7.6Op het moment van het wegvallen van de GOS-claim in 2005 is deze schuld van Interfood Holding aan Becofra omgezet in een achtergestelde lening.
8. Interfood betoogt dat uit het voorgaande volgt dat het garantievermogen van de Interfood groep zonder de GOS-claim hoger zou zijn geweest dan met de GOS-claim, waardoor Fortis, in geval de GOS-claim niet zou hebben gespeeld, een hoger krediet aan Interfood zou hebben verstrekt. Interfood heeft hiervoor verschillende argumenten aangevoerd.
9. Alvorens deze argumenten van Interfood te bespreken, overweegt het hof dat Interfood terecht heeft gesteld dat een bank een (jegens haar) achtergestelde lening als onderdeel van het garantievermogen zal beschouwen. De Staat heeft dit in hoger beroep ook erkend (memorie van antwoord nr. 2.4.2). Het hof zal het begrip garantievermogen hierna dan ook zo opvatten dat het niet alleen het eigen vermogen, maar ook achtergestelde leningen omvat.
10. Interfood stelt dat uit de hiervoor in r.o. 7.2 en 7.3 genoemde - maar door de Staat (deels) gemotiveerd betwiste - feiten volgt dat het garantievermogen van de Interfood groep is verminderd ten gevolge van de GOS-claim. Nadat Becofra in 1995, als toenmalig groepshoofd van de Interfood groep, de aandelen Twedpa had afgewaardeerd met de GOS-claim, heeft zij de aandelen tegen deze lagere waarde overgedragen aan het nieuwe groepshoofd, Interfood Holding. Interfood Holding is daardoor "gestart" met een lager eigen vermogen dan zij gehad zou hebben als de deelneming Twedpa niet was afgewaardeerd. Het eigen vermogen van de Interfood groep, met eerst aan het hoofd Becofra en later Interfood Holding, is daarmee verminderd als gevolg van de GOS-claim, aldus Interfood.
11. Het hof is - veronderstellenderwijs aannemende dat de in r.o. 7.2 en 7.3 genoemde feiten juist zijn - van oordeel dat deze redenering niet opgaat, op grond van het volgende. Vast staat dat Becofra in 1995 de GOS-claim ten laste heeft gebracht van haar eigen vermogen door de waarde van de aandelen in haar dochter Twedpa af te waarderen met de GOS-claim. Becofra heeft vervolgens in het kader van de herstructurering de aandelen Twedpa tegen deze lagere waarde overgedragen aan Interfood Holding. Hiertegenover stond echter, naar Interfood ook zelf heeft gesteld, dat Interfood Holding een lagere koopprijs voor deze aandelen heeft betaald, omdat de GOS-claim daarop in mindering was gebracht. Het eigen vermogen noch het garantievermogen van Interfood Holding heeft tot zover nadeel ondervonden van de GOS-claim, omdat Interfood Holding voor Twedpa een met de GOS-claim verlaagde koopprijs heeft betaald. Uitgedrukt in termen van het door Interfood gegeven voorbeeld van de auto: Interfood Holding heeft voor een auto die mogelijk beschadigd was - niet zeker was immers of de GOS-claim stand zou houden - en waarvoor mogelijk nog herstelkosten gemaakt moesten worden, aan Becofra een prijs betaald die ervan uit ging dat de auto beschadigd was. Het voorgaande betekent dat het financiële risico terzake van de GOS-claim werd gedragen door Becofra en dat dit toen niet ten laste van het garantievermogen van Interfood Holding is gekomen.
12. Bij de beantwoording van de vraag of de GOS-claim gelet op het voorgaande heeft geleid tot een afname van het garantievermogen van de Interfood
groep, is van belang dat Becofra, die op de hiervoor weergegeven wijze in 1995 de financiële last van de GOS-claim op zich had genomen en deze niet heeft doorgegeven aan Interfood Holding, in 1995 is uitgetreden uit de Interfood groep. Deze uittreding is erkend door Interfood (zie o.a. memorie van grieven nr. 25 waar Interfood Holding wordt aangeduid als ‘verkrijger van de Interfood groep van Becofra’). Dit betekent dat na de herstructurering van de Interfood groep het financiële risico terzake van de GOS-claim is achtergebleven in Becofra en niet is overgegaan naar de nieuwe Interfood groep, met aan het hoofd Interfood Holding.
13. Dat in de jaarrekening 1996 op de balans van Interfood Holding later een boekhoudkundige aanpassing als hiervoor omschreven in r.o. 7.4 heeft plaatsgevonden, maakt het voorgaande niet anders. Door die aanpassing werd een voorziening opgenomen in verband met de GOS-claim, waartegenover aan de actiefzijde bij de post deelnemingen Twedpa werd opgewaardeerd. Het effect van die aanpassing op het garantievermogen van Interfood Holding, en daarmee van de Interfood groep, is neutraal: de voorziening is niet ten laste gegaan van het eigen vermogen van Interfood Holding, doordat zij gepaard is gegaan met een gelijktijdige opwaardering van Twedpa aan de actiefzijde van de balans. Dit was ook de conclusie van de door de rechtbank benoemde deskundige Giezeman. Ook in het in opdracht van Interfood zelf opgestelde rapport van Deloitte wordt naar aanleiding van de boekhoudkundige correctie bij Interfood Holding geconcludeerd (zie pagina 21):
“Als gevolg van het credit presenteren van deze voorziening neemt de waarde van de deelneming (debet) toe. De toegepaste correctie heeft geen invloed op het eigen vermogen van Interfood Holding B.V. in 1996. Immers, het “verlies” behorende bij het vormen van een voorziening voor de GOS-claim is reeds in 1995 ten laste van het eigen vermogen van Becofra B.V. gebracht.”
14. Tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft Interfood aan de hand van diagrammen betoogd dat bij de verwerking van de GOS-claim door Becofra en de daarop volgende herstructurering, met de overdracht van Twedpa aan Interfood Holding, het niet anders kan zijn dan dat de GOS-claim ook na de herstructurering een negatief effect heeft gehad op het eigen vermogen van de Interfood groep. De diagrammen doen echter geen recht aan de feitelijke situatie, omdat daarin niet is verdisconteerd (i) dat Becofra het (potentiële) verlies als gevolg van de GOS-claim ten laste van haar eigen vermogen heeft gebracht en niet heeft doorgegeven aan Interfood Holding, aangezien Interfood Holding een in verband met de GOS-claim verlaagde koopprijs heeft betaald voor de aandelen Twedpa, en (ii) dat Becofra, waarin het risico inzake de GOS-claim was ondergebracht, uit de Interfood groep is getreden.
15. De conclusie tot zover is dat uit de door Interfood gestelde feiten (r.o. 7.2 tot en met 7.4) volgt dat het (potentiële) verlies voortvloeiend uit de GOS-claim ten laste van het eigen vermogen van Becofra en niet van Interfood Holding is gekomen, en daarmee ook niet van de nieuwe Interfood groep zoals die na de herstructurering eind 1995 is ontstaan.
16. Interfood heeft ter onderbouwing van haar stelling dat de GOS-claim een negatieve invloed had op het garantievermogen van de Interfood groep en dat Interfood daardoor minder krediet kon krijgen, ook nog verwezen naar de verklaring van [getuige 1] (productie 23 bij dagvaarding). [getuige 1] verklaart - voor zover hier relevant - dat Interfood hem destijds had laten weten dat Interfood Holding een voorziening had genomen in verband met de GOS-claim, dat een voorziening in mindering strekt op het eigen vermogen en dat in verband daarmee aannemelijk is dat Fortis, als Interfood Holding deze voorziening niet had hoeven treffen, aan bedrijven binnen de Interfood groep een hoger krediet had kunnen verlenen. Het hof constateert dat deze verklaring is gebaseerd op de algemene veronderstelling dat de voorziening ten laste van het eigen vermogen van Interfood Holding is gegaan, maar dit is gelet op de hiervoor (zie r.o. 13) weergegeven wijze waarop de voorziening in dit specifieke geval bij Interfood Holding getroffen niet juist. Reeds om deze reden kan aan deze verklaring in dit verband geen waarde worden gehecht.
17. Interfood heeft tevens verwezen naar de verklaring van [getuige 2] (productie 38, overgelegd bij memorie van grieven). [getuige 2] verklaart dat zij tot 1995 bij Fortis verantwoordelijk was voor de afdeling Trade & Commodity Finance, waar het relatiebeheer van Interfood plaatsvond. Zij verklaart voorts dat de voorziening getroffen voor de GOS-claim een vermindering van het aansprakelijk vermogen van de Interfood groep tot gevolg had, dat het feit dat deze voorziening binnen de Interfood groep is getroffen door deze ten laste van het eigen vermogen van Becofra te brengen en zichtbaar te maken bij Interfood Holding hieraan niet afdoet, dat de bank in haar oordeel over de kredietwaardigheid van Interfood ook groepsonderdelen als Becofra, Interfood Holding en aandeelhouder [Betrokkene 1] betrok, en dat Interfood naar haar inschatting zonder de GOS-claim een snellere groei had kunnen doormaken door een ruimere financiële armslag dan het geval is geweest. Het hof is met de Staat van oordeel dat de waarde van deze verklaring beperkt is, aangezien [getuige 2] slechts tot 1995 betrokken is geweest bij de afdeling waar het relatiebeheer van Interfood plaatsvond, terwijl pas in de periode daarna de herstructurering van de Interfood groep en de verwerking van de GOS-claim heeft plaatsgevonden. Daarbij komt dat de verklaring dat “ook groepsonderdelen als Becofra, Interfood Holding en aandeelhouder [Betrokkene 1]” bij de beoordeling van de kredietwaardigheid van de Interfood groep werden betrokken dermate weinig specifiek is dat ook daaraan geen ondersteuning voor het standpunt van Interfood kan worden ontleend - dit nog daargelaten dat deze verklaring er geen blijk van geeft dat [getuige 2] goed op de hoogte was van de feitelijke gang van zaken eind 1995/1996, waarbij Becofra uit de Interfood groep is getreden en er naast Becofra (met aandeelhouder [Betrokkene 1]) twee andere partijen zijn toegetreden als aandeelhouders van de Interfood groep. Daarmee kan de verklaring van [getuige 2] evenmin dienen ter ondersteuning van het standpunt van Interfood.
18. Interfood heeft voorts gesteld dat de GOS-claim ertoe heeft geleid dat het garantievermogen van de Interfood groep lager was dan het zonder de GOS-claim zou zijn geweest, omdat de voorwaardelijke schuld van Interfood Holding aan Becofra, die in 2005 onvoorwaardelijk werd toen bleek dat de GOS-claim kwam te vervallen en Interfood Holding een aanvullende koopsom voor de aandelen Twedpa moest betalen, in 2005 is omgezet in een achtergestelde lening. Hierdoor is het garantievermogen van Interfood Holding, en daarmee van de Interfood groep, na het wegvallen van de GOS-claim toegenomen, aldus nog steeds Interfood. Interfood baseert deze redenering op de door haar gestelde feiten, weergegeven in r.o. 7.5 en 7.6, welke feiten door de Staat worden betwist.
19. Het hof overweegt hieromtrent - veronderstellenderwijs aannemende dat de in r.o. 7.5 en 7.6 gestelde feiten juist zijn - dat het garantievermogen van Interfood Holding weliswaar in 2005 is toegenomen met het bedrag van de (door Interfood gestelde) achtergestelde lening, maar dat daarmee nog niet is gegeven dat het garantievermogen van Interfood Holding voordien lager was als gevolg van de GOS-claim. Interfood heeft immers niet (voldoende gemotiveerd) gesteld dat Becofra, als de GOS-claim er niet was geweest, het garantievermogen van Interfood Holding al in 1995/1996 zou hebben versterkt met een bedrag gelijk aan het bedrag dat Interfood Holding in 2005 als nabetaling van de koopprijs aan Becofra verschuldigd werd en dat toen is omgezet in een achtergestelde lening, en dat zij dat in 1995/1996 door de GOS-claim niet kon. De enkele, op geen enkele wijze nader toegelichte en onderbouwde bewering dat Becofra na het wegvallen van de GOS-claim de daardoor ontstane vordering van haar op Interfood Holding heeft omgezet in een achtergestelde lening
“om het beoogde resultaat van de toetreding van de nieuwe aandeelhouders (versterken van het garantievermogen van de Interfood-groep door de door Becofra te ontvangen koopprijs weer in de Interfood-groep te laten vloeien) alsnog te bereiken”(memorie van grieven, nr. 42) is daartoe onvoldoende. Nu Interfood in dit opzicht niet heeft voldaan aan haar stelplicht, verwerpt het hof het betoog van Interfood dat de verstrekking van de achtergestelde lening in 2005 betekent dat het garantievermogen van de Interfood groep daarvoor lager was als gevolg van de GOS-claim.
20. Gelet op al het voorgaande verwerpt het hof de stelling van Interfood dat de GOS-claim ertoe heeft geleid dat het garantievermogen van de Interfood groep lager was dan het zonder de GOS-claim zou zijn geweest, en dat Interfood om die reden minder krediet kon verkrijgen. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of de in r.o. 7.2 tot en met 7.6 genoemde feiten juist zijn.
21. Los van het voorgaande is nog van belang dat Interfood niet heeft weersproken (i) dat zij op
stand alone basiswerd gefinancierd, en (ii) dat Interfood Holding en/of Becofra niet juridisch aansprakelijk waren voor deze financiering. Dat Fortis bij de financiering van Interfood “als regel” wel acht sloeg op het garantievermogen van de groep is bij deze stand van zaken onvoldoende onderbouwd.
22. Interfood heeft voorts aangevoerd dat ook het integriteitsverwijt dat in de oplegging van de UTB’s besloten lag, voor Fortis reden is geweest om de kredietverlening te beperken. Voor zover Interfood hiermee heeft bedoeld te stellen dat dit - los van de kwestie van het garantievermogen - een zelfstandige reden is geweest voor Fortis om minder krediet te verstrekken dan zij anders zou hebben gedaan, oordeelt het hof dat Interfood dit onvoldoende heeft onderbouwd. Deze stelling wordt dan ook verworpen.
23. Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen nu deze niet ter zake dienend zijn.
24. De slotsom is dat de grieven van Interfood, waaronder de grief gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg, falen. Het hof zal de bestreden vonnissen van rechtbank dan ook bekrachtigen.
25. Interfood zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld tot de proceskosten van de procedure in hoger beroep.