21. De grieven falen, althans kunnen niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis zal worden bekrachtigd. EBM en [appellant sub 2] zullen in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Het griffierecht zal bij helfte worden verdeeld over de beide zaken. De proceskostenveroordelingen zullen uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals gevorderd.
Beslissing
Het hof:
In de zaak met nummer 393334/HA ZA 11-1390:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van
- veroordeelt EBM in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] tot op heden begroot op € 2.480,50 aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
In de zaak met nummer 393457/HA ZA 11-1402:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van
- veroordeelt EBM en [appellant sub 2] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde A] en [geïntimeerde B] tot op heden begroot op € 2.480,50 aan griffierecht en € 1.788,-- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.S. van Coevorden, C. Joustra en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 3 maart 2015 in aanwezigheid van de griffier.