ECLI:NL:GHDHA:2015:2609

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.172.153/01

Zaaknummer rechtbank : C/09/485271

Arrest van 6 oktober 2015

inzake

1.KPN B.V.,

gevestigd te Den Haag,

2.
MOTOROLA SOLUTIONS UK LIMITED,

gevestigd te Basingstoke (Verenigd Koninkrijk),

3.
[appellant 3] B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

hierna te noemen: KPN c.s.,

advocaat: mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam,

tegen

1.DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

zetelend te Den Haag,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de Staat,

advocaat: mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag,

2.HYTERA MOBILFUNK GMBH,

gevestigd te Bad Münder (Duitsland),

geïntimeerde,

hierna te noemen: Hytera,

advocaat: mr G. ‘t Hart te Rotterdam,

3.EUROFUNK KAPPACHER GMBH,

gevestigd te St. Johann (Oostenrijk),

geïntimeerde,

hierna te noemen: Eurofunk,

advocaat: mr. D.B. Zieren te Rotterdam.

Het geding

Bij (turbo)spoedappeldagvaarding tevens houdende memorie van grieven van 19 juni 2015 zijn KPN c.s. in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 12 juni 2015. Daarbij hebben KPN c.s. acht grieven tegen het vonnis aangevoerd. Bij akte overlegging producties hebben KPN c.s. vervolgens producties in het geding gebracht. Bij memories van antwoord (die van de Staat en die van Eurofunk met producties) hebben de Staat, Hytera en Eurofunk elk de grieven bestreden. Voorafgaand aan het pleidooi hebben de Staat en KPN c.s. achtereenvolgens elk bij akte nog een productie overgelegd. Vervolgens hebben partijen op 7 september 2015 de zaak door hun advocaten doen bepleiten, die van KPN c.s. en Hytera aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte is arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het hof gaat in deze zaak van het volgende uit.

1.1

De Staat heeft op 7 april 2014 de aanbesteding aangekondigd van de opdracht Vernieuwing C2000-Communicatieinfrastructuur (verder: de opdracht). De aanbesteding vindt plaats via de procedure van de concurrentiegerichte dialoog. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De opdracht is verdeeld in vier percelen, waarvan de eerste drie onderscheidenlijk de vernieuwing van de hard- en software van de communicatie-infrastructuur voor spraak (T2000), van de communicatie-infrastructuur voor paging-berichten (P2000) en van het radiobediensysteem betreffen en het vierde een geïntegreerde vernieuwing van de hard- en software van de drie genoemde systemen gezamenlijk.

1.2

De procedure bestaat uit een selectiefase en een aanbestedingsfase. Ingevolge de voor de selectiefase gehanteerde Selectieleidraad kunnen na één of meer inlichtingenrondes marktpartijen aanvragen tot deelneming aan de aanbestedende dienst verzenden. Vervolgens selecteert de aanbestedende dienst voor elk perceel marktpartijen die mogen inschrijven, en zendt zij aan de geselecteerde partijen een beschrijvend document. In de aanbestedingsfase verstrekt de aanbestedende dienst na dialoog een definitief beschrijvend document tevens uitnodiging tot inschrijving, waarna de geselecteerde deelnemers kunnen inschrijven. Hierna maakt de aanbestedende dienst haar gunningsvoornemens bekend.

1.3

In de Selectieleidraad is bepaald dat (potentiële) vorderingen in verband met handelingen en/of beslissingen van de aanbestedende dienst binnen 20 dagen na bekendmaking of bekend worden aanhangig moeten worden gemaakt bij de voorzieningenrechter te Den Haag op straffe van verval van recht. In de aanbestedingsfase geldt ingevolge het beschrijvend document daarnaast dat deelnemers vermeende onjuistheden, onrechtmatigheden en onregelmatigheden in de informatie of in aanbestedingsdocumenten binnen 15 dagen bij de aanbestedende dienst moeten melden, eveneens op straffe van verval van recht.

1.4

In de Selectieleidraad is met het oog op het waarborgen van de technische en/of beroepsbekwaamheid van de inschrijvers voor alle percelen een eis tot het verstrekken van referenties opgenomen. De referentie-eis voor Perceel 1 luidt als volgt.

“Deelnemer dient in de afgelopen drie jaar één of meer referentieopdrachten te hebben uitgevoerd, die gezamenlijk de volgende criteria afdekken:


het leveren of inzetten (in het kader van dienstverlening) van de netwerkapparatuur voor een netwerk met ten minste 120 basisstations, geschikt voor ten minste 10.000 randapparaten (zoals mobilofoons en portofoons), gebaseerd op de ETSI TETRA standaard;


het implementeren en testen van een op TETRA gebaseerd netwerk, inclusief bijbehorende beheer- en monitoring tools;


het implementeren van een radionetwerk (ongeacht de gebruikte techniek) dat ten minste buitenshuis dekking levert over een gebied van ten minste 10.000 km2.”

De referentie-eis voor Perceel 3 luidt als volgt.

“Deelnemer dient in de afgelopen drie jaar één of meer referentieopdrachten te hebben uitgevoerd, die gezamenlijk de volgende criteria afdekken:


het leveren of inzetten (in het kader van dienstverlening) van een radiobediensysteem, waarbij geldt dat:


het desbetreffende radiobediensysteem gekoppeld is aan of geïntegreerd met een TETRA radiocommunicatieinfrastructuur, en


het radiobediensysteem geschikt is voor ten minste 200 gebruikers (dispatchers);


het installeren en implementeren van een radiobediensysteem, waarbij geldt dat:


het desbetreffende radiobediensysteem gekoppeld is aan of geïntegreerd met een TETRA radiocommunicatieinfrastructuur, en


het radiobediensysteem geschikt is voor ten minste 200 gebruikers (dispatchers);


het integreren van een radiobediensysteem met een meldkamersysteem en één of meer radionetwerken;


het implementeren van een radiobediensysteem voor gebruik in de sector Openbare Orde en Veiligheid.”

Voor de referentie-eisen voor alle percelen is in de Selectieleidraad onder meer het volgende vermeld.

“Per Perceel geldt dat Deelnemer kan volstaan met één referentieproject indien door middel van dat ene referentieproject wordt aangetoond dat aan alle voornoemde criteria is voldaan. Het alternatief is dat Deelnemer meerdere referentieprojecten indient, waarbij wordt aangetoond dat aan alle criteria is voldaan.

Daar waar wordt gesproken van ‘de afgelopen drie jaar’ wordt bedoeld de periode van drie jaar voorafgaand aan de uiterste datum waarop de Aanvraag tot Deelneming volgens deze Selectieleidraad mag worden ingediend. Aanbesteder acht het niet van belang of de ingediende referentieopdracht begint dan wel is afgerond in de afgelopen drie jaar. Wel is vereist dat de hiervoor genoemde elementen telkens binnen de periode van de afgelopen drie jaar zijn verricht (ook al lopen ze daarvoor of daarna eventueel nog door).”

1.5

De Staat heeft bij brief van 23 juni 2014 aan KPN c.s. medegedeeld dat zij worden uitgenodigd om deel te nemen aan de aanbestedingsfase voor alle percelen. Tijdens de dialoog heeft de Staat per e-mail op 2 september 2014 aan de deelnemers bericht dat voor perceel 1 onder meer KPN c.s. en Hytera zijn uitgenodigd en voor perceel 3 onder meer KPN c.s. en Eurofunk.

1.6

Bij brieven van 5 maart 2015 heeft de Staat de uitkomst van de beoordeling aan KPN c.s. medegedeeld. Daarbij heeft hij aangegeven dat hij voornemens is perceel 1 te gunnen aan Hytera en perceel 3 aan Eurofunk. De Staat heeft zijn beslissing op 12 maart 2015 in een gesprek met KPN c.s. toegelicht. In dat gesprek hebben KPN c.s. gemeld dat zij betwijfelen of de referentieopdrachten van Hytera en Eurofunk aan de gestelde eisen voldoen en hebben zij de Staat verzocht de referentieopdrachten bekend te maken. Bij brief van 17 maart 2015 hebben KPN c.s. de Staat medegedeeld dat zij aan de hand van de op de websites van beide ondernemingen vermelde opdrachten hebben geconcludeerd dat Hytera noch Eurofunk aan de gestelde referentie-eis kan voldoen. De Staat heeft geweigerd de namen van de door Hytera en Eurofunk opgegeven referentieopdrachten bekend te maken.

1.7

Met betrekking tot perceel 1 hebben KPN c.s. bij de voorzieningenrechter in de rechtbank (samengevat) gevorderd dat deze
primairde Staat zal bevelen de opdracht aan hen te gunnen, althans zal verbieden de opdracht aan Hytera te gunnen,
subsidiairde Staat zal verbieden de opdracht aan Hytera te gunnen voordat zij haar beoordeling van Hytera’s referentieprojecten heeft bekend gemaakt,
meer subsidiairde Staat zal gebieden tot herbeoordeling van de inschrijvingen over te gaan en
uiterst subsidiairde Staat zal bevelen de aanbestedingsprocedure te staken en desgewenst tot heraanbesteding over te gaan, met dwangsom en kostenveroordeling. Met betrekking tot perceel 3 hebben KPN c.s. analoge vorderingen gedaan. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen afgewezen op de grond dat KPN c.s. kort gezegd niet tijdig hebben geprotesteerd. Hij heeft daarbij verwezen naar het Grossmann-arrest (HvJEG 12 februari 2004, ECLI:EU:C:2004:93).

1.8

De Staat heeft de opdrachten voor de percelen 1 en 3 op 17 juni 2015 aan Hytera, onderscheidenlijk Eurofunk verleend.

2. KPN c.s. hebben in hoger beroep hun vorderingen aldus gewijzigd dat zij thans (samengevat en voor zover in verband met de definitieve gunning nog van belang) vorderen dat het Hof
primairde Staat zal bevelen de overeenkomsten met Hytera en Eurofunk op te zeggen en de opdrachten aan KPN c.s. te gunnen, althans de Staat zal bevelen de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, althans de Staat zal bevelen desgewenst tot heraanbesteding over te gaan,
subsidiairde Staat zal verbieden de overeenkomsten verder uit te voeren en de opdrachten aan KPN c.s. te gunnen, althans de Staat zal bevelen de inschrijvingen opnieuw te beoordelen, althans de Staat zal bevelen desgewenst tot heraanbesteding over te gaan, en
meer subsidiairde Staat zal verbieden gebruik te maken van de mogelijkheid de opdrachten voor de percelen 1 en 3 te verlengen, alles met dwangsom en kostenveroordeling.

3. De grieven van KPN c.s. zijn alle acht gericht tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat KPN c.s. op grond van het contractuele vervalbeding binnen 20 dagen na de e-mail van de aanbestedende dienst van 2 september 2014 tegen de daarin bekend gemaakte selectiebeslissingen een kort-gedingprocedure aanhangig had moeten maken tegen de Staat, alsmede tegen de aan dat oordeel ten grondslag liggende overwegingen. De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4. In hoger beroep hebben de Staat, Hytera en Eurofunk zich wederom op het standpunt gesteld dat KPN c.s. te laat zijn geweest met het maken van bezwaar tegen de gunningsvoornemens in verband met de ingediende referentieopdrachten. Het hof zal dit in het midden laten, omdat het op andere, in het vervolg te melden gronden tot het voorlopig oordeel komt dat de grieven niet tot resultaat kunnen leiden.

5. De Staat, Hytera en Eurofunk hebben bovendien naar voren gebracht dat de grieven hoe dan ook niet tot resultaat kunnen leiden, omdat dit hof blijkens eerdere arresten in gevallen waarin na afwijzing van de vorderingen door de voorzieningenrechter in eerste aanleg de aanbestedende dienst de opdracht verleent, slechts onder zwaarwegende omstandigheden zal ingrijpen in de uitvoering van gesloten overeenkomsten en KPN c.s. in hoger beroep niet hebben aangetoond dat die omstandigheden zich voordoen. De Staat heeft daarbij zijn overwegende belang bij een tijdige realisatie van P2000 benadrukt.

6. Het hof stelt voorop dat het in het geval dat na vonnis in eerste aanleg de opdracht is verleend, slechts zal ingrijpen in de tot stand gekomen overeenkomst en een ordemaatregel zal treffen, indien de verliezende inschrijver in hoger beroep feiten en omstandigheden stelt en aannemelijk maakt op grond waarvan geconcludeerd moet worden dat die overeenkomst naar redelijke verwachting op één van de in de Aanbestedingswet 2012 genoemde gronden (kort samengevat: niet-naleving van de plicht tot openbare aanbesteding of niet-naleving van voor de aanbesteding geldende termijnvoorschriften) in een bodemgeschil vernietigd zal worden, dan wel dat de aanbestedende dienst met het aangaan van de overeenkomst jegens de verliezende inschrijver onrechtmatig handelt doordat zij daarbij misbruik van bevoegdheid maakt (hetgeen bijvoorbeeld het geval zal kunnen zijn wanneer de aanbestedende dienst de overeenkomst aangaat met klaarblijkelijke miskenning van fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht) ofwel dat de overeenkomst is aangegaan onder omstandigheden die tot de voorlopige conclusie leiden dat sprake lijkt te zijn van nietigheid op grond van artikel 3:40 BW. In het onderhavige geval zal het hof evenwel in het midden laten of dit het geval is, in de eerste plaats wederom omdat de grieven op andere, na te noemen gronden niet tot resultaat kunnen leiden, maar ook omdat de meer subsidiaire vorderingen van KPN c.s. betrekking hebben op een verlenging van de opdrachten waartoe de Staat nog niet heeft besloten en waarop Hytera en Eurofunk dus nog niet kunnen rekenen.

Perceel 1

7. Met betrekking tot perceel 1 hebben KPN c.s. de stelling betrokken dat, voor zover Hytera zich beroept op opdrachten in Peru, Macedonië en België, deze niet aan de referentie-eisen voldoen, omdat het in die opdrachten niet gaat om een netwerk met ten minste 120 basisstations en dat waarschijnlijk, gelet op geringe aantal zenders, de dekking geen gebied van ten minste 10.000 km2 betreft. Voor zover Hytera zich op een opdracht in Maleisië zou beroepen, mag deze opdracht volgens KPN c.s. niet worden meegenomen, omdat deze reeds in 2010 is opgeleverd. Zij beroepen zich daarbij op een verklaring van de programmadirecteur van de hoofdaannemer Sapura van de opdracht in Maleisië, waaruit dat blijkt.

8. Hytera heeft naar voren gebracht dat zij de opdracht in Maleisië uitsluitend als referentieopdracht heeft opgegeven om aan de omvangseis van ten minste 120 basisstations te voldoen. Zij heeft voorts aangevoerd dat er weliswaar een oplevering in 2010 met betrekking tot de fysieke levering van de benodigde basisstations heeft plaatsgevonden, maar dat zij een tot maart 2013 doorlopende overeenkomst met Sapura heeft gehad, waarbij telkens onder haar verantwoordelijkheid nieuwe groepen gebruikers zijn toegevoegd, in verband waarmee het netwerk opnieuw moest worden ingericht, en heeft gesteld dat de in dat kader uitgevoerde werkzaamheden voldoen aan de door de Staat gestelde eisen. Zij wijst er bovendien op dat aan de eis niet alleen kan worden voldaan door het leveren van netwerkapparatuur, maar ook door het inzetten van netwerkapparatuur in het kader van dienstverlening.

9. Tussen partijen is niet in geschil dat de netwerkapparatuur in Maleisië ten minste 120 basisstations betreft, geschikt voor ten minste 10.000 randapparaten. Gelet op de aard en de omvang van de door Hytera in het kader van haar tot maart 2013 doorlopende ontwerp-, bouw- en dienstverleningsovereenkomst met Sapura te verrichten werkzaamheden kon de Staat naar voorlopig oordeel van het hof redelijkerwijs deze referentieopdracht als onderdeel van de totale referentieopdrachten die door Hytera zijn opgegeven, in aanmerking nemen ter zake van het inzetten van dit netwerk in het kader van dienstverlening. KPN c.s. hebben de aard en de omvang van die werkzaamheden onvoldoende gemotiveerd betwist. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat de stellingen van Hytera steun vinden in een schriftelijke verklaring van de Chief Operating Officer van Sapura van 25 mei 2015. Dat de levering van de basisstations (mogelijk geheel) vóór de in aanmerking te nemen periode heeft plaatsgevonden, doet aan dit voorlopig oordeel niet af. Dat leidt het hof tot de slotsom dat de door KPN c.s. tegen de referentieopdrachten van Hytera aangevoerde bezwaren geen doel treffen.

Perceel 3

10. Ter zake van perceel 3 betogen KPN c.s. dat Eurofunk binnen de vereiste periode geen referentie-opdracht heeft uitgevoerd die betrekking heeft op een radiobediensysteem dat geschikt is voor ten minste 200 gebruikers (dispatchers). Voor zover Eurofunk zich zou willen beroepen op een opdracht in Beieren, geldt volgens KPN c.s. dat die niet in de afgelopen drie jaar is uitgevoerd. De eis dat de referentieopdracht geschikt is voor ten minste 200 gebruikers, kan volgens KPN c.s. niet anders worden begrepen dan dat het moet gaan om één systeem en niet om een verzameling van soortgelijke, met elkaar verbonden bediensystemen (decentrale systemen), en om een systeem dat feitelijk geschikt
isvoor 200 of meer gebruikers en niet om een systeem dat daarvoor geschikt
kan worden gemaakt.

11. Eurofunk heeft daartegenover naar voren gebracht dat de vier referentieopdrachten waarop zij zich beroept (Oostenrijk, Hessen, Sleeswijk-Holstein en Beieren), alle een zodanige capaciteit hebben dat daarop 200 gebruikers in de zin van de referentie-eis kunnen worden aangesloten, en dat niet is vereist dat sprake is van een gecentraliseerd radiobediensysteem; ook een systeem van onderling samenwerkende, decentraal geplaatste bediensystemen voldoet volgens Eurofunk aan de eis.

12. Naar voorlopig oordeel van het hof kan de voor perceel 3 gestelde eis aan de referenties niet aldus worden begrepen dat daarbij één centraal gelokaliseerd radiobediensysteem wordt vereist. Vereist is slechts dat het gerealiseerde radiobediensysteem in de praktijk als één samenhangend geheel functioneert. KPN c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de door Eurofunk opgebrachte referentieopdrachten niet aan die eis voldoen. Voor zover zij zich op andersluidende rapporten beroepen, geldt dat deze rapportages worden betwist, zowel wat de onpartijdigheid van de opstellers betreft als naar hun inhoud, en dat in een spoedappelprocedure als de onderhavige geen ruimte is voor verder onderzoek door deskundigen. Ter zake van de stelling dat de door Eurofunk opgebrachte referentieopdrachten niet geschikt zijn voor 200 of meer gebruikers (het hof neemt aan dat dit betoog wordt gehandhaafd, ook als niet hoeft te worden uitgegaan van een centraal gelokaliseerd radiobediensysteem), hebben KPN c.s. naar voorlopig oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat deze onvoldoende capaciteit hebben om daarop 200 of meer gebruikers aan te sluiten. Dat de referentieopdracht in Beieren niet binnen de in de eis gestelde termijn van drie jaar is uitgevoerd, is door Eurofunk gemotiveerd betwist en door KPN c.s. daartegenover onvoldoende met feiten en omstandigheden onderbouwd. De slotsom is dat de Staat de door Eurofunk ingebrachte referentieopdrachten redelijkerwijs in aanmerking kon nemen bij zijn selectiebeslissing. De door KPN c.s. daartegen opgevoerde bezwaren treffen geen doel.

13. Nu de bezwaren van KPN c.s. tegen de referentieopdrachten bij beide percelen geen doel treffen, kunnen reeds om die reden de grieven van KPN c.s. niet tot resultaat leiden. Bij de behandeling van hun grieven hebben KPN c.s. dan ook geen (verder) belang. Het hof zal het vonnis waarvan beroep bekrachtigen. Voor zover KPN c.s. in hoger beroep meer of anders hebben gevorderd dan in eerste aanleg, zal het hof die vorderingen afwijzen. Bij het bovenstaande past een kostenveroordeling van KPN c.s. Tot die kosten behoren de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft). Ingevolge artikel 237, derde lid, Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank den Haag van 12 juni 2015;

- wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af;

- veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van de Staat, tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Hytera, tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;

- veroordeelt KPN c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep aan de zijde van Eurofunk, tot op heden vastgesteld op € 711,- aan griffierecht en € 2.682,- aan salaris advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.V. van den Berg, G. Dulek-Schermers en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 oktober 2015 in aanwezigheid van de griffier.

Hoger beroep overheidsaanbesteding en referentieopdrachten in de telecomsector

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

1.KPN B.V.,

1.DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Veiligheid en Justitie),

2.HYTERA MOBILFUNK GMBH,

3.EUROFUNK KAPPACHER GMBH,