ECLI:NL:GHDHA:2015:2610

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.173.672/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/485346

Arrest van 6 oktober 2015

inzake

1.
KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2.
MOTOROLA SOLUTIONS UK LIMITED,

gevestigd te Basingstoke (Verenigd Koninkrijk),

3.
[appellant 3] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

hierna te noemen: KPN c.s.,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag.

Het geding

Bij spoedappeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven van 9 juli 2015 zijn KPN c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 12 juni 2015. Daarbij hebben KPN c.s. drie grieven tegen het vonnis aangevoerd. Daarna hebben KPN c.s. bij akte overlegging productie een productie in het geding gebracht. Bij memorie van antwoord heeft de Staat de grieven bestreden. Vervolgens hebben partijen op 7 september 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, die van KPN c.s. aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1

De Staat heeft op 7 april 2014 de aanbesteding aangekondigd van de opdracht Vernieuwing C2000-Communicatieinfrastructuur (verder: de opdracht). De aanbesteding vindt plaats via de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De opdracht is verdeeld in vier percelen, waarvan de eerste drie onderscheidenlijk de vernieuwing van de hard- en software van de communicatie-infrastructuur spraak (T2000), van de communicatie-infrastructuur voor paging-berichten (P2000) en van het radiobediensysteem betreffen en het vierde een geïntegreerde vernieuwing van de hard- en software van de drie genoemde systemen gezamenlijk. De procedure bestaat uit een selectiefase en een aanbestedingsfase.

1.2

In het op de aanbesteding van toepassing zijnde Beschrijvend Document is met betrekking tot perceel 2 onder meer het volgende opgenomen.

“Deelnemer stelt met betrekking tot P2000 een dekkingsplan P2000 op en voegt deze toe aan de Inschrijving. In het dekkingsplan P2000 beschrijft Deelnemer minimaal de volgende onderwerpen:

* De dekking die wordt gerealiseerd in Nederland op basis van de definities in Annex A.1.2 bij het programma van Eisen en de meetmethodiek die is beschreven in Annex A.4.2 bij het Programma van Eisen;

* de wijze waarop de dekking van Eis 131 uit het Programma van Eisen wordt gerealiseerd;

(…)

Algemeen

Ieder dekkingsplan dient op een zodanig detailniveau te zijn uitgewerkt dat na gunning de dekking wordt gerealiseerd als in het desbetreffende dekkingsplan is opgenomen. Ieder dekkingsplan zal als Appendix aan de Overeenkomst worden toegevoegd.”

In het als Bijlage 3 bij het Beschrijvend Document gevoegde Definitieve Programma van Eisen (verder: het PvE) is Eis 131 voor de minimale dekking van P2000 opgenomen. Die eis luidt, voor zover van belang:

De dekking voor alarmeringsdiensten conform de definitie in Annex A.1 dient minimaal gelijk te zijn aan de huidige dekking (…)”

Ingevolge paragraaf 2.1.2.2 van het PvE hebben de eisen een knock-outkarakter en zal, indien uit een inschrijving blijkt dat niet onvoorwaardelijk aan alle eisen zal worden voldaan, deze inschrijving in de regel terzijde worden gelegd.

In Annex A.1.2 staat ter zake van de landmobiele ontvangst van alarmeringsberichten binnenshuis onder meer vermeld:

“Voor P2000 is dekking als volgt gedefinieerd: In elk gebied van 75x75 meter is de veldsterkte buitenhuis 16 dB hoger dan nodig is voor buitenhuisdekking, gedefinieerd als een kans op een succesvolle ontvangst van een alfanumeriek alarmeringsbericht, buitenshuis, van tenminste 95%, met een op het lijf gedragen randapparaat.”

1.3

In de vierde Nota van Inlichtingen heeft de aanbestedende dienst op vraag 147, luidende

“Kan Aanbesteder aangeven welke van de eisen m.b.t. dekking doorslaggevend is Eis 131, “zelfde dekking als huidige P2000 netwerk” of “Dekking conform Annex A”. Ons inziens zijn deze twee eisen niet identiek. Men kan de eisen uit Annex A realiseren en toch niet aan EIS 131 voldoen”,

geantwoord:

“Volgens Aanbesteder geeft Annex A de huidige dekking correct weer. Aanbesteder wijst er op dat het hierbij niet alleen gaat om een dekkingspercentage; elk afzonderlijk 75x75 meter gebied dat(…)
volgens Annex A.3.2 dekking heeft, moet na Turnkey Oplevering ook weer dekking hebben conform de definities in Annex A.1.2.”.

1.4

Na de dialoog hebben beide voor perceel 2 geselecteerde partijen, te weten KPN c.s. en 2WAY, op dat perceel ingeschreven. KPN c.s. hebben ook op perceel 4 ingeschreven. Beide partijen hebben bij hun inschrijving een dekkingsplan P2000 ingeleverd.

1.5

Het beoordelingsteam van de aanbestedende dienst heeft KPN c.s. gewezen op Eis 131 en heeft KPN c.s. tweemaal verzocht te verduidelijken dat aan deze eis is voldaan. KPN c.s. hebben tweemaal gereageerd.

1.6

Bij brieven van 5 maart 2015 heeft de Staat KPN c.s. bericht voornemens te zijn de opdracht voor perceel 2 aan 2WAY te gunnen en perceel 4 niet te gunnen. De Staat heeft daarbij medegedeeld dat uit de inhoudelijke beoordeling van de inschrijving van KPN c.s. voor perceel 2 is gebleken dat niet is voldaan aan Eis 131 en dat daarom sprake is van een ongeldig aanbod. De Staat heeft de onderbouwing van zijn conclusie opgenomen in de bij die brieven gevoegde bijlage.

1.7

KPN c.s. hebben bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (samengevat) gevorderd dat deze
primairde Staat zal verbieden de opdracht voor perceel 2 aan 2WAY te gunnen en de Staat zal bevelen tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan en
subsidiairde Staat zal verbieden de opdracht voor perceel 2 aan 2WAY te gunnen, de Staat zal bevelen de aanbesteding te staken en desgewenst de opdracht voor perceel 2 opnieuw aan te besteden, een en ander met dwangsom en kostenveroordeling en met daarnaast vergelijkbare vorderingen met betrekking tot perceel 4. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen.

1.8

De Staat heeft op 17 juni 2015 de opdracht voor P2000 aan 2WAY verleend.

2. KPN c.s. hebben in hoger beroep hun vordering aldus gewijzigd dat zij thans (samengevat en voor zover in verband met de definitieve gunning nog van belang) vorderen dat het Hof
primairde Staat zal bevelen de overeenkomst met 2WAY op te zeggen, althans zal verbieden de overeenkomst verder uit te voeren, en de Staat zal bevelen de inschrijvingen van KPN c.s. en 2WAY opnieuw te beoordelen, en
subsidiairde Staat zal verbieden gebruik te maken van de mogelijkheid de opdracht voor perceel 2 te verlengen, alles met dwangsom en kostenveroordeling.

3. Partijen twisten in de kern over de vraag welke betekenis aan het dekkingsplan in het licht van de daaraan in de aanbestedingsstukken gestelde eisen toekomt. KPN c.s. stellen zich op het standpunt dat het dekkingsplan enkel is bedoeld om te onderbouwen dat bij oplevering van P2000 aan Eis 131
kanworden voldaan, de Staat betoogt dat het dekkingsplan ertoe dient om vooraf aan te tonen dat aan Eis 131
zalworden voldaan. De voorzieningenrechter heeft het betoog van de Staat gevolgd. De grieven van KPN c.s. keren zich tegen die keuze en de onderscheidene overwegingen die de voorzieningenrechter daartoe hebben geleid. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. De Staat heeft naar voren gebracht dat de grieven hoe dan ook niet tot resultaat kunnen leiden, omdat dit hof blijkens eerdere arresten in gevallen waarin na afwijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter in eerste aanleg de aanbestedende dienst de opdracht verleent, slechts onder zwaarwegende omstandigheden zal ingrijpen en KPN c.s. in hoger beroep niet hebben aangetoond dat die omstandigheden zich voordoen. De Staat heeft daarbij zijn overwegende belang bij een tijdige realisatie van P2000 benadrukt.

5. Het hof stelt voorop dat het in het geval dat na vonnis in eerste aanleg de opdracht is verleend, slechts zal ingrijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel zal treffen, indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. In het onderhavige geval zal het hof evenwel in het midden laten of dit het geval is, in de eerste plaats omdat de grieven op andere, na te noemen gronden niet tot resultaat kunnen leiden, maar ook omdat de subsidiaire vordering van KPN c.s. betrekking heeft op een verlenging van de opdracht waartoe de Staat nog niet heeft besloten en waarop 2WAY dus nog niet kan rekenen.

6. Het hof is voorshands van oordeel dat de door de voorzieningenrechter gegeven uitleg van de betekenis van het dekkingsplan in relatie tot Eis 131 juist is en dat elke redelijk geïnformeerde en oplettende inschrijver die betekenis aldus had moeten begrijpen. In de eerste plaats omdat in de in rechtsoverweging 1.2 aangehaalde passage uit het Beschrijvend Document is bepaald dat in het dekkingsplan de wijze moet worden beschreven waarop de dekking van Eis 131 uit het Programma van Eisen
wordt(en niet
zal wordenof
kan worden) gerealiseerd. Voorts is in het vervolg van deze passage opgenomen dat het dekkingsplan op een zodanig detailniveau dient te zijn uitgewerkt dat na gunning de dekking wordt gerealiseerd als in het betreffende dekkingsplan is opgenomen, en dat het dekkingsplan als appendix aan de overeenkomst van opdracht zal worden toegevoegd. Hieruit volgt dat in het dekkingsplan nauwkeurig moet worden aangeven waar dekking zal worden gerealiseerd en waar niet. Daarbij komt, dat de Staat bij het antwoord op vraag 147 in de vierde Nota van Inlichtingen (zie rechtsoverweging 1.3) duidelijk heeft gemaakt dat Eis 131 inhoudt dat in alle 75x75 metervakken waarin thans dekking wordt geboden, door P2000 eveneens dekking wordt geboden. Het dekkingsplan strekt er naar het voorlopig oordeel van het hof juist toe om dat te kunnen nagaan voordat de opdracht voor P2000 wordt verleend. KPN c.s. hebben niet weersproken dat het ingediende dekkingsplan verschillen laat zien met de huidige dekking, zodat de Staat terecht tot de conclusie is gekomen dat KPN c.s. niet hebben voldaan aan Eis 131.

7. De slotsom is dat de grieven niet tot resultaat leiden. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen en het in hoger beroep meer of anders gevorderde afwijzen. Daarbij past een proceskostenveroordeling van KPN c.s.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank den Haag van 12 juni 2015;

- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Staat tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.