Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummer BK-13/00128
Uitspraak van 2 oktober 2015
in het geding tussen:
[X] B.V.(inmiddels in liquidatie), statutair gevestigd te [Z] , belanghebbende,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/kantoor Den Haag, de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 28 november 2012, nr. AWB 12/459.
Bezwaar en beroep
1.1.
Aan belanghebbende is over het tijdvak van 1 april 2004 tot en met 30 november 2005 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting van € 10.222.225 opgelegd en is bij beschikking € 1.484.134 aan heffingsrente berekend.
1.2.
Bij uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur de naheffingsaanslag en de beschikking gehandhaafd.
1.3.
Tegen de uitspraken van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 302 is geheven.
1.4.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Hoger beroep
2.1.
Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 466 is geheven.
2.2.
De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
2.3.
De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 18 oktober 2013 in Den Haag. Partijen zijn verschenen.
2.4.
Naar aanleiding van het verhandelde ter zitting heeft het Hof het onderzoek ter zitting geschorst, heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden en is ook gewacht op rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie.
2.5.
Een nadere zitting is gepland voor 11 september 2015. De gemachtigden van belanghebbende hebben bij faxbericht van 2 september 2015 meegedeeld, in reactie op de uitnodiging voor de zitting, dat zij op grond van diverse omstandigheden niet langer (kunnen) optreden als gemachtigden en dat zij zich als zodanig afmelden. De griffier heeft mr. [A] in diens hoedanigheid van vereffenaar van belanghebbende op de hoogte gesteld van de voorgenomen zitting. Deze heeft op 3 september 2015 telefonisch te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan nog een zitting en heeft op 8 september 2015 ook bericht niet op de zitting te zullen verschijnen. De Inspecteur heeft op 4 september 2015 telefonisch te kennen gegeven geen behoefte te hebben aan nog een zitting en heeft op 9 september 2015 ook bericht een nadere zitting niet nodig te vinden. Geen van de partijen heeft uitstel van de zitting gevraagd. Het Hof heeft besloten de zitting niet te laten doorgaan en het onderzoek van de zaak te sluiten.
Feiten
3.1.
Belanghebbende is 16 mei 2003 opgericht. Voor haar activiteiten, in het handelsregister van de kamer van koophandel omschreven als de handelsbemiddeling in meubels, huishoudelijke artikelen en ijzerwaren en het verhandelen, importeren en exporteren van elektronische apparatuur en andere (handels)goederen, is zij ondernemer voor de omzetbelasting.
3.2.
Begin 2004 is [B] bij belanghebbende in dienst getreden. Van 19 april 2004 tot 2 april 2007 is hij bestuurder en vanaf 13 oktober 2005 ook enig aandeelhouder. Sindsdien is [C] bij belanghebbende in dienst. Vanaf 2 april 2007 is [D] bestuurder van belanghebbende.
3.3.
In het naheffingstijdvak heeft belanghebbende volgens haar administratie grote hoeveelheden cpu's betrokken van verschillende leveranciers. Zij heeft bij die transacties doorgaans gehandeld met [E] . Belanghebbende heeft [Y] B.V. te [F] ( [Y] ) als vaste afnemer. Daarnaast heeft zij geleverd aan [G] GmbH in [H] ( [G] ). Belanghebbende houdt geen voorraad aan. Zij zoekt contact met een leverancier na door [Y] te zijn benaderd voor een leverantie.
3.4.
Op 22 september 2008 heeft de Inspecteur een controlerapport uitgebracht met de bevindingen van een onderzoek bij belanghebbende. Het rapport meldt:
"(…)
1 Reikwijdte van het onderzoek
Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over de periode 1 april 2004 tot en met 30 november 2005.
1.1
Beperking van het onderzoek
Het onderzoek heeft zich beperkt tot de geclaimde voorbelasting terzake van de inkopen bij:
- [I] BV (hierna: [I] ), plofschakel gedurende de periode 1 april t/m 30 september 2004;
- [J] BV (hierna: [J] ), plofschakel gedurende de periode 20 oktober 2004 t/m 2 maart 2005;
- [K] BV (hierna: [K] ), plofschakel gedurende de periode 24 mei t/m 23 november 2005;
- [L] , tussenschakel gedurende de periode 1 augustus t/m 5 oktober 2004;
- [M] BV, tussenschakel, factuur van 22 september 2004;
- [K] , tussenschakel gedurende de periode 3 maart t/m 22 mei 2005;
- [N] BV, tussenschakel gedurende de periode 29 april t/m 20 mei 2005.
(…)
3 Strafrechtelijk onderzoek
Vervolgens is door de FIOD-ECD, kantoor […] onder andere tegen de onderneming een strafrechtelijk onderzoek ingesteld over de periode 1 april 2004 t/m 31 mei 2006. Tijdens dit onderzoek is het vermoeden ontstaan dat de onderneming als tussenschakel in een omvangrijke BTW-carrousel heeft gefungeerd. Voor de bevindingen tijdens dit onderzoek verwijs ik naar het door de FIOD-ECD opgemaakte proces-verbaal, dossiernummers 34.982, 34.984 en 35.283 (hierna: PV's).
4 Administratief onderzoek
Aan de hand van de PV's, de over 2004 overgelegde administratie tijdens het derdenonderzoek en de informatie die bij derden is ingewonnen, heb ik een berekening gemaakt van de door de onderneming ten onrechte in aftrek gebrachte omzetbelasting, waarvoor ik verwijs naar punt 6 van dit rapport.
(…)
5 Algemeen
5.1
Concernstructuur
(…) Volgens mevrouw [O] [contactpersoon van Administratiekantoor [O] , dat de boekhouding doet] is de heer [B] in mei/juni 2004 in loondienst bij de onderneming getreden en heeft hij gezorgd voor binnenhalen van de grootste klant, [Y] BV.
(…)
6 Omzetbelasting (voorbelasting)
6.1
Aangifte
De boekhouder verzorgt de aangiften. In de aangiften over het tijdvak 1 april 2004 t/m 31 december 2005 werd voor een totaalbedrag van € 11.336.071 aan voorbelasting geclaimd.
6.2
BTW-carrouselfraude
De belastingplichtige heeft als tussenschakel in een omvangrijke BTW-carrousel gefungeerd. Zo heeft zij rechtstreeks goederen van ploffers, [I] BV, [J] BV en [K] BV ingekocht. Daarnaast heeft zij goederen via andere tussenschakels, [L] , [M] BV, [K] en [N] BV ingekocht. De ploffers hebben de door hen verschuldigde omzetbelasting terzake van de leveringen aan de onderneming niet aangegeven c.q. voldaan. In deze constructie zijn door de belastingplichtige facturen en vervoersbescheiden betreffende de verkoop van met name CPU's en TSOP's opgemaakt aan welke levering geen reële overeenkomsten tot levering van goederen ten grondslag heeft gelegen. De transacties hebben slechts tot doel gehad om het misbruik te faciliteren en zijn om die reden vervaardigd en gerealiseerd. Onder deze omstandigheden betreffen zowel de leveringen, de vervoersdocumenten als ook de (pro-forma) factureringen en de betalingen een schijnwerkelijkheid en derhalve zijn de bescheiden vals en is de administratie van belastingplichtige onjuist.
6.3
Identiteit leveranciers ( [I] , [J] en [K] )
Tegenover de medewerkers van de FIOD-ECD heeft de heer [B] verklaard dat hij voor wat betreft [I] en [J] met de heer [E] handelde. Echter de heer [E] is voor beide leveranciers niet handelingsbevoegd geweest. Voor wat betreft [K] heeft de heer [B] tegenover medewerkers van de FIOD-ECD verklaard dat [P] ( [P] ) op papier de baas was, maar dat [E] de echte baas was en dat [P] alles doet wat [E] ) hem opdraagt.
Volgens de gegevens bij de KvK was de heer [E] , gedurende de periode 1 september 2004 tot 20 april 2005 gevolmachtigde van [K] . Volgens de facturen zou [I] ten tijde van de leveringen, 9 juni t/m 9 juli 2004, aan de [Q] te […] zijn gevestigd. Echter de controlerend ambtenaar van kantoor […] heeft in het dossier van de Kamer van Koophandel een huurovereenkomst aangetroffen, waaruit blijkt dat de bedrijfsruimte waar [I] zou zijn gevestigd sinds 1 januari 2004 aan [J] wordt verhuurd. Daarnaast heeft de controlerend ambtenaar geconstateerd dat bedoelde bedrijfsruimte een garagebox onder een woning betrof, dat er na geklop niet werd opengedaan en dat er geen enkele naamsaanduiding aanwezig was. Tegenover de medewerkers van de FIOD heeft de heer [R] (voormalig bestuurder van [I] ) verklaard dat het een kleine garage betrof, waar wat gereedschap lag en een oud bankstel stond.
Volgens de facturen zou [J] ten tijde van de leveringen, 5 november 2004 t/m 5 februari 2005, aan de [S] te […] zijn gevestigd. Echter de controlerend ambtenaar van kantoor […] heeft op 18 maart 2005 geconstateerd dat de ramen van het pand aan de [S] waren dichtgetimmerd en dat het pand onbewoond is. Op geklop van de controlerend ambtenaar werd niet opengedaan. De telefoonnummers van [J] , zoals geregistreerd bij de Kamer van Koophandel, gaven op 17 maart 2005 geen gehoor en de provider meldde dat de nummers niet in gebruik zijn. Reeds op 18 januari 2005 had de controlerend ambtenaar al geconstateerd dat het faxnummer, zoals geregistreerd bij de Kamer van Koophandel, buiten gebruik was.
Volgens de facturen zou [K] ten tijde van de leveringen, 24 mei t/m 23 november 2005, aan de [T] te […] zijn gevestigd. De heer [R] heeft tegenover de medewerkers van de FIOD-ECD verklaard dat dit het woonadres van zijn oma is. Volgens de gegevens bij de KvK was [I] destijds ook op bedoeld adres gevestigd.
De facturen zijn onjuist, omdat niet duidelijk is van welke leveranciers belastingplichtige de goederen heeft ingekocht.
6.4
Arrest Axel Kittel (Hof van Justitie, 6 juli 2006, nr. C-439/04 en C-440/04)
Tegenover de medewerkers van de FIOD-ECD heeft de heer [B] tijdens de verhoren in juni 2006 onder andere het volgende verklaard:
- Dat [X] zich bezighoudt met de processorenhandel, met name pentium III en IV;
- Hij weet dat het een riskante handel is;
- Dat [E] een goede vriend van hem is, maar dat hij zakelijk iedereen belazert. Dat hij 2,5 jaar geleden € 100.000 aan zwart geld bij [J] had verdiend. Dat geld had hij verdiend uit de processorenhandel met [E] ;
- Dat hij op de hoogte was van het feit dat [E] fraudeerde met de BTW door één keer de BTW niet af te dragen via katvangers zodat [E] onder de gangbare prijs kon verkopen. Hij wist dat [E] verschillende namen gebruikt zoals […] en […] . Dat [E] kon leveren voor 93 procent van de normale prijs plus de BTW.
- Hij heeft destijds zelf [U] geïnformeerd, hij dacht 6 maanden geleden, over de BTW-fraude van [E] . Hij had dit gedaan omdat [E] onder de prijzen leverde en in zijn vaarwater zat. Hij heeft [U] verteld dat [E] zijn processoren inkocht in België bij […] en vervolgens verkocht aan […] te […] . Tussen deze transacties werden wat BV's van [E] middels verschillende katvangers geplaatst. Op deze wijze was het mogelijk om geen BTW te betalen maar wel terug te krijgen;
- Dat hij in de processorenhandel is terechtgekomen via [V] (directeur van [Y] BV). Hij nooit voorraad heeft en pas inkoopt als hij een koper heeft en dat het er eigenlijk op neer komt dat hij door [Y] wordt gebeld om een partij processoren te leveren. Hij verdient ongeveer € 2 per processor. Het verbaasde hem niet dat [Y] hem de provisie gunde. Hij heeft maar één afnemer en dat is [Y] te […] en dat alle processoren aan [Y] worden doorverkocht.
- Hij heeft nooit begrepen waarom [Y] niet rechtstreeks bij zijn leveranciers bestelde.
Uit de zogenaamde rondjes tijdens het strafrechtelijk onderzoek is naar voren gekomen dat er sprake is van een prijsval van de goederen. Dit kan doordat één van de partijen de BTW die aan de fiscus moet worden afgedragen niet afdraagt en zodoende onder de gangbare marktprijs kan leveren. De prijsval is één van de belangrijkste kenmerken van BTW-carrouselfraude. Hiervoor verwijs ik naar de PV's, de bijlagen D011 t/m D017, D40 en D41.
Zoals hiervoor aangegeven wordt dit ook de heer [B] bevestigd. Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat de heer [W] , directeur van [G] te [H] tegenover de medewerkers van de FIOD-ECD heeft verklaard dat de heer [B] namens [I] bestellingen bij [G] heeft gedaan en ook handelstransacties tussen eerdergenoemde ondernemingen heeft afgesloten. Dit impliceert dat de heer [B] ook uit dien hoofde op de hoogte was van het feit dat onder andere door [I] onder de gangbare marktprijzen aan belastingplichtige wordt geleverd.
Tijdens het digitale onderzoek door de F1OD-ECD zijn er e-mails aangetroffen tussen de heer [B] en de heer [E] . Hieruit blijkt dat de heer [B] op de hoogte is van de inkoopprijzen van zijn leverancier, [J] BV, en dat de 'winst' van [J] BV onder andere onder de heren [B] en [E] wordt verdeeld. Onder winst, die door de heer [B] wordt berekend, moet in dit verband worden verstaan de niet door [J] BV aangegeven c.q. voldane omzetbelasting verminderd met de prijsval. De e-mail berichten zijn als bijlagen bij de PV's opgenomen.
Dus de heer [B] wist althans had moeten weten dat hij met belastingplichtige deelnam aan transacties die onderdeel waren van BTW-fraude. Op grond van het genoemde Kittel arrest heeft belastingplichtige derhalve geen recht op aftrek van voorbelasting.
6.5
Correctie op de geclaimde voorbelasting
De voorbelasting die belastingplichtige in aftrek heeft gebracht terzake van facturen van de plofschakels zal door mij worden geweigerd, omdat de facturen onjuist zijn. Subsidiair zal ik de voorbelasting weigeren, omdat de heer [B] wist althans had moeten weten dat hij met belastingplichtige deelnam aan transacties die onderdeel waren van BTW-fraude.
(…)
8 Naheffingsaanslag omzetbelasting
Over de jaren 2004 en 2005 zal ik een naheffingsaanslag omzetbelasting opleggen. Deze is gebaseerd op artikel 20, lid 1 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.
8.1
Vergrijpboete omzetbelasting
In verband met het lopende strafrechtelijk onderzoek zal geen vergrijpboete worden opgelegd."
3.5.
In het proces-verbaal 0/OPV ("Overzichtsproces-verbaal van het formele onderzoek") van 4 juni 2007 meldt […] van de FIOD-ECD:
"(…)
9 Fraudepatroon
9.1
Fraudepatroon in het onderhavige strafdossier
[I] B.V., [J] B.V., [A1] B.V. en [B1] B.V. betrekken goederen, met name processoren, vanuit het buitenland (met name Oostenrijk/ Duitsland) en leveren deze goederen vervolgens aan diverse binnenlandse afnemers. Uiteindelijk gaan de goederen, na diverse doorleveringen, terug naar het buitenland. De goederen komen dus uit het buitenland en gaan weer terug naar het buitenland. [I] B.V., [J] B.V alsmede [A1] B.V. en [B1] B.V. dragen vervolgens met betrekking tot de binnenlandse doorlevering niet/te weinig omzetbelasting af. Doordat de omzetbelasting niet (volledig) wordt afgedragen kunnen [I] B.V., [J] B.V en later ook [A1] B.V. en [B1] B.V. lager leveren dan een bedrijf dat wel zijn fiscale verplichtingen nakomt. De bedrijven die vervolgens kopen van deze B.V.'s zijn op de hoogte van de marktprijzen en weten derhalve dat zij lager in kunnen kopen dan de op dat moment gangbare marktprijs. Er wordt doorgaans pas ingekocht als er een klant voor de goederen is. Veelal zijn dit dezelfde bedrijven en vinden er dagelijks transacties plaats tussen veelal dezelfde partijen. Ook is het zo dat partij 'D' vaak weet dat de partij afkomstig is van partij 'A' en dat partij 'B' en partij 'C' er om één of andere reden tussenzitten en er ook aan verdienen. Dit is geen normaal handelen, ieder wil toch immers de voor hem meest gunstige inkoopprijs om een zo groot mogelijke winstmarge te kunnen realiseren. Derhalve zijn de transacties tussen de verschillende verdachte rechtspersonen te bestempelen als schijntransacties. Men weet of had kunnen weten dat met deel uitmaakt van een (hiervoor omschreven) BTW-carrousel. De handelingen zijn er vermoedelijk op gericht om de omzetbelasting van de fiscus te krijgen en deze in de schakel(s) ervoor niet af te dragen.
9.2
Fraudepatroon per verdachte
Naast het hiervoor vermelde algemene fraudepatroon is per verdachte een op die verdachte betrekking hebbend fraudepatroon weergegeven in het betreffende zaaksproces-verbaal. Om praktische redenen is ervoor gekozen dit fraudepatroon in hoofdstuk 5, fraudepatroon, te vermelden in het zaaksproces-verbaal van de feitelijk leidinggevenden aan de verboden gedragingen van de verdachte rechtsperso(o)n(en).
9.3
Rol van de verdachten/getuigen in de BTW-carrousel
V04 [E]
Feitelijk leidinggevende van de verboden gedragingen van de hierna genoemde rechtspersonen:
-V01 [I]
-V02 [J]
-V03 [K]
-V08 [A1]
-V30 [B1]
(…)
V17 [B]
Feitelijk leidinggevende van de verboden gedragingen van een van de tussenschakels (V09 [belanghebbende])
(…)"
3.6.
In het proces-verbaal 17/OPV ("Zaaksproces-verbaal [B] ") van 5 juni 2007 meldt […] van de FIOD-ECD:
"(…)
5 Fraudepatroon
Voor het fraudepatroon verwijs ik, verbalisant, naar hetgeen is geverbaliseerd in het 0/OPV, hoofdstuk 9.
Voorts is met betrekking tot verdachte [B] het volgende van belang.
[Belanghebbende] is afnemer geweest van [I] , [J] en [K] . Voorts heeft [belanghebbende] goederen geëxporteerd en gefactureerd aan [G] ( [H] ). Alhoewel Verdachte [B] formeel pas sinds 19 oktober 2004 als directeur/bestuurder bij de kamer van koophandel staat ingeschreven merk ik, verbalisant, op dat verdachte [B] ook daarvoor al handelingen voor en namens [belanghebbende] heeft verricht. Verdachte [B] heeft met zijn bedrijf, [belanghebbende], deel uitgemaakt van een zogenaamde BTW carrousel. (…) In deze carrousel heeft verdachte [B] met [belanghebbende] gefungeerd als zogenaamde tussenschakel. (…) Het vermoeden bestaat dat [I] (V0l), [J] (V02), [K] (V03) en [A1] (V08) zich hebben bediend van een schijnconstructie die is opgezet om misbruik te maken van het zogenaamde nultarief ten aanzien van de omzetbelasting bij intracommunautaire transacties. Voorgenoemde vennootschappen hebben, onder leiding van verdachte 4, [E] (mbt [K] en [A1] onder leiding van [E] en verdachte 7, J [P] ) onjuiste danwel geen aangiften gedaan voor de omzetbelasting (…). In deze constructie zijn door [belanghebbende] vermoedelijk facturen en vervoersbescheiden betreffende inkoop en verkoop van met name processoren en TSOP's aan afnemers opgemaakt, aan welke levering geen reële overeenkomsten tot levering van goederen heeft gelegen. De transacties hebben slechts tot doel om het misbruik te faciliteren en zijn om die reden vervaardigd en gerealiseerd. Onder deze omstandigheden betreffen zowel de leveringen, de vervoersdocumenten als ook de (pro-forma) factureringen en de betalingen een schijnwerkelijkheid en derhalve zijn de bescheiden vermoedelijk vals en is de administratie onjuist.
(…)"
Dit proces-verbaal bevat ook diverse verklaringen die [B] eerder over zijn betrokkenheid bij de door de FIOD-ECD onderzochte transacties heeft afgelegd.
3.7.
In het proces-verbaal V1701 van 13 juni 2006 melden […] en […] van de FIOD-ECD over een verhoor van [B] :
"(…)
(Nadat hem is gevraagd waarom hij deze onderneming [belanghebbende] heeft gekocht)
'Ik heb [belanghebbende] gekocht omdat ik graag voor mezelf wilde beginnen. Ik heb [belanghebbende] gekocht van [C1] , de vorige eigenaar, [C1] had al contact met [Y] . Ik heb [belanghebbende] gekocht voor 25.000 euro. Ik weet niet waarom ik zoveel betaald heb voor deze BV, ik wist de prijzen niet, verder wil ik niks verklaren want ik word er moe van. (…) Ik wist dat [E] fraudeerde met BTW door 1 keer de BTW niet af te dragen via katvangers zodat [E] onder de gangbare verkoopprijs kon verkopen. Ik weet dat [E] verschillende namen gebruikt zoals […] en […] . Ik denk dat [E] honderdduizenden euro's per jaar aan BTW fraudeerde. [E] zei altijd tegen mij dat hij een formule hanteerde waarbij hij kon leveren voor 93 procent van de normale prijs plus BTW. [E] zei ook altijd tegen mij: Justitie kan mij toch niks maken, ik ben binnen een dag vrij want ik ben ziek. [E] heeft suikerziekte en iets ernstigs aan zijn alvleesklier. Ikzelf heb [U] destijds geïnformeerd ik denk 6 maanden geleden over de BTW-fraude van [E] . Ik heb dit gedaan omdat [E] onder de prijzen leverde en in mijn vaarwater zat. Ik heb [U] verteld dat [E] zijn processoren inkocht in België bij […] en vervolgens verkocht aan […] te […] . Tussen deze transactie werden wat BV's van [E] middels verschillende katvangers geplaatst, op deze wijze was het mogelijk om geen BTW te betalen maar wel terug te krijgen. (…) Ik heb [U] in totaal 100.000 euro contant betaald. Die 100.000 euro die ik aan [U] heb betaald heb ik zelf zwart verdiend. Dat was ongeveer 2 jaar geleden dat ik dat verdiend heb. Dit geld heb ik gekregen van [E] voor processorenhandel.'
(Nadat hem gevraagd is of hij nog iets wil toevoegen aan zijn verklaring.)
'Nee '
(…)"
3.8.
In het proces-verbaal V1702 van 13 juni 2006 melden […] en […] van de FIOD-ECD over een verhoor van [B] :
"(…)
'Verder wil ik nog opmerken dat een medewerker van [E] , te weten [P] , mij verteld heeft hoe [E] zijn BTW-fraude in elkaar zat. (…) Ik ken [E] al jaren uit de kroeg in […] . Privé is het een goede vriend maar zakelijk belazert hij iedereen en dan zeg ik het nog netjes. (…) Ik weet ook dondersgoed dat ik een fout heb gemaakt met het geld wat ik ontvangen heb van [E] van [J] , dit zal ik ook niet ontkennen. Ik bedoel hiermee de eerder genoemde 100.000 euro aan zwart geld. (…)'
(…)"
3.9.
Een "Niederschrift über die Vernehmung des Zeugen", opgemaakt te Innsbruck op 4 december 2006, met daarin de vastlegging van een verhoor van [W] , "handelsgerechtlicher Geschäftsführer der Fa. [G] ", meldt over dat verhoor:
"(…)
(nachdem ich über Auskünfte über die niederländische Gesellschaft [I] B.V. gefragt wurde)
Antwort: Ich bin mit der Fa. über die Fa. [D1] B.V. in Kontakt gekommen. Die Fa. [D1] ist in Konkurs gegangen und man hat mich an die Fa. [I] weiter verwiesen. Wann das war kann ich heute nicht angeben. Mein Ansprechpartner bei der Fa. war ein Herr […] . Weiters ist mir ein Herr [C1] und ein Herr [B] bekannt. Alle drei Personen haben Bestellungen für die Fa. [I] vorgenommen und ich selbst habe mit diesen drei Personen die Handelsgeschäfte zwischen der Fa. [G] und [I] abgeschlossen. Hauptansprechperson war Herr […]
(…)"
3.10.
Tot de stukken uit het strafdossier behoren kopieën van een aantal e-mailberichten, genummerd D/135 tot en met D/140, waaruit blijkt dat steeds sprake is van winstverdelingen tussen vier personen, onder wie [B] en [E] en waarvoor [E] de berekeningen maakte. Verder behoren daartoe kopieën van facturen van [G] aan [I] ) B.V. waarop [B] als contactpersoon is vermeld. Op een van die facturen staat tevens de handtekening van [B] , die tekende voor ontvangst van de goederen. De facturen hebben een dagtekening in juni, juli en oktober 2004.
3.11.
Tot de stukken van het geding behoren kopieën van diverse andere stukken, waaronder processen-verbaal van verhoor, van onder anderen [E] en [B] , en een proces-verbaal van telefoontaps.
De rechtbank
4. De rechtbank overweegt:
"(…)
Geschil
12. In geschil is of de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd.
13. [ Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd en heeft daarvoor – kort weergegeven – aangevoerd dat zij niet wist of had hoeven weten dat in de handelsketen waar zij deel van uitmaakte, sprake was van carrouselfraude. Aan haar zijn daadwerkelijk cpu's geleverd door de bedrijven die op die facturen staan vermeld, zij heeft die facturen betaald en zij heeft zelf cpu's geleverd. Verder stelt [belanghebbende] dat geen sprake is van gebreken in die facturen. [Belanghebbende] heeft voorts al hetgeen gedaan wat redelijkerwijs verlangd kan worden om deelname aan een carrousel te vermijden door de aan haar uitgereikte facturen met de nodige zorgvuldigheid te beoordelen.
14. [ Belanghebbende] concludeert tot gegrondverklaring van het beroep, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslag en de rentebeschikking.
15. [ De Inspecteur] stelt zich op het standpunt dat de naheffingsaanslag terecht en naar het juiste bedrag is opgelegd en heeft daarvoor aangevoerd dat [belanghebbende] wist of had moeten weten dat zij met de aankoop van de cpu's deelnam aan transacties die onderdeel waren van BTW fraude. Daarom is de voorbelasting, die door plofschakels en tussenschakels in de fraudeketen aan [belanghebbende] in rekening is gebracht, van [belanghebbende] nageheven. Verder heeft [de Inspecteur] aangevoerd dat de aan [belanghebbende] uitgereikte facturen onjuist waren en [belanghebbende] daarom geen recht heeft op aftrek van de op die facturen vermelde omzetbelasting.
16. [ De Inspecteur] concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
Beoordeling van het geschil
17. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat in de handelsketen waarvan [belanghebbende] deel uitmaakte, sprake was van een zogenoemde carrouselfraude. Dit heeft tot gevolg dat, als aan de hand van objectieve elementen wordt vastgesteld dat [belanghebbende] wist of had moeten weten dat zij deelnam aan de fraude, [belanghebbende] geen recht heeft op aftrek van de omzetbelasting die haar ter zake van de in geding zijnde transacties in rekening is gebracht (vgl. HvJEG, 6 juli 2006, gevoegde zaken C-439/04 en C-440/04 (Kittel en Recolta), LJN: AY7327).
18. Bij zijn verweerschrift heeft [de Inspecteur] kopieën van een groot aantal stukken overgelegd die afkomstig zijn uit het in hoofdstuk 3 van het controlerapport vermelde strafrechtelijk onderzoek. Het verweerschrift met al de daarbij overgelegde stukken is bij de rechtbank ontvangen op 24 mei 2012 en op 25 mei 2012 in afschrift doorgestuurd naar [belanghebbende]. Op 28 juni 2012 zijn partijen uitgenodigd voor het bijwonen van de mondelinge behandeling van de zaak, welke zou plaatsvinden op 30 augustus 2012. Per faxbericht van 27 augustus 2012 heeft de gemachtigde van [belanghebbende] de rechtbank verzocht zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft [belanghebbende] voldoende tijd gehad om zich in de door [de Inspecteur] overgelegde stukken te verdiepen en heeft zij kennelijk geen aanleiding gevonden daarop te reageren. De rechtbank houdt het er daarom voor dat [belanghebbende] alle in die stukken voorkomende gegevens van feitelijke aard niet heeft weersproken en dat die gegevens daarom als vaststaand kunnen worden aangenomen.
19. De door [de Inspecteur] overgelegde stukken uit het strafrechtelijk onderzoek, in het bijzonder de gegevens aangehaald in [3.5] tot en met [3.10], in onderlinge samenhang bezien, brengen de rechtbank tot het oordeel dat [de Inspecteur], met wat hij daarvoor verder heeft aangevoerd en overgelegd, voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk gemaakt die de conclusie rechtvaardigen dat [belanghebbende] niet alleen wist dat zij met de in geding zijnde transacties deelnam aan een carrouselfraude, maar daarin ook een actieve rol vervulde. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [belanghebbende], in de persoon van B en diens nauwe contacten met S, contact onderhield met zowel [G] als met de 'plofschakels', waaronder [I] B.V. [De Inspecteur] heeft zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat [belanghebbende] ter zake van de in geding zijnde transacties geen recht heeft op de aftrek van voorbelasting. Reeds hierom moet worden geoordeeld dat de naheffingsaanslag terecht aan [belanghebbende] is opgelegd. Het beroep dient daarom ongegrond te worden verklaard. Hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd over de factuurgebreken behoeft geen beoordeling meer.
Proceskosten
20. De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
(…)"
Geschil en standpunten
5.1.
Net als voor de rechtbank is in hoger beroep de naheffing in geschil. Het geschil spitst zich toe, naast de vraag of sprake is geweest van reële leveringen, op de vraag of belanghebbende weet of heeft moeten weten dat zij deelneemt aan een fraude in de sfeer van de omzetbelasting (btw-carrouselfraude) in de handelsketen waarvan zij deel uitmaakt, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
5.2.
Voor de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
5.3.
De Inspecteur is in hoger beroep alsnog de mening toegedaan dat de gecorrigeerde aftrek moet worden beperkt tot de voorbelasting die door de "plofschakels" aan belanghebbende in rekening is gebracht en concludeert tot vermindering van de naheffingsaanslag tot € 7.906.146 en vermindering van de heffingsrente tot € 1.157.910.
Beoordeling
6.1.
Het Hof stelt vast dat de rechtbank in navolging van de Inspecteur aan de hand van een analyse van de door belanghebbende niet of geenszins afdoende betwiste onderzoeksresultaten inzichtelijk heeft gemaakt wat de precieze betrokkenheid van belanghebbende althans van haar te dezen enige vertegenwoordiger [B] is geweest bij de door de FIOD-ECD duidelijk in kaart gebrachte transacties, die ontegenzeggelijk als fraudetransacties zijn te kwalificeren, en is van oordeel dat de rechtbank op basis van die analyse met juistheid heeft beslist dat de op de in het kader van die transacties uitgereikte facturen vermelde omzetbelasting reeds vanwege die betrokkenheid niet bij belanghebbende voor aftrek in aanmerking komt.
6.2.
Het Hof neemt in aanmerking dat uit het geheel van over de in geding zijnde transacties voorhanden zijnde specifieke gegevens, in het bijzonder de niet mis te verstane bevindingen van het door de FIOD-ECD ingestelde onderzoek, waaronder vooral ook de door [B] zelf tegenover de FIOD-ECD afgelegde verklaringen, geen andere conclusie is te trekken, ook in het licht van de overige gedingstukken, dan dat, ongeacht of sprake is geweest van reële leveringen, belanghebbende althans [B] niet alleen van aanvang af heeft geweten dat zij met de in geding zijnde transacties is betrokken bij een ernstige vorm van omzetbelastingfraude, maar ook bij die fraude een actieve rol heeft vervuld.
6.3.
Dat in aanmerking nemende, acht het Hof bovendien geen enkele reden aanwezig belanghebbende in strijd met de regelgeving de aftrek van de gefactureerde omzetbelasting te gunnen. De wettelijke regeling op het gebied van het aftrekrecht, zoals uitgelegd in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie en ook uitgewerkt in het beleid van de Belastingdienst, strekt er niet toe in een geval als dit, waarin opzettelijk en kennelijk met een bedrieglijk oogmerk voor de heffing van omzetbelasting in aanmerking te nemen leveringen zijn gecreëerd, erin te bewilligen dat de op desbetreffende facturen vermelde omzetbelasting wordt afgetrokken. Ook anderszins bestaat wat dat aangaat geen rechtsregel die op het terrein van het aftrekrecht bescherming biedt aan een ondernemer als belanghebbende.
6.4.
Belanghebbende heeft in beroep en in hoger beroep niets aangevoerd of aan stukken ingebracht, afgezet tegen de uiteenzettingen in de verweerschriften, op grond waarvan anders, in formele of inhoudelijke zin, moet worden geoordeeld.
6.5.
Voor zover belanghebbende het aanbod heeft gedaan bewijs te leveren door middel van getuigen, gaat het Hof aan dat aanbod voorbij, reeds omdat het in het geheel niet is gespecificeerd.
6.6.
Het Hof ziet geen reden te twijfelen dat, zoals ook de Inspecteur ter zitting onweersproken heeft gesteld, alle op de zaak betrekking hebbende stukken zijn overgelegd.
6.7.
De in hoger beroep aangedragen stellingen falen alle, zij het dat overeenkomstig het nader door de Inspecteur ingenomen standpunt zal worden beslist, waarbij het Hof overweegt dat het geen reden ziet aan te nemen dat de heffingsrente, waartegen geen afzonderlijke grief is ingebracht, met € 1.157.910 tot een onjuist bedrag is berekend.
Proceskosten en griffierechten
7.1.
Het Hof ziet reden de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. De kosten stelt het Hof vast op in totaal € 2.938,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand: 1 punt à € 244 (bezwaar) en 3,5 punt à € 490 (beroep en hoger beroep), onder toepassing van gewichtsfactor 1,5. Voor een hogere vergoeding van proceskosten of een andere vergoeding van kosten acht het Hof geen termen aanwezig. Uit de stukken van het geding is niet gebleken dat belanghebbende enige voor vergoeding in aanmerking komende schade heeft geleden.
7.2.
De in beroep en hoger beroep betaalde griffierechten van in totaal € 768 dient de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank;
- vernietigt de uitspraken van de Inspecteur;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 7.906.146;
- wijzigt de beschikking heffingsrente aldus dat de heffingsrente wordt verminderd tot € 1.157.910;
- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 2.938,50; en
- gelast de Inspecteur de griffierechten van € 768 aan belanghebbende te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en P.M. Verhagen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. L. van den Bogerd. De beslissing is op 2 oktober 2015 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.