ECLI:NL:GHDHA:2015:2119 - Gerechtshof Den Haag - Geschil over kansspelbelasting en compensatie na wetswijz...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-14/00768

Uitspraak d.d. 29 juli 2015

in het geding tussen:

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Haarlem (de Rechtbank) van 17 juni 2010, nummer AWB 09/5996 betreffende de onder 1.1. vermelde afdracht op aangifte.

Afdracht op aangifte, bezwaar, geding in eerste aanleg, hoger beroep en cassatie

1.1.

Belanghebbende heeft bij met dagtekening 28 augustus 2008 ingediende aangifte voor het tijdvak juli 2008 een bedrag van € 72.723 aan kansspelbelasting voldaan.

1.2.

Met dagtekening 28 augustus 2008 heeft belanghebbende bezwaar gemaakt tegen de onder 1.1 genoemde voldoening op aangifte. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 13 augustus 2009 het bezwaar ongegrond verklaard.

1.3.

Bij uitspraak van 17 juni 2010 heeft de Rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.

1.4.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof Amsterdam. Het Hof heeft in zijn uitspraak van 19 juli 2012, nr. 10/00475, ECLI:NL:GHAMS:2012:BX1893, de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het beroep gegrond verklaard, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd, het bezwaar tegen de op aangifte voldane kansspelbelasting ongegrond verklaard, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 3.541 en gelast dat hij het door belanghebbende in beroep en hoger beroep betaalde griffierecht van € 297 + € 448, in totaal € 745 aan haar vergoedt; en het onderzoek heropend met betrekking tot de aan belanghebbende te vergoeden schade.

1.5.

Beide partijen hebben tegen de uitspraak van Hof Amsterdam beroep in cassatie ingesteld. In zijn arrest van 27 juni 2014, nr. 12/04122, ECLI:NL:HR:2014:1523, heeft de Hoge Raad het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond verklaard, het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën gegrond verklaard, de uitspraak van het Hof Amsterdam vernietigd en het geding naar het Gerechtshof Den Haag verwezen ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van zijn arrest.

Loop van het geding na verwijzing

2.1

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld zich schriftelijk uit te laten naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad, van welke gelegenheid beide partijen gebruik hebben gemaakt. Partijen hebben vervolgens schriftelijk op elkaars uitlatingen gereageerd.

2.2

Belanghebbende heeft op 20 januari 2015 een nader stuk ingezonden, waarvan een afschrift is verzonden aan de Inspecteur. De Inspecteur heeft op 27 februari 2015 een nader stuk aan het Hof gezonden waarvan een afschrift is gezonden aan belanghebbende.

2.3

Het onderzoek ter zitting van het Hof heeft plaatsgehad op 11 maart 2015. Beide partijen zijn ter zitting verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

Vaststaande feiten

Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door een van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, in hoger beroep het volgende komen vast te staan:

3.1.

Belanghebbende is op 27 februari 1990 opgericht. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door [A] Beheer B.V. Belanghebbende houdt 100 percent van de aandelen in [B] B.V.( [B] ), die een drietal amusementscentra exploiteert in […] , […] en […] en 100 percent van de aandelen houdt in [C] B.V.( [C] ), die een amusementscentrum exploiteert in […] . Belanghebbende vormt met deze vennootschappen een fiscale eenheid voor de omzetbelasting, en zonder [A] Beheer B.V. een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting.

3.2.

Het bedrijf van belanghebbende bestaat uit onder meer de exploitatie van speelautomaten. Daartoe beschikt zij over een vergunning als bedoeld in artikel 30h van de Wet op de kansspelen. Bij belanghebbende werken ongeveer 27 personen.

3.3.

Belanghebbende stelt de haar in eigendom toebehorende speelautomaten op basis van een exploitatieovereenkomst tegen een vergoeding ter beschikking aan uitbaters van horecaondernemingen (hierna: de mede-exploitanten). Het merendeel van de door belanghebbende geëxploiteerde speelautomaten bestaat uit kansspelautomaten. Op grond van de exploitatieovereenkomsten ontvangt belanghebbende voor de kansspelautomaten in de meeste gevallen een resultaatafhankelijke vergoeding, die bestaat uit een percentage van het verschil tussen de inworpen en de uitgekeerde geldprijzen (hierna: het bruto spelresultaat). In de meeste gevallen komt aan belanghebbende 50 percent van het bruto spelresultaat toe. In een deel van de overige gevallen brengt belanghebbende aan de mede-exploitanten een vaste exploitatievergoeding in rekening.

3.4.

Tot en met 30 juni 2008 werd de omzet van speelautomaten in de heffing van omzetbelasting betrokken, waarbij het verschil tussen de inworpen verminderd met de uitgekeerde geldprijzen (hierna: het bruto spelresultaat) werd aangemerkt als omzet inclusief omzetbelasting. Dit betekende dat belanghebbende en de mede-exploitanten ieder 19/119 (ofwel 15,96 percent) aan omzetbelasting verschuldigd waren over hun aandeel in het bruto spelresultaat.

3.5.

Met ingang van 1 juli 2008 is – kort gezegd - de exploitant van speelautomaten 29 percent kansspelbelasting verschuldigd over het gehele bruto spelresultaat.

3.6.

Een rapport - met dagtekening 6 augustus 2009 - van een door de Belastingdienst bij belanghebbende ingesteld boekenonderzoek vermeldt onder meer het volgende:

"2.3 Bedrijfsactiviteiten

De ondernemingsactiviteit bestaat uit de exploitatie van speelautomaten in de horeca.

[Belanghebbende] plaatst bij de horeca ondernemers speelautomaten en de opbrengst wordt grotendeels gesplitst in de verhouding 50%-50%. In de meeste gevallen is de verdeling vastgelegd in een partage-overeenkomst. ( ... )

2.3.1

Partage overeenkomsten en verstrekte leningen

Voor 95% van de speelautomaten geplaatst bij de horeca zijn contracten afgesloten.

Het opmaken van een contract hangt namelijk samen met een economische tegenprestatie; lening. Er zijn horeca ondernemers die een lening nodig hebben om investeringen te kunnen doen of omdat ze moeilijk zitten, of ze willen een zaak overnemen met een al aanwezige schuld. ( ... ) Bij verstrekken van een lening wordt in ieder geval een contract opgemaakt en wordt getracht de ondernemer te binden voor een periode van 5 jaar, soms 10 jaar maar dat is het maximum.

Sinds de wetswijziging van 1 juli 2008 zijn er al enkele nieuwe contracten afgesloten. Voor de horeca ondernemers die niet om leningen hebben verzocht worden er geen contracten opgesteld. Dus hiervan is niets vastgelegd, betreft mondelinge afspraken. Van de speelautomaten geplaatst bij de horeca is in 99% van de gevallen overeengekomen met de horeca ondernemer dat de splitsing geschiedt op basis van 50%-50%.

( ... )

3. Kansspelbelasting

3.1.

Algemeen

(…)

[Belanghebbende] heeft ondervonden dat niet iedere horeca ondernemer zich neerlegt bij de kansspelbelasting. Voorheen was het geen probleem om de omzet te splitsen en droeg ieder zijn deel van de verschuldigde omzetbelasting af. Nu wordt het hogere tarief van de kansspelbelasting niet in dank afgenomen. De horeca ondernemers zijn in 3 categorieën te verdelen:

- zij die het begrijpen en verder niet moeilijk doen;

- zij die morren maar over de streep gehaald zijn met het argument dat [belanghebbende] het geld nodig heeft om de procedure te kunnen bekostigen waar zij ook bij gebaat zijn;

- zij die houden aan de 50% verdeling voordat de kansspelbelasting in mindering wordt gebracht.

Inmiddels is er een rechterlijke uitspraak waarbij is bepaald dat de kansspelbelasting verdeeld kan worden als kosten over beide partijen waarna pas verdeling van 50% dient plaats te vinden. Echter hiermee krijgt belastingplichtige nog steeds niet de laatste categorie over de streep.”

3.7.

Voorts heeft de Inspecteur bij de processtukken in eerste aanleg een kopie overgelegd van een door belanghebbende opgemaakte factuur met dagtekening 9 juli 2008, welke factuur voor akkoord is ondertekend door de uitbater (verweerschrift in eerste aanleg, bijlage 9c). Blijkens deze factuur is de bruto spelopbrengst van de bij de uitbater opgestelde kansspelautomaten eerst verminderd met 29 percent kansspelbelasting en is het resterende bedrag vervolgens tussen belanghebbende en de uitbater verdeeld. Onderaan deze factuur is de volgende tekst opgenomen:

"De wetgever verplicht de speelautomatenexploitant tot het afdragen van kansspelbelasting over de volledige omzet van de
kansspelautomaten.Hiermede vervalt voor u de plicht om over de
kansspelautomatenomzetbtw af te dragen. Als gevolg daarvan gaat [belanghebbende] over tot de hierboven gehanteerde berekeningssystematiek."

3.8.

Op 27 september 2007 heeft KPMG op verzoek van de VAN een rapport uitgebracht onder de titel ‘Prinsjesdag 2007: Rapportage betreffende de mogelijke impact van de voorgestelde overheidsmaatregelen op de speelautomatenbranche’. Daarbij is gevoegd een uit maart 2007 daterend KPMG-rapport ‘Onderzoek kengetallen speelautomatenbranche Periode 2003-2005’. In het rapport wordt als “mogelijke effecten” van de nieuwe wettelijke maatregel voorgerekend dat voor het segment ‘Horeca’ het getotaliseerde bedrag van de winst voor belastingen daalt van positief € 14 miljoen naar negatief € 28 miljoen en voor het segment ‘Amusementscentra’ van positief € 107 miljoen naar negatief € 24 miljoen. Het totale resultaat van de gehele sector zou dalen van positief € 121 miljoen tot negatief € 51 miljoen.

3.9.

In het kader van de parlementaire behandeling van de Miljoenennota 2008 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer op 1 oktober 2007 een aantal vragen aan de regering voorgelegd. In de Lijst van vragen en antwoorden is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen (Kamerstukken II 2007/08, 31 200, nr. 39, blz. 36):

“84 Is er een haalbaarheidstoets uitgevoerd naar de kansspelbelasting op speelautomaten? Zo ja, wat zijn daarvan de conclusies? Welk overleg heeft plaatsgevonden met de branche? Wat zijn de economische consequenties voor de branche?

Het kabinet vindt dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden. Net als andere kansspelen moeten de speelautomaten daarom onder de kansspelbelasting worden gebracht. Kansspelautomaten zijn vergelijkbaar met andere kansspelen. Het is in al deze gevallen een spel waarbij de deelnemer geen overwegende invloed heeft op de kans om te winnen. (…)

Het kabinet beseft terdege dat de branche van speelautomaten te maken krijgt met een forse lastenverzwaring, die als gevolg van de motie Van Geel, op zeer korte termijn moet worden gerealiseerd. Het is aan de branche om de mogelijkheden voor doorberekening van de lastenverzwaring naar de klant (bijvoorbeeld door verlaging van het uitkeringspercentage) en kostenreductie te bezien. Deze week vindt op het ministerie van Financiën overleg met vertegenwoordigers van de branche plaats. Het kabinet heeft begrip voor de grote uitdaging waar de branche voor staat, maar het kabinet vertrouwt erop dat de branche met zijn professionaliteit oplossingen weet te vinden.”

3.10.

De staatssecretaris van Financiën heeft bij brief van 17 oktober 2007 het volgende aan de Tweede Kamer bericht (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 7, blz. 1-3):

“A. Draagkracht en aanpassingsvermogen van de sector.

(…) De speelautomatenbranche heeft KPMG opdracht gegeven om de mogelijke effecten van de uitbreiding van de kansspelbelasting voor de branche in kaart te brengen. [voetnoot 1: KPMG: Prinsjesdag 2007: Rapportage betreffende de mogelijke impact van de voorgestelde overheidsmaatregelen op de speelautomatenbranche, 27 september 2007. KPMG: Onderzoek kengetallen speelautomatenbranche Periode 2003–2005 Rapportage, maart 2007].

De branche heeft hieruit een aantal conclusies getrokken. In het onderstaande zal ik mij beperken tot wat in mijn ogen de hoofdlijn van de argumentatie is. (…)

Uit de cijfers die KPMG op verzoek van de branche heeft opgesteld, blijkt dat de bruto winst vóór belastingen van de automatenbranche € 121 mln. bedraagt.

Dat bedrag is niet de totale winst die met kansspelautomaten wordt behaald. In de horeca deelt ook de horecaondernemer die de automaten in zijn etablissement plaatst, door de branche ook wel aangeduid als mede-exploitant, in het algemeen in het bruto spelresultaat. Deze winst voor de mede-exploitant is in de berekeningen van de branche als onderdeel van de afdracht aan de mede-exploitant ad € 126 mln. als kostenpost opgenomen. Dit betekent dat de afdracht aan de mede-exploitant moet worden betrokken bij de bepaling van de draagkracht van de sector als geheel.

Belastingen slaan niet altijd effectief neer bij degene aan wie zij worden opgelegd. (…) Vanuit deze optiek ligt het voor de hand te veronderstellen dat de hogere belasting op het spelen op een kansspelautomaat ten minste gedeeltelijk kan worden doorberekend aan de speler. Dit zou bij voorbeeld mogelijk zijn door het uitbetalingspercentage van de automaat te verlagen. Spelers die een bepaalde tijd willen spelen moeten dan meer inzetten.

Volgens de branche is deze zienswijze in de onderhavige sector niet houdbaar. Er zijn geen rapporten overlegd waarin het gedrag van automatenspelers bij afnemende winsten empirisch is geanalyseerd. Wel wordt door het NMI aangevoerd dat het uitkeringspercentage van de automaten de afgelopen jaren nauwelijks veranderd is, ondanks een neiging bij de exploitanten tot verlaging van dat percentage. Uit die waarneming wordt geconcludeerd dat de huidige uitkeringspercentages conform de acceptatiegrenzen van de spelers zijn. (…)

De speelautomatensector is sterk gereguleerd. Voor verschillende typen automaten zijn regels gesteld met betrekking tot de maximale inzet, de minimale duur van één spel, het minimale uitkeringspercentage en het maximum verlies per uur. Voor alle automaten buiten de casino’s geldt een maximum uurverlies van 40 euro per uur, gemiddeld over een periode van 100 uur. Volgens het NMI is dit het kritische punt van de afstelling van de automaten en niet het minimale uitbetalingspercentage dat op 60% ligt. (…)

Een vermindering van het winstniveau door een lastenverzwaring kan behalve door prijsverhoging ook door kostenverlaging worden gecompenseerd. De branche voert aan dat verdere reductie in de variabele kosten niet mogelijk is. In het daartoe aangehaalde KPMG-rapport wordt echter slechts vastgesteld dat de daling van de kosten de laatste jaren sneller is gegaan dan die van de omzet en dat er dus sprake is van kostenreductie. Dat er geen verdere kostenreductie mogelijk is, wordt niet door dat rapport onderschreven.”

3.11.

In de nota naar aanleiding van het verslag van 2 november 2007 heeft de staatssecretaris van Financiën als volgt geantwoord op vragen omtrent de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 9, blz. 77-79):

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

(…) De eerste vragen betreffen de gevolgen van de voorgestelde maatregel voor de branche en het naar deze gevolgen verrichte onderzoek. Het kabinet heeft zich bij het voorbereiden van de maatregel onder meer gebaseerd op de rapportage over kengetallen van de speelautomatenbranche die door KPMG is uitgebracht en het jaarverslag 2006 van het College van Toezicht op de kansspelen. Op basis van deze gegevens is een beeld gevormd van de uitbreiding van de grondslag van de kansspelbelasting en van de draagkracht van de sector. Een additionele opdracht aan een onderzoeksbureau, zoals de leden van de fractie van de PVV voorstellen, is dan ook niet nodig. Voor de openbaarmaking van het onderhavige wetsvoorstel is geen overleg gevoerd met de branche of het College van Toezicht op de kansspelen. Nadien heeft er op coöperatieve wijze uitwisseling van informatie tussen het ministerie en de branche plaatsgevonden.

De berekening van de uitbreiding van de grondslag van de kansspelbelasting vormt het uitgangspunt van de opbrengstberekening. Bij het berekenen van de meeropbrengst is rekening gehouden met de BTW die de sector op dit moment feitelijk afdraagt. Dit is het saldo van de verschuldigde BTW over de afzet en de verrekende vooraftrek. De incidentele meeropbrengst door herziening van BTW-aftrek over eerdere investeringen is niet meegenomen in deze berekening.

In de budgettaire effecten van het Belastingplan 2008 zijn de opbrengsten conform de bestaande berekeningssystematiek, opgenomen zonder rekening te houden met tweede orde-effecten en gedragseffecten. (…)

De leden van de PvdA-fractie vragen verder wat de voorstellen betekenen voor de brutowinstverdeling tussen de automatenbranche en de mede-exploitanten. In de voorstellen die in het Belastingplan 2008 zijn vervat, wordt de exploitant van de automaat belastingplichtig voor de kansspelbelasting. De grondslag voor de kansspelbelasting is het bruto spelresultaat, het verschil tussen de inleg en de uitgekeerde prijzen. Het bruto spelresultaat wordt volgens een bepaalde sleutel tussen de exploitant en de mede-exploitant verdeeld. De grondslagverbreding van de kansspelbelasting leidt ertoe dat de lasten voor de exploitant stijgen. [voetnoot 1: De exploitant is belastingplichtig voor de kansspelbelasting, terwijl in het huidige systeem de btw wordt gedragen door zowel de exploitant als door de mede-exploitant, ieder voor zijn deel in de bruto spelopbrengst.] Het ligt dan in de rede dat de verdeling van de opbrengst tussen exploitant en mede-exploitant zal worden aangepast.”

3.12.

Met de nota van wijziging d.d. 2 november 2007 bij het wetsvoorstel Belastingplan 2008 (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 10) wordt in onderdeel 10 voorzien in een vervroeging van de ingangsdatum van de kansspelbelasting op speelautomaten naar 1 juli 2008. De toelichting vermeldt ter zake (blz. 9):

“Conform de motie Van Geel c.s. wordt de ingangsdatum van de toepassing van de kansspelbelasting op kansspelautomaten vervroegd naar 1 juli 2008.”

3.13.

Op 16 november 2007 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Tweede Kamer overleg gevoerd met de staatssecretaris van Financiën over het Belastingplan 2008. Het verslag hiervan is vastgesteld op 21 november 2007. Tijdens dit overleg heeft de staatssecretaris onder meer het volgende medegedeeld omtrent de invoering van kansspelbelastingheffing voor kansspelautomaten (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 61, blz. 10-12):

“Er is veel gezegd over de kansspelbelasting. (…) Daarom begin ik hiermee, want ik besef dat een verhoging van 19% btw naar 40,85% kansspelbelasting van het ene moment op het andere wel zeer fors is. Hierbij speelt ook nog een rol dat er op grond van Europese regels over enkele jaren btw teruggevorderd zal moeten worden; het is dus een dubbele klap. (…)

Ik weet dat Holland Casino in een brief een alternatief voorstel heeft gedaan, namelijk om in plaats van 40,85% een tarief van 33% aan te houden (…).(…) Ik zeg de Kamer toe dat ik het voorstel om het tarief te verlagen serieus zal bekijken en dat ik mij dan ook zal buigen over de dekkingsproblemen die daarvan het gevolg zullen zijn. (…) Het bedrag van 200 mln. dat in het Belastingplan staat, is additioneel. Het gaat niet om 200 mln. kansspelbelasting. De opbrengst daarvan is veel hoger. Dit betreft additionele belastinginkomsten bovenop de huidige btw-inkomsten. Hierbij is rekening gehouden met een lagere afdracht van Holland Casino. Die 200 mln. betreft het netto-effect van een hogere opbrengst van de kansspelbelasting. (…)

Vanuit de sector is ook een samenloop met het rookverbod genoemd. Er is gevraagd of dat tot een extra probleem leidt – dat zien wij natuurlijk ook wel – en wat op dit moment de winst is. Voor de speelautomatenbranche is de geraamde lastenverzwaring 200 mln.; dat staat ook in de budgettaire dekking. De branche maakt zelf een winst van 121 mln. (…). Daarbovenop kennen horecaondernemers bij wie de automaten staan, een bruto-opbrengst van 126 mln.”

3.14.

Bij tweede nota van wijziging d.d. 20 november 2007 van het wetsvoorstel Belastingplan 2008 is het kansspelbelastingtarief voor (onder andere) kansspelautomaten op 29 percent gesteld. In de toelichting is onder het punt ‘Verlaging tarief kansspelbelasting gokautomaten’ het volgende vermeld (Kamerstukken II 2007/08, 31 205, nr. 29, blz. 6):

“Het voorstel om speelautomaten onder de kansspelbelasting te brengen, heeft tot veel discussie geleid, zowel binnen als buiten het parlement. (…) Ik ben gevoelig voor de argumenten die ter tafel zijn gebracht. In het wetgevingsoverleg van 16 november 2007 heb ik dan ook gezegd een tariefverlaging te overwegen. (…) [I]k blijf (…) van mening dat indeling in het «casinoregime» gerechtvaardigd is. (…) Daarmee is nog niets gezegd over de maatvoering. Naar mate de tijd vorderde ben ik tot de conclusie gekomen dat deze inderdaad te fors is. Van een systeem van 19% BTW naar een belasting van 40,85% is een te grote stap. Ook heeft de sector mij ervan overtuigd dat de mogelijkheden om de belasting af te wentelen in deze specifieke branche kleiner zijn dan in andere branches. Om deze redenen heb ik besloten om het tarief voor de door de exploitant af te dragen kansspelbelasting op (…) kansspelautomaten (…) te verlagen tot 29%. (…) Door deze verzachting wordt de lastenverzwaring voor de sector beperkt van € 200 miljoen tot € 110 miljoen.”

3.15.

Op 21 november 2007 heeft de staatssecretaris van Financiën tijdens de plenaire behandeling in de Tweede Kamer van de wetsvoorstellen 31 205 (Belastingplan 2008) en 31 206 (Overige fiscale maatregelen 2008) onder meer het volgende medegedeeld (Handelingen II 2007/08, nr. 26, blz. 1991-1992):

“Met mij is altijd te spreken over alternatieven, maar ik zie uitstel met een jaar op dit moment niet als alternatief. Het kabinet heeft besloten om deze maatregel in te voeren. Het is inderdaad een budgettaire maatregel. (…) Wij hebben een afweging gemaakt van zowel de bedrijfseconomische belangen van de betreffende sector als het belang om een vlucht in de illegaliteit tegen te gaan. (…) Er is geen principiële reden om voor te stellen, het tarief te verlagen. Het is een budgettaire maatregel, die op dit moment beter uitkomt.”

3.16.

Op verzoek van de VAN hebben medewerkers van KPMG een rapport opgesteld (gedateerd 27 november 2007) getiteld ‘Rapportage betreffende mogelijke effecten van de 29% kansspelbelastingmaatregel op het business model van de speelautomatenbranche’. Dit rapport vermeldt onder andere het volgende:

“1.1 Achtergrond

In de periode volgend op het uitbrengen van de rapportage betreffende het laatstgenoemde onderzoek [Hof: het onder 3.8 vermelde KPMG-rapport van 27 september 2007] heeft de Staatssecretaris van Financiën aangeven dat hij voornemens is om de voorgestelde kansspelbelasting voor kansspelautomaten vast te stellen op 29% in plaats van de eerder voorgestelde 40,85%. Tegelijkertijd heeft de VAN nader onderzoek laten verrichten naar één van de in dit rapport beschreven mogelijke indirecte effecten van de voorgestelde overheidsmaatregelen: de herziening op de in aftrek gebrachte BTW op activa. Tot slot verwacht de VAN dat de voorgestelde invoering van het rookverbod in de horeca en amusementsbranche aanzienlijke effecten zal hebben op de omzet van de speelautomatenbranche en daarmee op de eerder berekende mogelijke effecten van de invoering van de kansspelbelasting en de vrijstelling van BTW bij de exploitatie van kansspelautomaten.

Naar aanleiding van deze ontwikkelingen heeft de VAN aan KPMG gevraagd deze aspecten te betrekken bij de eerder berekende mogelijke effecten van de invoering van de kansspelbelasting en de vrijstelling van BTW bij de exploitatie van kansspelautomaten.

(…)

1.3

Verrichte werkzaamheden

(…) De aard van de hiervoor beschreven uitgevoerde werkzaamheden brengt met zich mee dat op cijfermateriaal geen accountantscontrole is toegepast, terwijl tevens geen beoordelingsopdracht is uitgevoerd. Een en ander impliceert dat aan onze rapportage geen zekerheid met betrekking tot de getrouwheid van het onderliggend cijfermateriaal kan worden ontleend. (…)

(…)

2 Bevindingen

(…)

2.1

Mogelijke effecten initiële rapportage (40,85% kansspelbelasting)

Ter vergelijking hebben wij in onderstaande tabel de mogelijke effecten weergegeven zoals benoemd in onze initiële rapportage. (…)

Impact overheidsmaatregelen speelautomatenbranche (EUR x 1.000)

Huidig BTW KSB 40,85%

Effect Effect regime: regime:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 - 57.469 p.m. - 42.031 14 -28

Amusementscentra
69.815 -21.831 -178.620 p.m. -130.637 107 -24

Totaal 92.277 -28.885 -236.089 p.m. -172.668 121 -51

2.2

Mogelijke effecten wijziging kansspelbelastingtarief (29% kansspelbelasting)

De Staatssecretaris van Financiën is voornemens om het kansspelbelastingtarief vast te stellen op 29% in plaats van de eerder voorgestelde 40,85%. Dientengevolge zal het "Effect kansspelbelasting" dalen in vergelijking met het effect zoals berekend in onze eerdere rapportage.

Impact overheidsmaatregelen speelautomatenbranche (EUR x 1.000)

Huidig BTW KSB 29%

Effect Effect regime: regime:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 - 40.798 p.m. - 25.360 14 -11

Amusementscentra
69.815 -21.831 -126.805 p.m. - 78.821 107 28

Totaal 92.277 -28.885 -167.603 p.m. -104.181 121 17

Uit bovenstaande tabel blijkt dat het “Effect kansspelbelasting” EUR 167,6 miljoen bedraagt. Daarmee neemt het totale negatieve effect voor de kansspelautomatenbranche af met EUR 68,5 miljoen. Het totale effect op het resultaat voor belastingen bedraagt EUR 104,2 miljoen en het huidige resultaat voor belastingen afgerond EUR 121 miljoen. Per saldo zou dit resulteren in een totaalwinst van afgerond EUR 17 miljoen. Voor het subsegment speelautomatenexploitatie in de horeca bedraagt hierbij echter het verlies afgerond EUR 11 miljoen.

2.3

Effecten invoering rookverbod

Het bestuur van de VAN verwacht dat de voorgenomen invoering van het rookverbod in de horeca en amusementscentra aanzienlijke gevolgen voor de kansspelautomatenbranche zal hebben. Dit effect betreft volgens het bestuur van de VAN een omzetdaling van 15% [voetnoot 1: Deze aanname is niet door KPMG getoetst. Het effect zal een eindigheid kennen in de tijd op basis van soortgelijke maatregelen in Ierland, Schotland en Engeland.] Dit percentage is door de VAN bepaald op basis van diverse rapportages en artikelen over de effecten van een rookverbod op de inkomsten van de speelautomatenbranche in diverse landen waar dit rookverbod ingevoerd is. Ten aanzien van dit percentage hebben wij geen werkzaamheden verricht. In onderstaande tabel hebben wij naast de wijziging van het tarief kansspelbelasting tevens de door de VAN verwachte effecten van het rookverbod opgenomen.

Impact overheidsmaatregelen speelautomatenbranche en rookverbod (update) (EUR x 1.000)

Huidig BTW KSB 29%

Effect Effect regime: regime:

omzet kosten Totaal direct resultaat resultaat

vervallen vervallen Effect Effect Andere effect voor winst- voor winst-

afdracht aftrek daling kansspel- indirecte maatregelen belasting (x belasting (x

Subsegment BTW BTW omzet belasting effecten kabinetsbeleid 1.000.000) 1.000.000)

Horeca 22.462 - 7.024 - 21.102 - 34.678 p.m. - 40.342 14 -26

Amusements

centra
69.815 -21.831 - 65.589 -107.784 p.m. - 125.389 107 -18

Totaal 92.277 -28.885 - 86.691 -142.462 p.m. - 165.731 121 -44

Het rookverbod en daarmee de verwachte omzetdaling heeft een tweetal effecten. Ten eerste zal de winst voor belasting dalen als gevolg van de daling in inkomsten (kolom "Effect daling omzet"). Daarnaast daalt de grondslag voor de heffing van de kansspelbelasting waardoor het "Effect kansspelbelasting" afneemt in vergelijking met het effect van de berekening in paragraaf 3.2. Bij de berekening van het effect van het rookverbod hebben wij aangenomen dat het huidige kostenniveau zal worden gehandhaafd. Uit bovenstaande tabel blijkt dat het totale effect op het resultaat voor belastingen groter is dan het huidige resultaat voor belastingen. Per saldo zou dit resulteren in een totaalverlies van afgerond EUR 44 miljoen.

2.4

Effecten herziening BTW

KPMG Meijburg heeft in opdracht van de VAN het indirecte effect van de herziening op de in aftrek gebrachte BTW op activa gekwantificeerd. (…) KPMG Meijburg heeft door middel van een deelwaarneming de effecten van de herziening berekend. In totaal zijn 9 bedrijven met een geschat marktaandeel van 37% betrokken in de deelwaarneming. Uit deze berekening blijkt dat voor deze bedrijven het effect van de herziening EUR 9.591.000 miljoen bedraagt voor de roerende investeringsgoederen en EUR 6.159.000 miljoen voor de onroerende investeringsgoederen derhalve EUR 15.750.000 in totaal (EUR -/- 43 miljoen bij 100% marktaandeel).

In vergelijking met de overige effecten zijn deze bedragen éénmalige lasten die over een periode van 4 jaar (roerende investeringsgoederen) of 9 jaar (onroerende investeringsgoederen) op basis van de herzieningsregels gespreid betaald moeten worden.

In de berekening is geen rekening gehouden met het uit deze gespreide betaling voortvloeiende rente-effect.

2.5.

Conclusie

(…) In de volgende conclusies dient men rekening te houden met afrondings-verschillen.

• De voorgestelde maatregel van 40,85% KSB heeft een totaal direct negatief effect van EUR 173 miljoen op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalverlies van EUR 51 miljoen.

• Zonder rekening te houden met het effect van het rookverbod, heeft de voorgestelde maatregel van 29% KSB een totaal direct negatief effect van EUR 104 miljoen negatief op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalwinst van EUR 17 miljoen. Voor het subsegment speelautomatenexploitatie in de horeca bedraagt hierbij echter het verlies EUR 11 miljoen.

• Rekening houdend met het 15% omzetdalende effect van het rookverbod, heeft de voorgestelde maatregel van 29% KSB gecombineerd een totaal direct negatief effect van EUR 166 miljoen op de EUR 121 miljoen winst van de gehele speelautomatenbranche wat per saldo zou resulteren in een totaalverlies van EUR 44 miljoen.

• Indirect effect van de kansspelbelastingmaatregel is herziening op de eerder in aftrek gebrachte BTW. Dit effect is onafhankelijk van het percentage KSB en is voor 9 VAN bedrijven (37% marktaandeel) geschat op een extra negatief effect van EUR 16 miljoen (EUR -/- 43 miljoen bij 100% marktaandeel).

• Naast bovenstaande berekeningen bestaan er meerdere belangrijke indirecte effecten die negatief van invloed zijn op het totale resultaat van de branche en een direct negatief effect op de horeca/mede-exploitant. Deze zijn uitgebreid omschreven in de initiële rapportage van 20 september 2007.

3 Tot slot

Deze rapportage dient te worden gelezen in samenhang met het rapport "Prinsjesdag 2007 - Rapportage betreffende de mogelijke impact van de voorgestelde overheidsmaatregelen op de speelautomatenbranche" van 20 september 2007. Alle bepalingen, beperkingen en voorbehouden uit dit rapport zijn onverminderd van kracht voor deze rapportage.”

3.17.

Op 12 december 2007 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer het verslag vastgesteld ter zake van de wetsvoorstellen 31 205 en 31 206. Daarin worden onder andere de volgende vragen gesteld (Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, B, blz. 3):

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

Blijkens de nota naar aanleiding van het verslag (pagina 77) is voor de openbaarmaking van het Belastingplan 2008 geen overleg gevoerd met de speelautomatenbranche of met het College van Toezicht op de kansspelen. Hoe beoordeelt de regering dit ontbreken van vooroverleg in het kader van de vereisten voor een zorgvuldige wetgeving nu het om wetgeving gaat die vergaande consequenties voor de bedrijfsvoering van deze sector lijkt te hebben?

De leden van de CDA-fractie ontvangen graag een reactie van de regering op de stelling dat invoering van deze maatregel een schending is van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het Europees verdrag voor de Rechten van de Mens, onder meer omdat de maatregel niet voldoet aan het vereiste van een «fair balance» tussen de evenredigheid van de gebruikte middelen en het doel dat met de maatregel wordt nagestreefd, aangezien er sprake zou zijn van een «individual and excessive burden» voor de betrokken ondernemers.”

3.18.

In de nota naar aanleiding van het verslag is op deze vragen als volgt geantwoord (Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, C, blz. 22 en 23):

“Toepassing kansspelbelasting gokautomaten

De leden van de fracties van het CDA, de VVD en de PvdA informeren naar het overleg dat is gevoerd met de speelautomatenbranche en/of met het College van Toezicht op de kansspelen. Vóór indiening van dit wetsvoorstel is geen overleg gevoerd met de branche of het College van Toezicht op de kansspelen. Nadien heeft er op coöperatieve wijze uitwisseling van informatie tussen het ministerie van Financiën en de branche plaatsgevonden.

De leden van de fractie van het CDA vragen een reactie op de stelling dat invoering van de maatregel een schending is van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Volgens het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in Straatsburg heeft de staat in belastingzaken een ruime beoordelingsvrijheid (a wide margin of appreciation). De Hoge Raad past het EVRM dienovereenkomstig toe en is – zo leert het verleden – uiterst terughoudend om te oordelen dat de Nederlandse wetgever buiten de «wide margin of appreciation» treedt. Ik ben van mening dat de maatregel niet in strijd is met het EVRM.

(…)

De leden van de fractie van de PvdA vragen een reactie op de stelling van de speelautomatenbranche dat een sanering moet worden verwacht.

Duidelijk is dat de maatregel om kansspelautomaten in de heffing van kansspelbelasting te gaan betrekken een forse lastenverzwaring voor de branche tot gevolg heeft. Om die reden is bij de tweede nota van wijziging het voorgestelde tarief verlaagd van 40,85% naar 29%. KPMG heeft de effecten op de branche van de gewijzigde maatregel doorgerekend. [
voetnoot 1: KPMG: Rapportage betreffende kansspelbelastingmaatregel, 27 november 2007] Uit deze berekening blijkt dat de branche in totaal, ook als geen rekening wordt gehouden met afwenteling en de mogelijke wijziging van de afdracht aan horecaondernemers, winstgevend zal blijven. Bovenop de effecten van de belastingmaatregel komen de effecten van het rookverbod dat eveneens per 1 juli 2008 in werking treedt. Onder dezelfde veronderstellingen – geen afwenteling, ongewijzigde kosten bij dalende omzet, ongewijzigd afdrachtpercentage aan de horecaondernemer – leidt dit wel tot verlies. Hierover zegt KPMG echter dat de effecten van tijdelijke aard zullen zijn.”

3.19.

Tijdens de plenaire behandeling in de Eerste Kamer van de wetsvoorstellen 31 205 en 31 206 is in tweede termijn (op 18 december 2007) door een aantal leden een motie ingediend (motie van het lid Biermans c.s., Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, F) waarin onder meer het volgende wordt overwogen:

“(…) dat in het belastingplan een zeer forse verhoging van de kansspelbelasting voor speelautomaten is opgenomen;

(…) dat over dat voorstel nauwelijks overleg met de sector heeft plaatsgevonden;

(…) dat een reële dreiging bestaat dat grote economische schokken van deze maatregel uitgaan en faillissement voor een groot aantal exploitanten dreigt;

(…) spreekt als haar mening uit, dat alvorens tot invoering over te gaan aan de Kamer inzicht te geven in de aannemelijke effecten op de bedrijfsvoering van de exploitanten (…).”

3.20.

De staatssecretaris van Financiën heeft de motie-Biermans c.s. ontraden. Hij heeft in dit verband het volgende opgemerkt (Handelingen I 2007/08, nr. 15, blz. 637):

“De heer Biermans heeft verder zijn zorgen uitgesproken over de winstgevendheid van de speelautomatenbranche. De heer De Boer pleitte er daarentegen voor om het tarief alsnog op 40,85% vast te stellen wanneer de gevolgen van de huidige maatregel voor de sector mee blijken te vallen. Het kabinet heeft ervoor gekozen om de eerder voorgenomen maatregel van 40,85% te mitigeren en het tarief vast te stellen op 29%. Ik heb aangegeven dat de sector daardoor winstgevend blijft. Ik ben mij er echter ook van bewust dat de sector zelfs bij dit tarief wordt getroffen door een forse lastenverzwaring. Ik kan de heer De Boer dan ook antwoorden dat een verhoging van het voorgestelde tarief van 29% niet aan de orde is.

Ik ontraad aanneming van de motie-Biermans over de effecten op de bedrijfsvoering door exploitanten in de kansspelautomatenbranche. Het Belastingplan kan namelijk op dit punt niet meer worden gewijzigd.”

3.21.

De hiervoor vermelde motie-Biermans c.s. is door de Eerste Kamer op 18 december 2007 aangenomen, evenals de wetsvoorstellen 31 205 en 31 206. Het Belastingplan 2008 is in het Staatsblad opgenomen als Wet van 20 december 2007 (Stb. 562) tot wijziging van enkele belastingwetten (Belastingplan 2008).

3.22.

Met dagtekening 15 mei 2008 hebben drie onderzoekers van Berenschot het rapport ‘Een kansloze maatregel? Onderzoek naar de effecten van invoering kansspelbelasting op exploitatie van speelautomaten’ uitgebracht. De samenvatting van dit rapport (blz. 1) luidt – voor zover thans relevant – als volgt:

“Het directe en aantoonbare financiële effect op de sector is door KPMG becijferd. De rentabiliteit van exploitanten wordt tot nul gereduceerd. (…)

Door Ernst & Young is becijferd tot welke waardevermindering van de ondernemingen de beoogde belastingmaatregel zal leiden. De berekening komt uit op een waardeverlies van € 643 miljoen; 73% van de huidige waarde verdampt.

Omdat het gemiddelde rendement van een sector tot nul of licht negatief wordt gereduceerd, achten wij het op basis van statistische analyse aannemelijk dat dit zal leiden tot faillissementen en bedrijfsbeëindigingen van 25% van de exploitanten (…). (…)

De mogelijkheid de belastingverhoging aan de spelers door te berekenen is er niet tot nauwelijks, hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat de uitkeringspercentages in de branche veel hoger zijn dan het wettelijk minimum van 60%. (…)

Het is duidelijk en aantoonbaar dat de voorgestelde maatregel een “grote economische schok” teweeg brengt voor de exploitanten, maar ook voor de fabrikanten, importeurs, toeleveranciers en de horeca.”

3.23.

Bij brief van 9 mei 2008 heeft de vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer de staatssecretaris van Financiën gevraagd naar de stand van zaken met betrekking tot de uitvoering van de motie-Biermans c.s.; bij brief van 21 mei 2008 heeft de vaste commissie hierover aanvullende vragen gesteld (Verslag van een schriftelijk overleg (vastgesteld 10 juni 2008), Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 2 en 3). De staatssecretaris van Financiën heeft hierop bij brief van 6 juni 2008 – voor zover thans van belang – als volgt gereageerd (Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 4-5 en 7):

“Met de voorliggende brief geeft het kabinet uitvoering aan de motie-Biermans en gaat het in op de genoemde vragen en toezeggingen.

Onderzoeken naar de bedrijfseconomische situatie van de bedrijfstak

Naar aanleiding van het aannemen van het Belastingplan en de motie-Biermans heeft het kabinet een nadere analyse uitgevoerd van het cijfermateriaal dat bij de opstelling van het Belastingplan 2008 is gebruikt. Daarna zijn nog verschillende nieuwe onderzoeken verschenen. Ook deze zijn geanalyseerd. De bevindingen van deze analyse zijn opgenomen in de bijlage bij deze brief. (…)

De bedrijfseconomische situatie van de speelautomatenbranche als geheel is goed en uitgebreid gedocumenteerd. Periodiek laat de brancheorganisatie, de VAN, KPMG Business Advisory Services onderzoek doen naar de omvang, opbouw en ontwikkeling van de speelautomatenbranche. Ten tijde van de opstelling en parlementaire behandeling van het Belastingplan 2008 was 2005 het laatste jaar waarover voor de totale speelautomatenbranche cijfers beschikbaar waren. [voetnoot 1: Zie onder andere: KPMG: VAN Speelautomaten Brancheorganisatie, Rapportage betreffende kansspelbelastingmaatregel, 27 november 2007.] Deze door KPMG gepubliceerde cijfers vormden de basis voor de berekeningen die zijn gemaakt bij de voorbereiding van het Belastingplan 2008. Inmiddels heeft KPMG ook cijfers over het jaar 2006 gepubliceerd. Op de cijfers uit die publicatie zijn twee nieuwe onderzoeken in opdracht van de branche gebaseerd. [voetnoot 2: Ernst & Young: Effect op de ondernemingswaarde als gevolg van de invoering van de kansspelbelasting, maart 2008, en Berenschot: Een kansloze maatregel? Onderzoek naar de effecten van invoering kansspelbelasting op exploitatie van speelautomaten, 15 mei 2008.] Het betreft hier een rapportage van Ernst & Young Transaction Advisory Services (EY-TAS) en één van Berenschot. Voor beide rapportages geldt dat zij grotendeels zijn gebaseerd op het cijfermateriaal van KPMG. Er is dus eerder sprake van interpretatie dan van het toevoegen van informatie.

Het rapport van EY-TAS gaat ervan uit dat de exploitatie van het jaar 2006 zonder aanpassingen maatgevend is voor een eeuwigdurende vrije geldstroom en berekent op basis van die geldstroom het effect van de maatregel op de (aandeelhouders)waarde van de bedrijfstak.

De rapportage van Berenschot construeert op basis van de exploitatie van de totale branche in 2006 een theoretische verdeling van de winstgevendheid over de verschillende bedrijven in de branche. Op basis van deze geconstrueerde verdeling worden uitspraken gedaan over effecten voor individuele bedrijven. (…)

Daarnaast heeft het ministerie van Financiën ook zelf een uitgebreide interpretatieve analyse uitgevoerd die net als de aanvullende rapporten van de branche op het cijfermateriaal in het KPMG-rapport is gebaseerd. Deze analyse is ook vergeleken met de beide hierboven genoemde aanvullende rapporten. De neerslag van deze analyse treft u aan in deze brief en in de bijlage.

Deze nadere analyse van de bestaande cijfers en de nieuwe cijfers en interpretaties hebben het beeld dat bestond ten tijde van de behandeling van het Belastingplan in de Eerste Kamer niet wezenlijk veranderd. Destijds heeft het kabinet aangegeven dat ook toepassing van het bij nota van wijziging verlaagde tarief van 29% kansspelbelasting op speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. Dit standpunt van het kabinet was al ingegeven door de beschikbare gegevens van KPMG (…).

(…)

Economische effecten voor de branche

(…) De meeste berekeningen zijn gemaakt uitgaande van gelijkblijvende omzet, kosten en netto opbrengstverdeling. Het is echter niet te verwachten dat de exploitanten van speelautomaten in horeca en speelautomatenhallen hun gedrag niet zullen wijzigen. Het ligt voor de hand dat zij, binnen de bestaande regels en afspraken, zullen zoeken naar mogelijkheden om hun omzet uit te breiden, dan wel hun kosten terug te brengen.

Ook met betrekking tot de economische effecten wil het kabinet bezien of er nadere mogelijkheden zijn. In de eerste plaats door het reeds genoemde tegengaan van oneigenlijke concurrentie door illegale internetkansspelen. Door deze in de kansspelbelasting te betrekken ontstaat er een fiscaal belang waardoor de Belastingdienst en de FIOD-ECD kunnen handhaven. In de tweede plaats door toe te staan dat in speelhallen gespeeld mag worden met tegoeden op chipkaarten (coinless/cashless play). Hierdoor kunnen de kosten van de exploitatie van speelautomaten lager worden, omdat de automaten minder geleegd en bijgevuld hoeven te worden, minder storings- en onderhoudsgevoelig worden, en het risico van criminaliteit afneemt.

In de derde plaats is het kabinet bereid te onderzoeken – indien een dergelijke maatregel op draagvlak kan rekenen binnen de kansspelbranche – of een indexatie van het maximale gemiddelde uurverlies en daarmee samenhangende bedragen uit het Speelautomatenbesluit 2000 mogelijk is. De bedragen in het genoemde besluit zijn niet meer veranderd sinds de invoering van de euro per 1 januari 2002. Sindsdien heeft de inflatiecorrectie in de verschillende belastingwetten 11,9% bedragen. Door de geldontwaarding is het kansspelbeleid dus sluipenderwijs restrictiever geworden. Bij indexering achteraf zou bij voorbeeld het maximaal gemiddeld uurverlies voor automaten in de horeca op € 45 komen.

Tenslotte zal de Belastingdienst in overleg blijven met de branche over de uitvoering van deze maatregel en mij regelmatig informeren over de concrete gevolgen van de maatregelen uit het Belastingplan in de kansspelbranche.”

3.24.

De bijlage bij de hiervoor genoemde brief van 6 juni 2008, getiteld ‘De bedrijfseconomische situatie van de speelautomatenbranche’, bevat onder andere de volgende informatie (Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 8-11):

“De winstgevendheid van de omzet op de speelautomaten is slechts bekend voor zover deze ten goede komt aan de exploitanten van de automaten. In tabel 1 is het verloop van de opbrengst en de winstgevendheid in de loop der jaren weergegeven.

Tabel 1: netto spelopbrengst speelautomaten en winst speelautomatenbranche als percentage van de opbrengst (excl. BTW)

2001 2002 2003 2004 2005 2006

automaten in de horeca

opbrengst horecaondernemer 168 152 144 153 127 128

winstpercentage onb. onb. onb. onb. onb. onb.

opbrengst exploitant automaat 158 143 135 139 118 120

winstpercentage 12% 2% 1% 7% 11% 10%

automaten in speelautomatenhallen

opbrengst 391 390 429 426 367 388

winstpercentage 23% 17% 29% 23% 29% 24%

totaal opbrengst (excl. BTW) 717 685 708 718 612 636

Meer dan de helft, 52%, van de opbrengst van automaten in de horeca wordt aan de horecaondernemer afgedragen. De kosten van de horecaondernemers worden niet door KPMG gepubliceerd en daarom geldt hetzelfde voor hun winst. Voor de speelautomatenbranche is de winst op hun aandeel in de opbrengst van de automaten een stuk lager dan de winst op speelautomatenhallen. Wel lijkt de winstgevendheid in 2005 sterk toegenomen. De winstgevendheid van de speelautomatenhallen schommelt de laatste jaren tussen 23 en 29%.

In tabel 2 is de kostenopbouw voor de speelautomatenbranche weergegeven.

Hierbij is de afdracht aan de horecaexploitant buiten beschouwing gelaten. (…)

Tabel 2: kostenopbouw speelautomatenbranche 2006 (incl. opbrengst behendigheidsautomaten)

Kostenopbouw in 2006 totaal horeca speelautomaten- hallen

(mln.euro’s)

Personeelskosten 147 28% 46 36% 101 26%

Overige kosten 161 31% 42 33% 119 30%

Afschrijving goodwill 19 4% 4 3% 15 4%

Overige afschrijvingen 56 11% 16 13% 39 10%

Rentelasten 26 5% 5 4% 21 5%

Winst 108 21% 13 10% 95 24%

Totaal (excl. BTW, excl. afdracht

horecaondernemer) 517 100% 126 391

Effecten van het Belastingplan 2008 op de winstgevendheid van de kansspelsector

Ten gevolge van het Belastingplan 2008 zal per 1 juli 2008 de bruto spelopbrengst van kansspelautomaten niet langer onder de BTW vallen, maar onder de kansspelbelasting. Dit heeft een aantal gevolgen voor de branche. (…) In tabel 3 is weergegeven hoe deze effecten door KPMG worden gekwantificeerd.

Tabel 3: effecten van het Belastingplan 2008 op de winst van de kansspelbranche

winst voor effect hogere effect ver- winst[1] 2006

vpb 2006 belasting vallen aftrek systeem per

huidig betaalde 1/7/08

systeem BTW

Horeca-automaten 13 – 19 – 8 – 13

Speelautomatenhallen 95 – 60 – 25 + 10

TOTAAL 108 – 79 – 33 – 3

[
Voetnoot1: Onder de veronderstelling van gelijkblijvende afzet, gelijkblijvende kosten en een gelijkblijvende verdeling tussen exploitant van de automaat en horecaondernemer.]

Uit de opstelling blijkt, dat de speelautomatenhallen € 10 mln. winst blijven maken en dat de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche verlies zullen gaan opleveren. Daarbij is aangenomen dat de verdeling van de netto spelopbrengst (na aftrek van de kansspelbelasting) tussen de exploitant van de automaat en de horecaondernemer niet verandert.

[voetnoot 1: Dit houdt in dat de gemiddelde verdeling van de bruto-opbrengst wordt: 63% voor de exploitant van de automaat en 37% voor de horecaondernemer. De horecaondernemer hoeft over dit bedrag geen BTW meer af te dragen.]

Meer dan de helft van de bruto omzet van automaten in de horeca gaat naar de horecaondernemer.

Over de kosten voor de horecaondernemer is tegenstrijdige informatie beschikbaar. Berenschot (…) lijkt de afdracht van de kansspelsector aan de horeca geheel toe te rekenen aan het resultaat van de horeca.

(…)

Door het Belastingplan wordt de relatie met de horecaondernemer – de mede-exploitant – gewijzigd. Onder de bestaande regeling draagt de horecaondernemer BTW af over zijn deel van het bruto spelresultaat. Onder de nieuwe wet wordt de exploitant van de automaat belastingplichtig voor het gehele resultaat van de automaten, dus ook voor het gedeelte van de opbrengst dat aan de mede-exploitant wordt afgedragen. Indien de verdeling van de bruto opbrengst ongewijzigd zou blijven, zou de mede-exploitant erop vooruit en de exploitant van de automaat er verder op achteruit gaan. Het ligt dus voor de hand dat de branche tot een andere verdeling van de opbrengst zal komen.

Het rookverbod in de horeca

In bovenstaande tabellen is geen rekening gehouden met de gevolgen van het rookverbod in de horeca per 1 juli 2008. Daarvan zal ook de kansspelsector gevolgen ondervinden. Deze gevolgen worden geraamd op een tijdelijke afname van de omzet met 15%. Deze afname is, naar verwachting van KPMG van voorbijgaande aard.

Herziening reeds in aftrek gebrachte BTW

Hierboven zijn de structurele effecten beschreven van het Belastingplan 2008. Er is tevens sprake van een incidenteel effect op de branche. De exploitatie van speelautomaten zal met ingang van 1 juli 2008 vrijgesteld zijn van BTW-heffing. De consequentie hiervan is dat – naast het al eerder beschreven feit dat input-BTW niet langer verrekenbaar is – eerder in aftrek gebrachte BTW ter zake van investeringsgoederen gecorrigeerd zal moeten worden. Het gaat daarbij om de BTW die nog toe te rekenen is aan niet verstreken herzieningstermijnen. (…) De herziening zal gespreid over de jaren plaatsvinden. KPMG becijfert dit effect in totaal op € 43 mln. De jaarlijkse betaling zal de eerste jaren in de orde van grootte van € 10 mln. liggen.

Overige rapportages

Hierboven is al gememoreerd dat behalve de actualisatie van de cijfers voor de branche door KPMG nog twee rapporten in opdracht van de branche het licht hebben gezien. Het betreft hier een rapportage van Ernst & Young Transaction Advisory Services (EY-TAS) en één van Berenschot. Voor beide rapportages geldt, zoals hierboven opgemerkt, dat zij grotendeels zijn gebaseerd op het cijfermateriaal van KPMG. waardoor eerder sprake is van interpretatie dan van het toevoegen van informatie.

EY-TAS geeft aan (…) zelf geen onderzoek te hebben verricht naar de mogelijke effecten van de voorgenomen overheidsmaatregelen. (…) Ook Berenschot baseert zich in hoofdzaak op de cijfers van KPMG. (…)

De nadere analyse van de bestaande gegevens en de rapportages die na het aannemen van het Belastingplan 2008 zijn verschenen, werpen geen wezenlijk ander licht op de effecten van de maatregel dan reeds bestond ten tijde van de behandeling van genoemd wetsvoorstel in de Tweede en Eerste Kamer.”

3.25.

Tijdens de plenaire behandeling door de Eerste Kamer – op 24 juni 2008 - van het verslag van het schriftelijk overleg van de vaste commissie voor Financiën met de staatssecretaris van Financiën (Kamerstukken I 2007/08, 31205 en 31206, M) over de uitvoering van de motie-Biermans c.s. heeft de staatssecretaris van Financiën onder meer het volgende verklaard (Handelingen I 2007/08, nr. 35, blz. 1459-1464):

“Naar aanleiding van de motie-Biermans c.s. heeft het ministerie van Financiën een uitgebreide interpretatieve analyse uitgevoerd op basis van de desbetreffende informatie. In januari van dit jaar verschenen de cijfers over het jaar 2006. (…) Ook die cijfers zijn vervolgens bij de analyse door het ministerie betrokken. Deze cijfers hadden wij in het afgelopen najaar, bij de behandeling van het Belastingplan, namelijk nog niet. Op basis van deze nieuwe cijfers hebben wij eind maart overleg gevoerd met de branche. Daarna is nog een aantal andere rapporten verschenen, waaronder een door Ernst & Young en een door Berenschot. Deze rapporten zijn gebaseerd op dezelfde branchecijfers van KPMG.

In het algemeen betreft het grootste discussiepunt, dat hier al uitgebreid aan bod is gekomen, de volgende vraag: ga je er bij een bepaalde belastingmaatregel van uit dat er geen enkele vorm van kostenbesparing of afwenteling zal plaatsvinden, of blijkt een branche wel in enige of in redelijke mate adaptief te zijn als er een belangrijke wijziging ontstaat? Ik merk dat dit hier een discussiepunt is. Ik proef dat het merendeel van deze Kamer met mij verwacht dat in ieder geval wijzigingen binnen de branche optreden. Wat betreft het adaptief vermogen, kan men niet helemaal ceteris paribus redeneren. Er zal ook een aantal andere ontwikkelingen plaatsvinden. Zo zijn er mogelijkheden van kostenreductie en de afwenteling op de speler of de mede-exploitant. (…)

Natuurlijk moet je dan wel binnen de bestaande regels en afspraken blijven. (…)

Dit brengt mij op de vraag hoe de rapporten ermee omgaan. De winstgevendheid wordt bij de sector berekend bij gelijkblijvende omzet, gelijkblijvende kosten en gelijkblijvende netto-opbrengstverdeling met de mede-exploitant; dit is over het algemeen de horecaondernemer bij wie de automaten geplaatst zijn. (…) Het kabinet is van oordeel dat verschillende exploitanten met elkaar zullen zoeken naar maatregelen en mogelijkheden tot kostenreductie en afwenteling op anderen, bijvoorbeeld de speler en de mede-exploitant. Daarbij moeten zij uiteraard binnen de bestaande maatregelen blijven. Zoals gezegd, is het kabinet bereid om een aantal toezeggingen te doen op dit punt, zoals coinless of cashless pay en indexatie van het maximaal gemiddeld uurverlies. (…)

Naar aanleiding van terechte vragen van de fracties van PvdA en CDA over hoe het precies zit tussen de exploitant en de mede-exploitant, kan ik het volgende opmerken. In de exploitatieovereenkomst die, naar mij is verteld als standaard wordt gebruikt, staat in artikel 11, lid 1b: "Deze overeenkomst eindigt indien de exploitatie naar oordeel van de exploitant onrendabel is en hij afziet van de plaatsing van vervangende speelautomaten." Er is niet eens sprake van verliesgevend; als de exploitatie verliesgevend is, zal ze in ieder geval onrendabel zijn, maar als een bepaalde plaatsing niet voldoet aan de eisen die aan de rentabiliteit ervan gesteld zijn – het kan dus zelfs om een winstgevende exploitatie gaan, maar dan een onvoldoende winstgevende – eindigt de overeenkomst kennelijk ook al. In een dergelijk contract heeft de exploitant geen enkele verplichting jegens de mede-exploitant om een onrendabele exploitatie te laten voortbestaan.

Stel nu dat een dergelijke clausule in een bepaald contract niet is opgenomen. (…) Hoewel het een civielrechtelijke kwestie is, gaat het hierbij natuurlijk altijd om een afweging van de feiten en omstandigheden door de rechter. Artikel 6:258 van Pro het Burgerlijk Wetboek (…) biedt de betrokken partijen mogelijkheden om tot een herverdeling te komen. Op grond van dit artikel kan de rechter op verzoek van een van de partijen een overeenkomst wijzigen of geheel of gedeeltelijk ontbinden als ongewijzigde instandhouding daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid door de wederpartij niet verwacht mag worden. Dus naast de genoemde clausule in het standaardcontract voorziet het Burgerlijk Wetboek in een algemene vangnetbepaling die de rechter de mogelijkheid biedt om de feiten en omstandigheden af te wegen bij een oordeel over de vraag of er sprake is van een onvoorziene omstandigheid die zou moeten leiden tot een andere verdeling van de opbrengst. De regering acht deze mogelijkheden voldoende om in het geweer te komen tegen een eventuele onredelijke uitkomst van de wetswijziging.

(…)

De fracties van de ChristenUnie en de SGP hebben een vraag gesteld over de winstgevendheid voor de mede-exploitant. Door Koninklijke Horeca Nederland werd ervan uitgegaan dat de kosten voor de mede-exploitant kunnen oplopen tot wel 70%. Een beperkt onderzoek van de Belastingdienst heeft echter uitgewezen dat de kosten voor de mede-exploitant zo'n 4% van de brutospelopbrengst bedragen. Dat is een heel ander percentage (…). Natuurlijk is niet alles onderzocht. De Belastingdienst heeft een aantal situaties onderzocht. Daaruit blijkt dat de mede-exploitant relatief lagere kosten heeft. Wel weten wij dat in de onderbouwing door Koninklijke Horeca Nederland heel veel kosten zijn meegenomen die naar redelijkheid niet geacht mogen worden gerelateerd te zijn aan de kansspelautomaat. Dat zijn namelijk meer algemene kosten. Wellicht dat daardoor een deel van het verschil is ontstaan. (…)

De crux van al die rapporten is natuurlijk of door de toevoeging van het jaar 2006 – wat eigenlijk de meest substantiële wijziging is – een substantieel verschil is ontstaan met de situatie in het najaar toen wij over verschillende rapporten beschikten en de Tweede Kamer, de Eerste Kamer en het kabinet nadat al die informatie was geanalyseerd, tot het oordeel zijn gekomen dat de kansspelbelasting op 1 juli 2008 zou kunnen worden ingevoerd. De vraag is nu of die wijziging tot een andersluidend standpunt zou moeten luiden van de Staten-Generaal of van het kabinet. Menig woordvoerder heeft hier ook al betoogd dat dit niet het geval is. De Staten-Generaal heeft in het najaar van 2007 een afweging kunnen maken op basis van informatie die sinds dat moment niet fundamenteel is veranderd.”

3.26.

Tijdens het hiervoor genoemde overleg is door de leden van de VVD-fractie een motie ingediend (Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, N) met de volgende inhoud:

“overwegende, dat de Kamer van mening is dat een (nieuwe) belastingmaatregel niet mag leiden tot een (mogelijk) faillissement van een (behoorlijk) deel van de sector; overwegende, dat er door de sector een alternatief voorstel op tafel is gelegd; spreekt als haar mening uit dat de invoering van het nieuwe belastingvoorstel voor de kansspelen wordt uitgesteld tot 1-1-2009 teneinde te bezien of het alternatieve voorstel per die datum ingevoerd kan worden.”

Deze motie is door de Eerste Kamer op 1 juli 2008 verworpen.

3.27.

Tijdens een algemeen overleg met de Tweede Kamer op 8 december 2009 over het kansspelbeleid heeft de minister van Justitie voor zover relevant het volgende medegedeeld (Kamerstukken II 2009/10, 24 557, nr. 116, blz. 28):

“De speelautomatenbranche heeft aangegeven dat zij van de maatregelen die de staatssecretaris van Financiën in 2008 heeft aangekondigd niet veel effect verwacht. Zij hebben een alternatief pakket maatregelen voorgesteld. Een ambtelijke werkgroep heeft het voorstel bestudeerd en onder andere de verslavingszorg, gemeenten en Verispect, de toezichthouder voor speelautomaten, erbij betrokken. De conclusie luidde dat de maatregelen kunnen worden ingepast in het kansspelbeleid, mits deze worden voorzien van bepaalde voorwaarden en beperkingen. Dat wordt verwerkt tot een conceptwijziging van de technische regelgeving voor speelautomaten, het speelautomatenbesluit en het speelautomatenreglement. (…) Binnenkort ontvangt de Kamer de conceptwijziging van het speelautomatenbesluit.”

3.28.

Tijdens een debat over (onder meer) het kansspelbeleid hebben de leden van de Tweede Kamer Teeven en Gerkens op 17 december 2009 de volgende motie ingediend (Kamerstukken II 2009/10, 24 557, nr. 106):

“constaterende, dat gedane toezeggingen aan de ondernemers in de automatenhandelbranche tot op heden niet zijn nagekomen;

verzoekt de regering de aan de sector gedane toezeggingen met betrekking tot compenserende maatregelen van de kansspelbelasting op speelautomaten zo spoedig mogelijk te effectueren.”

Deze motie is op 17 december 2009 door de Tweede Kamer aangenomen.

3.29.

Bij besluit van 9 juni 2011 (Stb. 290) is het Speelautomatenbesluit 2000 met ingang van 1 juli 2011 op een aantal onderdelen gewijzigd. De nota van toelichting bij dit wijzigingsbesluit vermeldt onder meer het volgende (blz. 5-6 en 16):

“Met ingang van 1 juli 2008 is de Wet op de kansspelbelasting gewijzigd en wordt kansspelbelasting geheven op (de opbrengst van) kansspelautomaten. De speelautomatenbranche heeft aangegeven zwaar getroffen te zijn door deze wijziging, mede omdat deze samenvalt met de zich toen manifesterende algehele economische achteruitgang. Bij wijze van tegemoetkoming heeft de toenmalige Staatssecretaris van Financiën de Eerste Kamer toegezegd [
voetnoot 1: Brief van 6 juni 2008, Kamerstukken I 2007/08, 31 205 en 31 206, M] dat het kabinet bereid is:

• toe te staan dat in speelautomatenhallen gespeeld mag worden met een speelrekening op een chipkaart (cashless play), (…) en

• te onderzoeken of – indien een dergelijke maatregel op draagvlak kan rekenen binnen de speelautomatenbranche – een inflatiecorrectie van het maximale gemiddelde uurverlies en daarmee samenhangende bedragen mogelijk is.

De VAN Speelautomatenbranche-organisatie (hierna: VAN) heeft hierop verzocht:

• cashless play niet te beperken tot chipkaarten, maar te kiezen voor een techniekneutrale regeling (…) en

• niet het maximale gemiddelde uurverlies te verhogen, omdat dat neerkomt op een prijsverhoging voor de spelers. In plaats daarvan verzocht de VAN om twee nieuwe soorten kansspelautomaten, die juist gekenmerkt worden door een lager uurverlies, hogere maximumprijzen, een hoger uitkeringspercentage, en een hoger speltempo.

Het verzoek van de VAN, met zijn accent op kostenverlaging door vermindering van contant geldverkeer en op aanpassing van technische eisen voor speelautomaten, is hiermee een verdergaande invulling van de toezegging van de Staatssecretaris. (…) Een werkgroep, bestaande uit vertegenwoordigers van het ministerie van Justitie en Verispect B.V. (de toezichthouder voor de speelautomatenregelgeving), heeft, in overleg met vertegenwoordigers van de branche, gemeenten en de verslavingszorg, onderzocht in hoeverre de voorstellen gerealiseerd kunnen worden binnen de grenzen van het restrictieve kansspelbeleid. (…) Op basis van het advies van de werkgroep is besloten om aan het verzoek van de VAN tegemoet te komen, maar slechts in afgezwakte vorm en met voorwaarden omgeven teneinde ongewenste ontwikkelingen te voorkomen, vooral met betrekking tot kansspelverslaving. (…)

Het toegestane pakket maatregelen bestaat uit de volgende delen:

• betaling door middel van papiergeld en handpay in speelautomatenhallen en hoogdrempelige inrichtingen (hierna: horeca), onder zodanige voorwaarden (maximumbedragen, wachttijden) dat de speler voldoende beschermd wordt tegen kansspelverslaving;

• betaling door middel van een cashless play-systeem in speelautomatenhallen, onder zodanige voorwaarden (maximumbedragen, wachttijden) dat de speler voldoende beschermd wordt tegen kansspelverslaving;

• de introductie van twee nieuwe soorten kansspelautomaten, in een ten opzichte van de voorstellen van de VAN afgezwakte vorm (qua speltempo en maximumprijs per spel).

Deze maatregelen vereisen een wijziging van de voorwaarden voor de toelating van een model speelautomaat en enkele andere wijzigingen van het Speelautomatenbesluit 2000. Dit besluit strekt hiertoe. (…)

Het besluit treedt in werking op 1 juli 2011. De doelgroep van dit besluit, de speelauto[maten]branche, is zeer gebaat bij spoedige inwerkingtreding. Reeds eerder was inwerkingtreding per 1 janu[a]ri 2011 aangekondigd. Om die redenen wordt afgeweken van de systematiek van vaste verandermomenten, althans wat betreft het uitgangspunt van een invoeringstermijn van ten minste twee maanden. (…) Daarnaast speelt een rol dat dit besluit uitvoering geeft aan de dringende wens van de Tweede Kamer om de aan de sector gedane toezeggingen met betrekking tot compenserende maatregelen van de kansspelbelasting op speelautomaten zo spoedig mogelijk te effectueren (motie-Teeven/Gerkens).”

3.30.

De staatssecretaris van Financiën heeft de voorzitters van de Tweede Kamer en de Eerste Kamer bij brief van 27 april 2012 als volgt geïnformeerd (Kamerstukken II 2011/12, 24 557, nr. 132 resp. Kamerstukken I 2011/12, 31 205, nr. Y):

“Per 1 juli 2008 is het belastingregime voor kansspelautomaten ingrijpend gewijzigd. (…) Deze wijziging betekende een forse lastenverzwaring voor de betrokken sector. Bij de parlementaire behandeling van deze wetswijziging heeft mijn ambtsvoorganger (…) toegezegd dat de Belastingdienst hem zal informeren over de concrete gevolgen voor de branche van deze regimewijziging. (…) Bijgaand treft u aan de bevindingen van de Belastingdienst over de periode juli 2008 tot medio 2011.

Ten tijde van de indiening van het wetsvoorstel is ervan uitgegaan dat bij gelijkblijvende omstandigheden de invoering van het nieuwe regime de winstgevendheid van de branche geheel zou doen verdampen. Aanpassing van de bedrijfsvoering en contracten, het afstoten van niet rendabele activiteiten en kostenreducties zouden tot een wel rendabele exploitatie moeten kunnen leiden.

Uit de bevindingen blijkt dat de stelselwijziging, in combinatie met het tegelijkertijd ingevoerde rookverbod en de economische crisis inderdaad tot een verlaging hebben geleid van zowel de winstgevendheid als de bruto spelopbrengst. Het aantal speelhallen en de in die hallen aanwezige speelplaatsen zijn de afgelopen jaren redelijk stabiel gebleven (en zelfs iets gestegen). Het aantal automaten in de horeca is daarentegen wel afgenomen. Verder is gebleken dat het aantal faillissementen laag is geweest en dat van een verschuiving naar de illegaliteit geen sprake is.

(…)

Mijn conclusie is dat door het nieuwe belastingregime, in combinatie met het gelijktijdig ingevoerde rookverbod en de economische crisis, de sector een forse daling van de winstgevendheid heeft moeten incasseren maar er tot op heden in geslaagd is het hoofd nog redelijk boven water te houden. Ik zie dan ook geen aanleiding om aanvullende maatregelen te nemen.”

3.31.

Als bijlage bij de onder 3.27 genoemde brief is het ‘Verlag van bevindingen kansspelautomatensector’ van april 2012 gevoegd (Bijlage bij Kamerstukken II 2011/12, 24 557, nr. 132 resp. bij Kamerstukken I 2011/12, 31 205, nr. X) . In dit verslag wordt onder meer het volgende opgemerkt:

“De Belastingdienst heeft zich niet tot taak gesteld om een volledig brancheonderzoek te doen. Hij heeft zich beperkt tot een zo goed mogelijke inschatting van deze gevolgen en besteedt daarnaast aandacht aan een aantal aspecten die tijdens de parlementaire behandeling en het overleg met de branche naar voren zijn gebracht. (…)

In opdracht van de VAN (…) heeft KPMG een aantal opeenvolgende jaren onderzoek verricht naar kengetallen binnen de speelautornatenbranche. Uit dat onderzoek blijkt dat er sprake is van een (sterke) fluctuatie van diverse kengetallen. In het gepubliceerde onderzoek over 2003 tot 2006 wordt aangegeven dat de nauwkeurigheid van het onderzoek is vergroot en dat de omzetschatting nog slechts een deviatie van 2% op de totale omzet van de amusementscentra kent.

In 2010 is door het Branche Bureau B.V. onder de leden van de VAN een inventariserend statistisch onderzoek gedaan naar de ontwikkelingen op het gebied van personeel, omzet, winst en verlies en exploitatiekosten. In het rapport is de mate van betrouwbaarheid van de statistische informatie niet vermeld. Bevindingen over de jaren 2007, 2008 en 2009 zijn door de onderzoeker in hoofdlijnen en zonder relevante onderliggende informatie in een rapport opgenomen. Deze informatie is desgevraagd niet door de branche aan de Belastingdienst verstrekt. Vanwege het ontbreken van relevante onderliggende, controleerbare informatie alsmede de onbekende mate van betrouwbaarheid van dit rapport wordt als referentiekader uitgegaan van de onderzoeksgegevens van KPMG over 2006. (…)

3. Ontwikkelingen branchegegevens

Op 1 december 2010 stonden er in de amusementscentra 13.588 kansspelautomaten en 1.769 meerspelers opgesteld. Het totaal aantal spelersplaatsen bedroeg 22.165, een stijging van 11,9% ten opzichte van 2006. Gegevens over kengetallen op het gebied van het aantal opstelplaatsen, (kansspel)automaten en spelersplaatsen is in de bijlage opgenomen. De Belastingdienst heeft geen onderzoek kunnen instellen naar het verloop van de gemiddelde bruto spelopbrengst van die automaten over die jaren omdat de daarvoor noodzakelijke informatie niet beschikbaar is gesteld.

Op 1 december 2010 waren er binnen de horeca 20.226 kansspelautomaten opgesteld, een daling [met] 14,6% ten opzichte van 2006. Uit door de Belastingdienst ingestelde onderzoeken blijkt dat de gemiddelde bruto spelopbrengst van deze automaten in latere jaren € 13.850 bedraagt, wat ten opzichte van 2006 neerkomt op een stijging van 10,4%.

Uit de door exploitanten ingediende aangiften kansspelbelasting van juli 2008 tot en met juni 2011 blijkt dat er, rekening houdende met de seizoensinvloeden, geen sprake is van significante fluctuaties in maandelijkse spelopbrengsten. De cijfers indiceren wel een structurele daling in de bruto spelopbrengst van ongeveer 15% ten opzichte van 2006. Hoewel het door het Branche Bureau opgemaakte rapport minder uitgebreid en statistisch minder betrouwbaar is dan de eerdere rapportages zijn de in het rapport opgenomen kengetallen betreffende de spelopbrengsten in lijn met de bevindingen en berekeningen van de Belastingdienst. Uit de in het rapport voor 2007 weergegeven bruto spelopbrengst blijkt dat ten opzichte van 2006 sprake is van een omzetdaling van ongeveer 7%. Voor 2009 wordt uitgegaan van een bruto spelopbrengst van € 649 miljoen, wat ten opzichte van 2006 en 2007 neerkomt op een omzetdaling van respectievelijk 14,2% en 7,7%. De bruto spelopbrengst is eenvoudig op basis van de maandelijks door exploitanten aangegeven kansspelbelasting vast te stellen. (…) De gemiddelde jaaropbrengst van de in de horeca opgestelde kansspelautomaten is, zoals uit de door de Belastingdienst ingestelde onderzoeken blijkt, niet gedaald maar vanaf 2006 licht gestegen. De verhoging van de gemiddelde opbrengst is volgens een woordvoerder van de VAN verklaarbaar doordat de minder rendabele kansspelautomaten zijn weggehaald en niet door andere kansspelautomaten zijn vervangen.

Daarentegen moet, gelet op de uit de aangegeven kansspelbelasting te distilleren teruggang, de gemiddelde jaaropbrengst van de in amusementscentra opgestelde kansspelautomaten ten opzichte van 2006 sterk zijn gedaald. Deze daling is voor een (zeer) beperkt deel verklaarbaar doordat het aantal spelersplaatsen binnen de amusementscentra is toegenomen.

4. Aanpassing exploitatieovereenkomsten

(…) In een kort geding van een opsteller (eiser) tegen een exploitant, waarbij in het geschil was of de exploitant eerst de kansspelbelasting mag afzonderen alvorens de resterende opbrengst te verdelen, heeft de rechtbank de eiser in het ongelijk gesteld. [voetnoot 7: Rechtbank 's- Hertogenbosch, 5 november 2008, zaaknummer KG ZA08-664 (LJN: BG4760).] Na deze uitspraak heeft deze wijze van herverdeling van de opbrengst niet meer tot noemenswaardige problemen binnen de branche geleid. Volgens vertegenwoordigers van de VAN hebben exploitanten uit bedrijfseconomische overwegingen in veel gevallen afgezien van procedures tot aanpassing van het door de opstellers te ontvangen aandeel in de opbrengst.

5. Toegezegde compenserende maatregelen

Bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer is door het kabinet aangegeven dat er onderzocht zou worden of compenserende maatregelen mogelijk zijn. (…) Om dit te bewerkstelligen is een voorstel gedaan tot de invoering van nieuwe klassen kansspelautomaten, een cashless play systeem in speelautomatenhallen en betaling door middel van papiergeld en handpay in de horeca en speelautomatenhallen. De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft eind juni 2011 een ontwerpbesluit tot wijziging van het Speelautomatenbesluit 2000 in verband met de wijziging van enkele voorwaarden voor de toelating van een model speelautomaat gepubliceerd. Dit voorstel heeft tevens als doel de regelgeving ten aanzien van speelautomaten bestand te maken tegen toekomstige ontwikkelingen, de efficiency en effectiviteit te verhogen en bestaat het voornemen om de vergunningverlening ten aanzien speelautomaten zoveel mogelijk techniek onafhankelijk te maken. Er wordt tevens gestreefd naar een aanzienlijke kostenreductie voor de sector. [voetnoot 9: Brief van de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan de Tweede Kamer van 19 maart 2011, kenmerk 5686253/11/DSP.]

(…)

8. Het aantal faillissementen binnen de branche

Door de branche is in gesprekken en berichtgeving in de media aangegeven dat de invoering van de kansspelbelasting voor kansspelautomaten tot een groot aantal faillissementen van exploitanten zal leiden. Ook tijdens de parlementaire behandeling is deze zorg geuit. Op basis van onderzoek door de Belastingdienst is vastgesteld dat er in de periode juli 2008 tot en met juni 2011 binnen de kansspelautomatenbranche relatief gezien sprake is van een gering aantal faillissementen. In deze periode zijn elf (van de ruim 600) exploitanten van speelautomaten failliet gegaan. In één geval gaat het om een faillissement van juli 2008, waarbij de oorzaak in de periode voorafgaande aan de wetswijziging is gelegen. (…)

Er is met betrekking tot de kansspelbelasting sprake van een beperkt aantal meldingen betalingsonmacht, hetgeen de verwachting wekt dat het aantal faillissementen in de nabije toekomst niet substantieel zal stijgen.

(…)

10. Overige voor de branche relevante aspecten

In diverse gesprekken tussen de branche en de Belastingdienst zijn de volgende specifieke aandachtspunten naar voren gebracht.

A. Economische en maatschappelijke ontwikkelingen

De kansspelautomatensector is een dynamische branche, waarbij vele economische aspecten en ontwikkelingen van invloed zijn op de omzetten en winstgevendheid. (…) De mogelijke gevolgen van het rookverbod en de economische crisis zijn in dit kader met name van belang.

Rookverbod

Ten opzichte van eerdere jaren lijkt er sprake te zijn van een structurele daling in de bruto spelopbrengst. Omdat geen wetenschappelijk onderzoek heeft plaatsgevonden is niet bekend in hoeverre deze daling het directe gevolg is van het per 1 juli 2008 ingestelde rookverbod. Uit publicaties blijkt overigens wel dat er in andere landen en staten [voetnoot 16: zoals Zweden, Delaware en Victoria] sprake is van inkomstendalingen, welke concreet worden toegeschreven aan de effecten van het in de betreffende landen ingestelde rookverbod. Uit de publicaties blijkt ook dat de omzetten in daarop volgende jaren weer langzaam toenemen. Na de invoering van het rookverbod is in Nederland een toename van de totale bruto spelopbrengst binnen de kansspelautomatenbranche tot het oude niveau (nog) niet vastgesteld.

Economische crisis

Een daling van de omzet van de kansspelautomatenbranche als gevolg van de economische crisis blijkt niet uit de aangiftegegevens van de branche. De maandelijkse aangiften kansspelbelasting (en daarmee de bruto spelopbrengst) vanaf het moment dat de economische crisis zich manifesteerde (najaar 2008) vertonen geen significante daling ten opzichte van de direct daaraan voorafgaande maanden en past in het beeld van de seizoensinvloeden.

(…)

F. Bedrijfseconomische aspecten

(…) Bij de aan de wetgeving ten grondslag liggende berekeningen is geen rekening gehouden met enerzijds mogelijke compenserende maatregelen en anderzijds nieuwe kansspelheffingen en een mogelijk structurele daling van de bruto spelopbrengst. Daarnaast zijn bij de berekeningen de herzieningsbedragen van de omzetbelasting buiten beschouwing gelaten. Het gaat daarbij om ongeveer € 43 miljoen aan eenmalige lasten die op basis van de herzieningsregels over een periode van vier jaar (roerende investeringsgoederen) en negen jaar (onroerende investeringsgoederen) gespreid terugbetaald moeten worden. De effecten van de lagere winstbelastingen (inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting) zijn eveneens buiten beschouwing gebleven.

Er kan een vergelijking gemaakt worden tussen de oude situatie (regime omzetbelasting) en de nieuwe situatie (regime kansspelbelasting) op basis van diverse scenario's. Een berekening (ceteris paribus 2006) geeft indicatief aan dat er in dergelijke gevallen sprake zou zijn van een verlies van respectievelijk € 22 miljoen bij een omzetdaling van 5%, en € 44 miljoen bij een omzetdaling van 10%. Door de branche worden soortgelijke berekening met enigszins afwijkende uitkomsten gepresenteerd. Deze verschillen zijn verklaarbaar en terug te voeren op het feit dat de berekeningen van de branche op onderdelen wat minder nauwkeurig zijn.

Bij deze vergelijking is er geen rekening mee gehouden dat bedrijfsvoeringen en contracten zijn aangepast, verliesgevende activiteiten zijn afgestoten en waar mogelijk kostenreducties en versnelde afschrijvingen hebben plaatsgevonden. Concrete informatie over de totale aard en omvang van de kostenreducerende maatregelen en versnelde afschrijvingen is echter niet aanwezig. Zo wordt in het rapport van het Branchebureau aangegeven dat het aantal personeelsleden ten opzichte van 2006 met bijna 13% is afgenomen. De financiële gevolgen daarvan zijn echter niet verder uitgewerkt. Met betrekking tot informatie over kostenreducties zijn desgevraagd door de branche geen onderliggende gegevens verstrekt. Vanuit de branche wordt voorts geen medewerking verleend aan de verificatie van de door hen in procedures en bij het ministerie van Financiën aangedragen berekeningen. De Belastingdienst is dan ook niet in staat geweest zich daar een oordeel over te vormen.”

3.32.

De vaste commissie voor Financiën van de Eerste Kamer heeft bij brief van 14 juni 2012 (kenmerk 150515.02u) als volgt gereageerd:

“Naar aanleiding van [de brief van de Staatssecretaris van Financiën van 27 april 2012 en het Rapport van Bevindingen Kansspelautomatensector] hebben de leden van de VVD-fractie enkele vragen, waar de leden van de fractie van het CDA zich bij aansluiten.

(…)

In hoeverre is de kansspelautomatenbranche betrokken bij het opstellen van het rapport? Is het rapport met de branche besproken alvorens het naar de Tweede en Eerste Kamer is gestuurd? Zo ja, wat was de reactie van de branche? Zo neen, waarom niet?

(…)

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer juni 2008 heeft toenmalig Staatssecretaris de Jager toegezegd compenserende maatregelen te treffen, genoemd onder punt 5 in het verslag van bevindingen (p. 4). In juni 2011 is het wettelijk kader ten behoeve van de uitvoering van deze compenserende maatregelen aangepast. Waarom heeft dit 3 jaar geduurd?

Bij de invoering van de het nieuwe belastingregime in 2008 werd ervan uitgegaan dat de winstgevendheid van de sector volledig zou verdampen. (…) Hoe verhoudt naar uw mening een geheel verdampte winstgevendheid zich tot de beleidsdoelstelling dat een rendabele exploitatie van kansspelautomaten mogelijk moet zijn, teneinde een vlucht in de illegaliteit te voorkomen?

In de Beleidsvisie Kansspelen van 19 maart 2011 wordt naast de toegezegde compenserende maatregelen het streven naar een aanzienlijke kostenreductie voor de speelautomatensector aangekondigd. Kan de Staatssecretaris aangeven welke stappen hij dan wel zijn collega van Veiligheid en Justitie hierin heeft gezet (of: welke kostenreducties buiten de compenserende maatregelen inmiddels zijn gerealiseerd)?

Wilt u aangeven hoe het streven naar een aanzienlijke kostenreductie voor de speelautomatensector zich verhoudt tot de lastenstijging die de VAN in haar brief van 14 mei 2012 zegt te ondervinden (…).

Kunt u aangeven op welke elementen uit het Verslag van bevindingen uw conclusie dat er geen aanleiding is om aanvullende maatregelen te nemen is gebaseerd (…).

Indien en voor zover uw conclusie is gebaseerd op het geringe aantal faillissementen in de branche, acht u het dan mogelijk dat exploitanten van kansspelautomaten ter vermijding van een faillissement interen op eigen vermogen en dat daarmee de effecten nog niet volledig zichtbaar zijn? Bent u bereid daar nader onderzoek naar te (laten) verrichten?”

3.33.

De staatssecretaris van Financiën heeft de voorzitter van de Eerste Kamer bij brief van 12 juli 2012 als volgt geantwoord (Kamerstukken I 2011/12, 31 205, nr. Z):

“(…)

Vraag 1

De toezegging van de toenmalige staatssecretaris De Jager in 2008 heeft pas in april 2012 tot een rapport van bevindingen van de Belastingdienst geleid. Graag verneemt de VVD-fractie van u waarom de Eerste Kamer pas in april 2012 een rapport van bevindingen heeft ontvangen.

Antwoord

De toezegging van de toenmalige staatssecretaris De Jager was dat de Belastingdienst hem zal informeren over de concrete gevolgen voor de branche van de tariefwijziging.

Om een volledig beeld te krijgen van deze gevolgen is een inventarisatie in het eerste of tweede jaar na inwerkingtreding niet heel zinvol omdat de effecten van de maatregel op dat moment nog onvoldoende duidelijk zijn. Wel heeft de Belastingdienst van de aanvang af de gang van zaken zo goed mogelijk gemonitord met gebruikmaking van de gegevens van de Belastingdienst/Zuid-West waar de administratie van de kansspelbelasting (hierna:KSB) landelijk is geconcentreerd. De ontwikkelingen zijn ook regelmatig door vertegenwoordigers van de Belastingdienst en het ministerie van Financiën met de VAN besproken.

Begin 2010 is besloten een volledig overzicht te maken van de ontwikkelingen in de branche sinds de systeemwijziging. Als gevolg van ontwikkelingen in het betalingsgedrag van de branche, problemen bij het nakomen van met de branche gemaakte afspraken en de uitvoering van de met de branche overeengekomen proefprocedures (de branche vecht de rechtsgeldigheid van de systeemwijziging ten principale aan) is het opstellen van deze inventarisatie vertraagd. Met in achtneming daarvan is vervolgens besloten om ook de ontwikkelingen in de eerste helft van 2011 in de inventarisatie te betrekken. In augustus 2011 is een eerste conceptrapportage door de Belastingdienst voltooid. De hoofdlijnen en belangrijkste conclusies zijn vervolgens vastgelegd in het Verslag van bevindingen.

Na ambtelijk overleg met de VAN in januari 2012 is deze aangelegenheid aan mij voorgelegd en heb ik in maart 2012 besloten het Verslag van bevindingen aan de Tweede en Eerste Kamer ter beschikking te stellen.

Vraag 2

In hoeverre is de kansspelautomatenbranche betrokken bij het opstellen van het rapport.

Antwoord

In het overleg met de VAN van februari 2010 is het onderzoek van de Belastingdienst aangekondigd en heeft de VAN aangegeven inbreng op prijs te stellen. In de loop van het onderzoek heeft de VAN desgevraagd cijfermatige informatie aangeleverd. Deze informatie is met de VAN besproken en daarna in het Rapport van bevindingen verwerkt.

Vraag 3

Is het rapport met de branche besproken alvorens het naar de Tweede en Eerste Kamer is gestuurd? Zo ja, wat was de reactie van de branche? Zo neen, waarom niet?

Vraag 4

(…)

Antwoord op de vragen 3 en 4

De hoofdlijnen van het Rapport zijn bij een tweetal gelegenheden met de VAN besproken. De VAN heeft daarbij aangegeven zich enerzijds te kunnen vinden in de geschetste hoofdlijnen maar anderzijds vooral geïnteresseerd te zijn in openbaarmaking en de aan dit verslag te verbinden (politieke) gevolgen. Aanvankelijk is ervoor gekozen de hoofdlijnen van het Rapport van bevindingen op te nemen in het financiële jaarverslag van het Rijk over 2011.

Na nadere afweging is besloten het Rapport van bevindingen aan de Tweede en Eerste Kamer te sturen. Het door de VAN ingediende WOB verzoek heeft bij die beslissing geen rol gespeeld.

Vraag 5

Tijdens de behandeling van het wetsvoorstel in de Eerste Kamer juni 2008 heeft toenmalig Staatssecretaris de Jager toegezegd compenserende maatregelen te treffen, genoemd onder punt 5 in het verslag van bevindingen (p.4). In juni 2011 is het wettelijk kader ten behoeve van de uitvoering van deze compenserende maatregelen aangepast. Waarom heeft dit 3 jaar geduurd?

Antwoord

De reden waarom dit langer heeft geduurd is de ingewikkeldheid van de materie. Zo bleek het niet eenvoudig om een aantal aanpassingen in het speelautomatenregime in de Wet op de kansspelen tot stand te brengen die tegelijkertijd meer financiële armslag zouden bieden aan de speelautomatensector, zonder daarbij afbreuk te doen aan de beleidsdoelstellingen, zoals het voorkomen van kansspelverslaving. Daarbij speelt dat de kansspelautomaten vanuit kansspelverslavingsoptiek tot de riskantere kansspelen behoren. Om de potentiële risico’s zoveel mogelijk te beperken en te komen tot een weloverwogen keuze is daarom een zorgvuldige maar daardoor ook langdurige procedure gevolgd, waarbij de VAN speelautomaten branchevereniging nauw is betrokken.

In het najaar van 2008 heeft de VAN een aantal voorstellen voor compenserende voorstellen uitgewerkt. Daarna heeft een werkgroep met vertegenwoordigers van het ministerie van Justitie en Verispect B.V. (de toezichthouder op de speelautomatenbranche), in overleg met de branche, gemeenten en de verslavingszorg, onderzocht hoe deze voorstellen op zodanige wijze kunnen worden uitgewerkt dat ze (nog steeds) voldoende recht doen aan de doelstellingen van het kansspelbeleid. Een uitgewerkt voorstel tot wijziging van het Speelautomatenbesluit 2000 en onderliggende regelgeving is vervolgens ter consultatie voorgelegd aan een aantal stakeholders. Na verwerking van de reacties in de consultatie heeft daarover ten slotte besluitvorming plaatsgevonden in de ministerraad en is vervolgens de formele aanpassing van de regelgeving in procedure gebracht.

Vraag 6

Bij de invoering van de het nieuwe belastingregime in 2008 werd ervan uitgegaan dat de winstgevendheid van de sector volledig zou verdampen. Wat vindt u van het uitgangspunt dat de invoering van een belastingmaatregel de winstgevendheid van een sector volledig doet verdampen?

Vraag 7

Hoe verhoudt naar uw mening een geheel verdampte winstgevendheid zich tot de beleidsdoelstelling dat een rendabele exploitatie van kansspelautomaten mogelijk moet zijn, teneinde een vlucht in de illegaliteit te voorkomen?

Antwoord op de vragen 6 en 7

De kansspelbelasting is sinds 1 juli 2008 ook van toepassing op kansspelautomaten. De heffing van de kansspelbelasting vervangt sinds die tijd de heffing van de btw. Aanleiding voor deze wijziging van de belastingheffing was de opheffing van ongelijke behandeling van kansspelautomaten en casinospelen. Beide soorten spelen zijn zodanig vergelijkbaar dat het, vanuit een level playing field en rechtsgelijkheid, niet verdedigbaar is deze verschillend te belasten. Bij de invoering van de kansspelbelasting in plaats van de btw-heffing op kansspelautomaten is onderkend dat dit lastenverzwaring voor de sector zou betekenen. Dat is ook uitvoerig aan de orde geweest bij de parlementaire behandeling van de maatregel. Om de lastenverzwaring te beperken is een aantal maatregelen genomen. Zo is het oorspronkelijk voorgestelde tarief van de kansspelbelasting op kansspelautomaten verlaagd van 40,85% naar 29%. Daarnaast zijn er (niet fiscale) compenserende maatregelen gerealiseerd. Inmiddels is bijvoorbeeld mede met het oog op kostenbesparing toegestaan dat in speelautomatenhallen gespeeld kan worden met tegoeden op chipkaarten. Ook zijn er wijzigingen aangebracht in de Wet op de kansspelbelasting in verband met kansspelen via internet. Binnenlandse internetkansspelen worden nu gelijk belast aan binnenlandse speelautomaten. Voorts worden Nederlandse spelers belast indien zij in het buitenland (al dan niet online) geld winnen bij speelautomaten. Hierdoor wordt oneigenlijke concurrentie door (illegale) binnenlandse internetkansspelen en buitenlandse kansspelen beperkt.

Bedacht moet worden dat de winstgevendheid van de sector sinds de invoering van de kansspelbelasting op speelautomaten ook negatief beïnvloed is door andere dan fiscale aspecten, zoals het rookverbod en de economische crisis. Gebleken is dat het aantal faillissementen in de branche ondanks tegenvallende resultaten beperkt is gebleven. De inspanningen van de branche zelf hebben daar in aanzienlijke mate aan bijgedragen. De branche heeft ondernemersgeest getoond en contracten aangepast, verliesgevende activiteiten afgestoten en een algemene kostenreductie doorgevoerd.

Van de door de branche en leden van uw Kamer uitgesproken zorg dat er sprake zou kunnen zijn van een vlucht in de illegaliteit is niets gebleken. Bestrijden van illegale kansspelen verdient echter blijvende aandacht van het kabinet. Aanpak van mogelijke illegale exploitanten werd tot april 2011 gecoördineerd door de Belastingdienst. Sinds die tijd zijn de handhavingmogelijkheden bij de Wet op de kansspelen verder verbeterd met de instelling per 1 april jl. van de kansspelautoriteit, die over een uitvoerig bestuursrechtelijk sanctie-instrumentarium beschikt.

Vraag 8

Antwoord

Eén van de aangekondigde maatregelen in de beleidsvisie kansspelen is de modernisering van de speelautomatenregelgeving. Door het «meer techniekonafhankelijk» maken van de regelgeving worden niet alleen de beleidsdoelstellingen beter gediend, maar kan ook een zekere reductie van kosten voor de speelautomatensector worden bereikt.

De verschillende beleidswijzigingen vergen een wijziging van de Wet op de kansspelen, waarbij is uitgegaan van een gefaseerde aanpak. Een eerste fase – de instelling van de kansspelautoriteit – is inmiddels afgerond. Een tweede fase zou voorzien in de regulering van online kansspelen. De modernisering van de speelautomatenregelgeving zou in de laatste fase aan de orde komen, als onderdeel van de algehele herziening van de Wet op de kansspelen. Die fase is nog niet van start gegaan.

Wegens de demissionaire status van het kabinet en het gegeven dat de Tweede Kamer (onderdelen van) het kansspelbeleid controversieel heeft verklaard, is het aan een volgend kabinet om te besluiten of en hoe de modernisering van het kansspelbeleid – waaronder de speelautomatenregelgeving – wordt voortgezet.

Vraag 9

Wil u aangeven hoe het streven naar een aanzienlijke kostenreductie voor de speelautomatensector zich verhoudt tot de lastenstijging die de VAN in haar brief van 14 mei 2012 zegt te ondervinden (…)

Antwoord

Graag stel ik voorop dat het bereiken van een kostenreductie voor de branche geen absoluut doel is maar moet worden bezien binnen de doelstellingen van het kansspelbeleid, waaronder de (bij speelautomaten geldende) doelstelling dat een rendabele exploitatie mogelijk moet zijn. Zo kan het vanwege andere beleidsdoelstellingen – zoals het voorkomen van kansspelverslaving – wel degelijk geboden zijn aanvullende maatregelen te treffen die (mogelijk) toch tot enige extra kosten voor de branche leiden.

De door VAN genoemde lastenstijging in verband met de herzieningslasten btw en de niet verrekenbare en ook niet aan de klant door te berekenen btw is inherent aan de keuze kansspelautomaten onder de heffing van de kansspelbelasting te brengen en vrij te stellen van de btw. Deze gevolgen gelden overigens niet specifiek voor de speelautomatenbranche, maar voor alle prestaties die van de belaste naar de vrijgestelde sfeer overgaan. Voor de herzieningslasten btw geldt dat het vermelde bedrag aan lasten eenmalig is en gespreid wordt over een herzieningsperiode van maximaal 10 jaar. Na deze herzieningsperiode zijn deze lasten niet meer aan de orde. Ten aanzien van de niet verrekenbare btw en de niet aan de klant door te berekenen btw wil ik verder opmerken dat dit geldt voor alle kansspelaanbieders, dus ook voor de aanbieders van casinospelen waarmee de belastingheffing voor kansspelautomaten per 1 juli 2008 is gelijk gesteld. Doordat de niet verrekenbare btw de kosten verhoogt, wordt de belastingdruk in de inkomsten- of vennootschapsbelasting wel lager. Dit geldt ook voor de kansspelbelasting, die aftrekbaar is voor de inkomsten- en vennootschapsbelasting. Hierdoor wordt de effectieve belastingdruk van de kansspelbelasting lager dan 29% van het bruto spelresultaat. Daarnaast is van belang dat veel exploitanten naast kansspelautomaten ook behendigheidsautomaten opstellen. Laatstgenoemde speelautomaten zijn niet vrijgesteld van btw waardoor de btw op meer algemene kosten, die zien op beide soorten speelautomaten, deels wel verrekenbaar is.

Met betrekking tot de kredietrisico’s in verband met (gedeeltelijke) oninbaarheid van de kansspelbelasting bij horeca opstellers wil ik opmerken dat dit onderwerp tijdens de met de branche gevoerde gesprekken en ook tijdens de parlementaire behandeling herhaaldelijk aan de orde is geweest. Ik heb uit het rapport van Het Branche Bureau begrepen dat uit hun onderzoek blijkt dat destijds slechts een zeer gering bedrag als oninbaar is afgeboekt. In de praktijk is ook gebleken dat de relatie met de opsteller en het behoud van de opstelplaats van groot belang is voor de exploitanten. Daardoor wordt niet of nauwelijks tot incassomaatregelen of aanpassingen van de contracten overgegaan. De bestaande mogelijkheden om kredietrisico te beperken zouden derhalve efficiënter kunnen worden benut.

Om de (mogelijke) invoering van een centraal register voor bezoekbeperkingen en een verslavingsfonds is uitdrukkelijk door de Tweede Kamer verzocht. Bij de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel tot instelling van de kansspelautoriteit in het najaar van 2011 zijn daartoe twee moties ingediend die met grote meerderheid zijn aangenomen. De staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft in zijn brief van 4 mei 2012 aangegeven dat beide voorzieningen op dit moment verder worden onderzocht en uitgewerkt. Nog niet bekend is welke kosten beide maatregelen met zich meebrengen en of deze kosten (deels) gedragen dienen te worden door de speelautomatenbranche. Ook hier geldt dat het aan een volgend kabinet is om te besluiten of en hoe de modernisering van het kansspelbeleid wordt voortgezet.

Op 1 april jl. is de kansspelautoriteit van start gegaan, die onder andere is belast met de vergunningverlening, het toezicht op vergunninghouders en de handhaving van de Wet op de kansspelen. Bij de instelling van de kansspelautoriteit is expliciet gekozen de autoriteit te financieren via het opleggen van een bestemmingsheffing – de kansspelheffing – aan alle kansspelaanbieders, dus niet alleen aan exploitanten van speelautomaten. De heffing wordt dus niet uitsluitend opgelegd aan de exploitanten van speelautomaten maar aan alle houders (van zekere omvang) van een op grond van de Wet op de kansspelen verleende vergunning. Overigens kan het tarief van de kansspelheffing, indien blijkt dat de kansspelautoriteit meer dan wel minder kosten maakt dan aanvankelijk voorzien, bij ministeriele regeling worden gewijzigd.

Onlangs heeft de kansspelautoriteit bekend gemaakt op welke manier zij illegaal kansspelaanbod via internet gaat aanpakken. De kansspelautoriteit zal handhavend optreden tegen aanbieders die aan één of meer prioriterings criteria voldoen. Hierdoor kan de gestelde toenemende oneerlijke concurrentie – en in het verlengde daarvan de kannibaliserende effecten van het illegale aanbod – een halt worden toegeroepen.

Vraag 10

Kunt u aangeven op welke elementen uit het Verslag van bevindingen uw conclusie dat er geen aanleiding is om aanvullende maatregelen te nemen is gebaseerd (…)

Antwoord

Bij de introductie van het wetsvoorstel is een zo goed en zo volledig mogelijke inschatting gemaakt van de gevolgen van het wetsvoorstel voor de branche. De inschatting was dat het wetsvoorstel een forse aanslag op de winstgevendheid van de branche zou betekenen. Met die wetenschap is het wetsvoorstel met de Tweede en Eerste Kamer besproken en aanvaard. Omdat de toekomst nu eenmaal moeilijk te voorspellen is, kunnen we achteraf concluderen dat onze inschatting de realiteit niet geheel heeft kunnen benaderen. Dat is voor een deel ook het gevolg van niet beïnvloedbare factoren en ontwikkelingen zoals de economische recessie en een wijziging in spelaanbod en spelgedrag.

Gelet op het uitgangspunt voor de wetswijziging, te weten gelijkschakeling van de tarieven, het feit dat de branche er tot dusver in slaagt het hoofd redelijk boven water te houden, dat het aantal faillissementen beperkt is gebleven en de budgettaire mogelijkheden buitengewoon beperkt zijn, blijf ik van oordeel dat er geen aanleiding is om aanvullende maatregelen te treffen.

Vraag 11

Antwoord

Tot op heden (vier jaar na invoering van de systeemwijziging) blijft het aantal faillissementen in de branche sterk achter bij het landelijk gemiddelde in de horeca. De verklaring daarvoor heeft de Belastingdienst niet vast kunnen stellen. Een veelheid van factoren is van invloed op de financiële situatie van de betrokken exploitanten. Zo is, naast de invoering van de fiscale maatregelen, per 1 juli 2008 ook het rookverbod ingevoerd, later gevolgd door de economische crisis. Verder is sprake van een veranderend speelgedrag bij de consument. Vooral bij jongeren is een verschuiving opgetreden naar het spelen op internet en het pokeren. Tot slot zijn door exploitanten incidentele afwaarderingen en kosten ten laste van het resultaat geboekt waardoor geen goed antwoord kan worden gegeven op de vraag in hoeverre de branche nog winstgevend kan zijn. De Belastingdienst heeft al meerdere keren aangeboden de jaarstukken te onderzoeken op de precieze oorzaken van de verliezen. De branche heeft echter geen medewerking aan deze onderzoeken verleend.

Ik ben vanzelfsprekend nog steeds bereid daar nader onderzoek naar te (laten) verrichten.”

3.34.

Op 21 december 2012 heeft KPMG op verzoek van de VAN een rapport uitgebracht onder de titel “Speelautomaten Kengetallenonderzoek 2012”. In het rapport wordt verslag gedaan van een onderzoek onder respondenten die 32 procent van het segment ‘Horeca’ en 47 procent van het segment “Amusementscentra” vertegenwoordigen. Onderzocht is wat het effect is geweest van de regimewijziging en de invoering van het rookverbod over de periode 2005 tot en met 2011. Het rapport vermeld in de samenvatting onder meer de volgende bevindingen.

De winstgevendheid van de sector is na 2008 sterk afgenomen, een ontwikkeling die voornamelijk is toe te schrijven aan de invoering van de kansspelbelasting.
De totale winstgevendheid in de sector is tussen 2007 en 2010 gedaald van € 117 miljoen naar € 12 miljoen (commerciële winst voor winstbelasting). Dit is voor 95 percent toe te rekenen aan omzetdaling. Hierbij was 60% van de totale omzetverlaging toe te rekenen aan de invoering van de kansspelbelasting.
In de jaren 2009-2011 heeft de kansspelbelasting de commerciële winst voor winstbelasting jaarlijks met 10-20% verlaagd. Op dit moment is 44% van de sector verlieslatend. Dit aantal verlieslatende ondernemingen zou dalen tot 26% als de kansspelbelasting niet ingevoerd zou zijn.
De exploitanten hebben geïnvesteerd en kosten gereduceerd om de winstgevendheid te beschermen. Deze maatregelen zijn echter niet afdoende geweest om de teruglopende netto omzet door verlaging in de € inworp en de belastingtoename te compenseren.
De bruto omzet in de sector is tussen 2005 en 2011 gemiddeld met 0,4% per jaar gedaald, waarbij de omzet tussen 2008 en 2011 met gemiddeld 5% per jaar daalde. De netto omzet daalde sterker, namelijk met 2,2% over de gehele periode. Deze ontwikkelingen waren een direct gevolg van de introductie van de kansspelbelasting en het rookverbod. De bruto omzet in de sector is gedaald van € 533 miljoen in 2005 tot € 520 miljoen in 2011.

Omschrijving geschil na verwijzing en standpunten van partijen

4.1.

Partijen houdt na verwijzing verdeeld de vraag of de wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de wetgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 Eerste Pro Protocol EVRM, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Belanghebbende beantwoordt de vraag bevestigend en de Inspecteur ontkennend. Voor het geval voormelde vraag bevestigend moet worden beantwoord is in geschil of belanghebbende recht heeft op schadeloosstelling en zo ja tot welk bedrag.

4.2.

Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de onderwerping aan de kansspelbelasting en het vrijgesteld zijn voor de omzetbelasting haar in een structureel verliesgevende situatie heeft gebracht, althans in een situatie waarin een rendabele bedrijfsvoering niet langer mogelijk is. Belanghebbende gaat daarbij uit van haar geconsolideerde resultaten, dat wil zeggen inclusief de resultaten van haar dochtermaatschappij [B] en haar kleindochtermaatschappij [C] die met de exploitatie van amusementscentra na de wetswijziging evenzeer zijn onderworpen aan de kansspelbelasting.

Belanghebbende stelt als gevolg van de wetswijziging schade te hebben geleden en becijfert deze op € 5.730.647.

4.3

De Inspecteur heeft het standpunt van belanghebbende gemotiveerd bestreden en heeft daartoe – kort samengevat – het volgende aangevoerd.

De daling van de winst en de bruto-omzet van belanghebbende (en ook van andere ondernemingen in de branche) is niet alleen te wijten aan de wetswijziging in de kansspelbelasting.

Er zijn diverse andere oorzaken aan te wijzen voor de verslechtering van de winst en de omzet, te weten:

a. invoering van het rookverbod;

b. de recessie (algehele economische achteruitgang);

c verhevigde concurrentie, onder meer als gevolg van verandering van spe(e)lgedrag;

d. overige oorzaken van veranderend consumentengedrag

De geconsolideerde resultaten van belanghebbende over de periode 2005 tot en met 2011 geven geen inzicht in de financiële cijfers van belanghebbende zelf. Slechts de geschoonde gegevens en enkel die gegevens die op belanghebbende zien zijn in deze procedure van belang. Het gaat immers enkel om haar bedrijfseconomische situatie.

Belanghebbende wijst op de extra lasten ten gevolge van de herziening van de omzetbelasting. Er is sprake van een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. De extra last is er inderdaad en deze last is toe te rekenen aan de wetswijziging. Belanghebbende maakt niet aannemelijk dat er voor haar sprake is van een buitensporige last. Zij houdt voorts geen rekening met het effect van de blijvend lagere druk van de vennootschapsbelasting.

4.4.

Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen verwijst het Hof naar de stukken van het geding.

Conclusies van partijen

5.1.

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, tot gegrondverklaring van het beroep, tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot verlening van teruggaaf van de over het tijdvak juli 2008 op aangifte voldane kansspelbelasting en tot het toekennen van een schadevergoeding van € 5.730.647.

5.2.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

Oordeel van de rechtbank

6. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en, onder aanduiding van belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder, daartoe - voor zover na verwijzing van belang - het volgende overwogen:

“ 4.1.1. Artikel 1, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB, zoals deze met ingang van 1 juli 2008 luidt, bepaalt dat onder de naam 'kansspelbelasting' een directe belasting wordt geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen alsmede de exploitant van een binnen het Rijk geplaatste fysieke speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot rechtstreekse of niet-rechtstreekse uitkering van prijzen, met inbegrip van extra speelduur (kansspelautornatenspel).

Artikel l, tweede lid, van de Wet KSB bepaalt dat onder exploitant als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, wordt verstaan degene die een kansspelautomaat exploiteert in de zin van artikel 30h, tweede lid, van de WOK.

4.1.2.

Artikel 2, eerste lid, van de Wet KSB bepaalt dat onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen;

4.1.3.

Artikel 3, eerste lid, van de Wet KSB bepaalt dat de belasting wordt geheven:

a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wel, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld.

(…)

4.14.

Tot slot heeft eiseres zich op het standpunt gesteld dat de kansspelautomatenbelasting in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, dat luidt als volgt:

"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren."

Eiseres heeft gesteld dat sprake is van een effectieve belastingdruk die kan oplopen van ongeveer 48% tot 78% van haar omzet, afhankelijk van de mogelijkheid een deel van de kansspelautomatenbelasting te verhalen op de uitbaters. Eiseres heeft in dit verband aangevoerd dat het niet mogelijk is deze belasting te verhalen. Voorts heeft zij aangevoerd dat de verhoging van het maximale verlies per uur niet mogelijk is vanwege flankerend beleid om problematisch gokgedrag te bestrijden en omdat de consument dit niet accepteert. Door de hoge belastingdruk in combinatie met de invoering van het rookverbod in de horeca dreigt eiseres failliet te gaan. Eiseres heeft zich om deze redenen op het standpunt gesteld dat sprake is van een verboden individuele en buitensporige last. Verweerder heeft het standpunt van eiseres bestreden en aangevoerd dat het wel mogelijk is maatregelen te nemen om de uitbater te laten meebetalen en dat een van de doelstellingen van de wetswijziging de gelijke behandeling van alle kansspelen is. Eiseres wordt dus met slechter behandeld dan aanbieders van soortgelijk vermaak.

4.15.

Artikel 1 van Pro -het Eerste Protocol bij het EVRM bepaalt dat het op geen enkele wijze het recht van een Staat aantast om de betaling van belastingen of andere heffingen te verzekeren. Hieruit leidt de rechtbank af dat het met de bedoeling is geweest om de heffing van belasting, noch de verzekering van de betaling daarvan, aan te merken als een verboden inbreuk. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens volgt dat belastingheffing is te beschouwen als regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM. Dat artikel houdt in, aldus eveneens vaste jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijk of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Deze rechtsgeldigheid veronderstelt dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. In artikel 1 van Pro het Eerste Protocol ligt eveneens besloten dat de inbreuk een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Ten slotte brengt artikel 1 van Pro het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen voormeld algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last. Waar het gaat om de beoordeling van wat in het algemeen belang is en de keus van de middelen om dit belang te dienen, komt de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toe.

4.16.

Zoals hiervoor is overwogen, is de inbreuk op het ongestoorde genot van eigendom van eiseres in overeenstemming met de nationale wetgeving en is deze wetgeving voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Zoals verweerder heeft aangevoerd, is het legitieme doel in het bijzonder gelegen in de gelijke behandeling van exploitanten van kansspelautomaten ten opzichte van aanbieders van andere kansspelen. Dat andere doelen een rol kunnen hebben gespeeld, zoals een belastingverhoging om de uitgaven voor gratis schoolboeken te dekken of ontmoediging van het gokken, doet hier met aan af nu ook deze doelen legitiem zijn. De politieke afwegingen hieromtrent liggen binnen de bevoegdheid van de wetgever; hierin treedt de rechter niet. Het standpunt van eiseres dat geen sprake zou zijn van een "fair balance" omdat eiseres zou worden getroffen door een individuele en buitensporige last, wordt niet gevolgd. Verweerder heeft immers onweersproken gesteld dat alle aanbieders van kansspelen kansspelbelasting verschuldigd zijn. Nu al deze kansspelen zijn vrijgesteld van btw, treft de uitsluiting van het recht op aftrek van voorbelasting alle aanbieders, en niet alleen eiseres. Er is derhalve geen sprake van een discriminatoire regeling die leidt tot een verboden individuele last. Dat deze last voor eiseres ondraaglijk zou zijn omdat zij de kansspelbelasting niet zou kunnen doorberekenen aan de uitbaters dan wel aan de consumenten, wat daar overigens ook van zij, maakt het oordeel niet anders. Er is derhalve geen sprake van strijd met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM.

4.17.

Gelet op het vorenoverwogene dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Arrest Hoge Raad

7. De Hoge Raad heeft in het tot verwijzing aanleiding gevend arrest van 27 juni 2014 het cassatieberoep van belanghebbende ongegrond en het cassatieberoep van de Staatssecretaris gegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen:

“
4 Beoordeling van de door belanghebbende voorgestelde middelen

4.1.

Het eerste middel komt op tegen het (…) oordeel van het Hof dat op grond van artikel 1, lid 1, letter a, Wet KSB in samenhang met artikel 1, lid 2, Wet KSB en artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB van belanghebbende als exploitant van kansspelautomaten kansspelbelasting geheven mag worden over het bruto spelresultaat. Het middel faalt, aangezien dit oordeel juist is.

4.2.1.

Het tweede middel (…) betoogt dat de keuze van de wetgever om kansspelautomaten naar dezelfde grondslag in de heffing van kansspelbelasting te betrekken als tafelspelen in een casino, strijdig is met de in artikel 14 EVRM Pro en artikel 26 IVBPR Pro opgenomen discriminatieverboden.

4.2.2.

Artikel 26 IVBPR Pro en artikel 1 van Pro het Twaalfde Protocol bij het EVRM verbieden niet iedere ongelijke behandeling van gelijke gevallen maar alleen die welke als discriminatie moet worden beschouwd. Hiervan is sprake indien een objectieve en redelijke rechtvaardiging voor die behandeling ontbreekt. Dit doet zich voor indien het verschil in behandeling geen legitiem doel dient of indien de daartoe gebezigde middelen niet in een redelijke en proportionele verhouding tot dat doel staan. Hierbij verdient opmerking dat aan de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Bij beantwoording van de vraag of gevallen voor de toepassing van deze verdragsbepalingen als gelijk moeten worden beschouwd en of, in het bevestigende geval, een objectieve en redelijke rechtvaardiging bestaat om die gevallen niettemin verschillend te behandelen, dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd tenzij dat evident van redelijke grond is ontbloot.

4.2.3.

Ingevolge de Wet KSB wordt een belasting geheven van degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen alsmede van de exploitant van een in Nederland geplaatste fysieke speelautomaat, waarbij de belasting in beide groepen gevallen wordt geheven naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen. Deze voor de heffing van kansspelbelasting relevante kenmerken doen zich dus zowel voor bij casinospelen als bij kansspelautomaten.

4.2.4.

In geschil is of sprake is van discriminatie, omdat de organisator van casinospelen kansspelbelasting verschuldigd is over een volledig aan hem toekomend bruto spelresultaat, terwijl de exploitant van kansspelautomaten ook kansspelbelasting dient te voldoen over het gedeelte van het bruto spelresultaat dat niet aan hem toekomt, maar aan derden.

4.2.5.

De wetgever heeft ervoor gekozen om kansspelen op fysieke automaten hetzelfde te behandelen als kansspelen in een casino teneinde een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren (Kamerstukken II, 2007/08, 31 205, nr. 3, blz. 39). Alleen met betrekking tot enkele casino- of internetspelen waaraan de exploitant niet als bank of anderszins deelneemt en waarvoor hij het prijzengeld niet ter beschikking stelt (zoals bij het spel baccarat) wordt hierop in artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB een uitzondering gemaakt in die zin dat de heffingsgrondslag dan bestaat uit hetgeen de exploitant ontvangt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan dat spel (Kamerstukken II, 1978/1979, 15 358, nr. 5, blz. 20).

4.2.6.

Met deze keuze heeft de wetgever een legitiem doel in het algemeen belang nagestreefd. Dat de wetgever ervoor heeft gekozen van de twee in aanmerking komende exploitanten alleen de exploitant van de automaat als belastingplichtige aan te wijzen, kan worden gerechtvaardigd door overwegingen van uitvoerbaarheid en controleerbaarheid. De wetgever heeft daarom met de wetswijziging per 1 juli 2008 de hem toekomende ruime beoordelingsvrijheid als bedoeld in 4.2.2 niet overschreden. Het middel faalt derhalve.

4.3.1.

Het derde middel betoogt onder meer dat het Hof bij de toetsing aan artikel 1 EP Pro zowel met betrekking tot het vereiste van een legitiem doel (‘legitimate aim’) als met betrekking tot het vereiste van rechtsgeldigheid (‘lawfulness’) tot een onjuist, althans onbegrijpelijk, oordeel is gekomen.

4.3.2.

In artikel 1 EP Pro ligt besloten dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom een legitiem doel in het algemeen belang dient na te streven. Waar het gaat om de beoordeling of een maatregel in het algemeen belang is, komt op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toe aan de wetgever. Daarbij dient het oordeel van de wetgever te worden geëerbiedigd, tenzij dat oordeel evident van redelijke grond is ontbloot.

4.3.3.

Artikel 1 EP Pro brengt tevens mee dat elke inbreuk door de Staat op het ongestoorde genot van eigendom van een natuurlijke of rechtspersoon in overeenstemming met het nationale recht dient te zijn. Verder is vereist dat het toepasselijke nationale recht voldoende toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening is. De vereisten van precisie en voorzienbaarheid brengen mee dat een wet zodanig duidelijk is dat de burger redelijkerwijs in staat is om de daaruit voortvloeiende gevolgen van diens handelen te voorzien, zodat hij zijn gedrag op de wet kan afstemmen (vgl. EHRM 26 april 1979, Sunday Times tegen Verenigd Koninkrijk, no. 6538/74, paragraaf 49).

4.3.4.

Volgens het middel ontbeert de onderhavige regeling een legitiem doel in het algemeen belang, aangezien van de door de wetgever beoogde gelijke behandeling van exploitanten van kansspelautomaten en organisatoren van casinospelen geen sprake is.

Zoals hiervoor in de onderdelen 4.2.5 en 4.2.6 is overwogen heeft de wetgever echter de hem op dit punt toekomende ruime beoordelingsmarge niet overschreden bij zijn keuze om kansspelbelasting te heffen van exploitanten van automaten op dezelfde voet als bij organisatoren van casinospelen.

4.3.5.

Het middel betoogt verder dat de regeling niet voldoet aan het vereiste van rechtsgeldigheid (‘lawfulness’), omdat de wetswijziging per 1 juli 2008 voor belanghebbende niet voorzienbaar was. In dit verband stelt het middel dat de periode tussen de aanvaarding van de regelgeving en de inwerkingtreding daarvan te kort was voor belastingplichtigen om hun bedrijfsvoering aan te passen.

4.3.6.

Gelet op het bepaalde in artikel 1, aanhef en letter a, Wet KSB, in verbinding met artikel 1, lid 2, Wet KSB en artikel 3, lid 1, letter a, Wet KSB kan er naar het oordeel van de Hoge Raad geen misverstand over bestaan wat het belastbare feit is, wie belastingplichtige is en wat het voorwerp van belasting is in de Wet KSB. De wetgeving is daardoor voldoende precies en voorzienbaar in de uitwerking. Anders dan waarvan het middel uitgaat, houden de vereisten van precisie en voorzienbaarheid niet in dat de fiscale wetgever bij het bepalen van het tijdstip van inwerkingtreding van nieuwe wetgeving rekening moet houden met de tijd die betrokkenen nodig hebben om schadebeperkende maatregelen te treffen.

4.3.7.

Uit hetgeen hiervoor in 4.3.3 tot en met 4.3.6 is overwogen volgt dat de onderhavige heffing van kansspelbelasting een legitiem doel in het algemeen belang nastreeft en eveneens rechtsgeldig is. In zoverre faalt het middel.

4.3.8.

Het middel kan ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.4.

Gelet op hetgeen hierna in onderdeel 6 zal worden overwogen behoeven de middelen 4, 5 en 6 geen behandeling.

4.5.

Middel 7 bestrijdt ’s Hofs oordeel dat geen aanleiding bestaat om belanghebbende een integrale proceskostenvergoeding toe te kennen. Het middel faalt. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5 Beoordeling van de door de Staatssecretaris voorgestelde middelen

5.1.

Het eerste middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de wetgever met de invoering van kansspelbelasting voor kansspelautomaten op het niveau van de regelgeving het vereiste van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) heeft geschonden en dat om die reden deze wetgeving als geheel in strijd is met artikel 1 EP Pro.

5.2.

Artikel 1 EP Pro brengt onder meer mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke en proportionele verhouding (‘fair balance’) tussen het – legitieme – doel in het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de exploitant door de onderhavige regelgeving wordt getroffen met een individuele en buitensporige last. Bij de keus van de middelen om het algemeen belang te dienen, komt aan de wetgever een ruime beoordelingsmarge toe.

5.3.1.

Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de wetgever zijn ruime beoordelingsmarge heeft overschreden onder meer van belang geacht dat deze – uitgaande van de hem bij de totstandkoming van de wetgeving ter beschikking staande gegevens – bewust het risico heeft aanvaard dat een substantieel deel van de contribuabelen in een structurele verliespositie zou komen te verkeren.

5.3.2.

Voorafgaand aan de wijziging van de Wet KSB per 1 juli 2008 heeft de Staatssecretaris gevolg gegeven aan de motie Biermans c.s. (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206 F) om inzicht te geven in de aannemelijke effecten van de wetswijziging op de bedrijfsvoering van exploitanten van speelautomaten. In een brief van 6 juni 2008 van de Staatssecretaris aan de voorzitter van de Eerste Kamer (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M) is vermeld dat de heffing van 29 percent kansspelbelasting op het bruto spelresultaat van speelautomaten een forse lastenverzwaring voor de sector inhoudt. De lastenverzwaring bestaat er volgens de brief in de eerste plaats uit dat een groter deel van het bruto spelresultaat als belasting moeten worden afgedragen, omdat het tarief van de kansspelbelasting hoger is dan het percentage af te dragen BTW. Daarnaast zullen de kosten voor de exploitanten stijgen, omdat de BTW die drukt op kosten en investeringen niet langer kan worden verrekend met de te betalen BTW. In de bijlage bij deze brief van de Staatssecretaris is een tabel opgenomen met de verwachte effecten van de maatregelen voor de winst van de kansspelautomatenbranche. Volgens deze tabel zouden speelautomatenhallen € 10 miljoen winst blijven maken en zouden de automaten in de horeca voor de speelautomatenbranche onder gelijkblijvende omstandigheden verlies gaan opleveren. Met betrekking tot deze berekeningen schrijft de Staatssecretaris: “De meeste berekeningen zijn gemaakt uitgaande van gelijkblijvende omzet, kosten en netto opbrengstverdeling. Het is echter niet te verwachten dat de exploitanten van speelautomaten in horeca en speelautomatenhallen hun gedrag niet zullen wijzigen. Het ligt voor de hand dat zij, binnen de bestaande regels en afspraken, zullen zoeken naar mogelijkheden om hun omzet uit te breiden, dan wel hun kosten terug te brengen.” (Kamerstukken I, 2007/08, 31 205 en 31 206, M, blz. 7).

Voorts heeft de Staatssecretaris er toen op gewezen dat betrokkenen naar aanleiding van de voorgestelde wijziging van de KSB eventueel met een beroep op artikel 6:258 BW Pro over kunnen gaan tot herziening van de bestaande, op de toepassing van het omzetbelastingregime gebaseerde overeenkomsten op het punt van de opbrengstverdeling (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1461). In voornoemde brief van 6 juni 2008 heeft het kabinet zich verder bereid verklaard om te bezien of er met betrekking tot de economische effecten nadere mogelijkheden zijn. Tijdens de mondelinge behandeling van de motie Biermans c.s. op 24 juni 2008 heeft de Staatssecretaris zich in vergelijkbare zin uitgelaten over de economische effecten voor de branche (Handelingen I 2007/08, 31 205, blz. 1460).

5.3.3.

Uit de hiervoor in onderdeel 5.3.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever ervan is uitgegaan dat exploitanten van kansspelautomaten zich zullen aanpassen aan de gewijzigde regelgeving en maatregelen zullen nemen om de omzet te verhogen of de kosten te verlagen. Gelet op deze veronderstellingen van de wetgever – die niet evident van redelijke grond zijn ontbloot – kan niet worden gezegd, zoals het Hof heeft gedaan, dat de wetgever bewust het risico heeft aanvaard dat ten minste een substantieel deel van de exploitanten van kansspelautomaten als gevolg van de wetswijziging in een structureel verliesgevende positie zou komen te verkeren.

5.3.4.

Het Hof heeft voor zijn oordeel dat de ‘fair balance’ is geschonden voorts van belang geacht dat slechts zuiver budgettaire overwegingen aan de wetswijziging ten grondslag liggen. Uit de hiervoor in onderdeel 4.2.5 genoemde wetsgeschiedenis volgt echter dat de wetgever kansspelautomaten onder de kansspelbelasting heeft gebracht om een consistenter en neutraler regime voor alle kansspelen in te voeren.

5.3.5.

Uit hetgeen hiervoor in onderdeel 5.3.3 is overwogen volgt dat de wetgever zich rekenschap heeft gegeven van de mogelijke gevolgen van de wetswijziging en van de te verwachten effecten en reacties in de branche. Een en ander overziende is de Hoge Raad van oordeel dat de wetgever op het niveau van de regelgeving is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge en dat het hiervoor in onderdeel 5.1 bedoelde oordeel van het Hof daarom onjuist is.

5.4.

Uit het voorgaande volgt dat het eerste middel in zoverre terecht is voorgesteld. Het behoeft voor het overige geen behandeling.

6.1.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 5 is overwogen kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen.

Gelet op de gegrondbevinding van het eerste middel van de Staatssecretaris van Financiën ontvalt tevens de grondslag aan de beslissing van het Hof om op de voet van artikel 8:73 Awb Pro een schadevergoeding toe te kennen. De op die schadevergoeding betrekking hebbende middelen 4, 5 en 6 van belanghebbende en middel 2 van de Staatssecretaris behoeven daarom geen behandeling.

Middel 3 van de Staatssecretaris is gericht tegen de door het Hof toegekende proceskostenvergoeding. Met de vernietiging van de Hofuitspraak vervalt ook de toegekende proceskostenvergoeding. De verwijzingsrechter zal daarover, afhankelijk van de uitkomst van het geding na verwijzing, opnieuw moeten oordelen.

6.2.

Na verwijzing dient alsnog de vraag te worden beoordeeld of de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot een schending van artikel 1 EP Pro, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende. Het Hof heeft zich daaromtrent niet uitgelaten. Aangezien een oordeel daaromtrent mede van feitelijke aard is, dient het verwijzingshof daarover te oordelen.”

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

8.1.

Het ligt op de weg van belanghebbende om aannemelijk te maken dat de onderhavige wetswijziging, hoewel deze op het niveau van de regelgeving niet heeft geleid tot schending van artikel 1 EP Pro, niettemin heeft geleid tot een individuele en buitensporige last in het geval van belanghebbende.

8.2.

Voor zover te dezen van belang brengt artikel 1 van Pro het Eerste Protocol mee dat een inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom slechts is toegestaan indien er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Dit vereist het bestaan van een redelijke verhouding ("fair balance") tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten. Van een dergelijke redelijke verhouding is geen sprake indien de betrokken persoon wordt getroffen door een individuele en buitensporige last.

8.3.

Vast staat en door de wetgever is erkend dat de onderhavige wijziging van de fiscale positie van exploitanten van kansspelautomaten een forse lastenverzwaring mee heeft gebracht voor de sector. Het rapport van KPMG Advisory, zoals vermeld in 3.34, getuigt daarvan.

8.4.

Belanghebbende heeft het navolgende overzicht overgelegd van haar geconsolideerde resultaten over de periode 2005 tot en met 2011:

[X] B.V. (geconsolideerd) – horeca en hallen

2005

2006

2007

2008

2009

2010

2011

Eigen vermogen

2.333.084

2.643.220

3.035.537

2.116.359

1.787.221

1.343.081

864.454

Balanstotaal

5.272.049

5.823.981

7.626.274

6.545.411

6.579.929

5.455.960

4.688.292

Bedrijfsresultaat

700.994

624.682

795.199

-935.429

-377.537

-473.298

-627.04

+/+ Financieringsbaten

91.655

112.472

116.66

128.263

118.193

77.293

175.489

-/- Financieringslasten

-117.962

-121.221

-186.655

-186.775

-122.843

-119.987

-95.474

Resultaat voor belastingen

674.687

615.933

725.204

-993.941

-382.187

-515.992

-547.025

+/- Vennootschapsbelasting

-194.915

-175.797

-222.887

199.763

53.049

71.852

68.398

Resultaat na belastingen

479.772

440.136

502.317

-794.178

-329.138

-444.14

-478.627

Rentabiliteit [EV voor bel.]

29%

23%

24%

-47%

-21%

-38%

-63%

Rentabiliteit [EV na bel.]

21%

17%

-38%

-18%

-33%

-55%

Omzet kansspelautomaten

4.772.789

4.702.944

5.663.262

4.878.773

3.924.756

3.904.241

3.810.856

Tevens heeft belanghebbende een berekening overgelegd van haar bedrijfsresultaten volgens het kansspelbelastingregime enerzijds en de bedrijfsresultaten voor vennootschapsbelasting onder de vooronderstelling dat het BTW-regime nog van toepassing zou zijn, anderzijds:

2008

2009

2010

2011

Totaal

Bedrijfsresultaat kansspelbelastingregime

-935.429

-377.537

-473.298

-627.04

-2.413.304

Bedrijfsresultaat BTW-regime

-354.141

608.51

622.424

270.267

1.147.060

Lager bedrijfsresultaat

-581.288

-986.047

-1.095.722

-897.307

-3.560.364

8.5.

Bij de hiervoor vermelde becijferingen merkt het Hof het volgende op:

in het resultaat van het jaar 2008 is een bedrag van € 898.265 verwekt als voorziening op uitstaande vorderingen uit hoofde van aan horeca-exploitanten verstrekte leningen.
voorts omvat het resultaat mede verliezen van [C] ten bedrage van € 125.857 (2007), € 236.245 (2008), € 225.803 (2009), € 137.907 (2010) en € 227.807 (2011), in totaal derhalve € 953.619.
het verschil tussen het onder het kansspelbelastingregime behaalde resultaat en het resultaat dat zou zijn behaald onder het BTW-regime dat door belanghebbende is berekend op € 3.560.364, is als volgt uit te splitsen:

1. € 2.629.637 wegens verschil in tarief en grondslag

2. € 118.134 aan belopen verzuimboetes en kosten;

3. € 812.593 ter zake van niet langer te verrekenen BTW op kosten alsmede uit hoofde van de herzieningsregeling.

8.6.

Naar het oordeel van het Hof is belanghebbende ter adstructie van haar standpunt terecht uitgegaan van de met haar dochter- en kleindochtermaatschappij geconsolideerde jaarcijfers. Het betreft immers 100 percent belangen in maatschappijen die in dezelfde sector werkzaam zijn en op gelijke wijze geconfronteerd zijn met de regimewijziging. Uit de gedingstukken maakt het Hof op dat nagenoeg de gehele (geconsolideerde) omzet voortkomt uit de exploitatie van kansspelautomaten.

Hetgeen de Inspecteur dienaangaande heeft opgemerkt brengt het Hof niet tot een ander oordeel.

8.7.

Uit de onder 8.4 vermelde overzichten, aan de juistheid waarvan het Hof geen reden heeft te twijfelen, bezien in samenhang met de daarop door belanghebbende gegeven toelichting, kan naar het oordeel van het Hof niet anders worden afgeleid dan dat de regimewijziging, inhoudende dat belanghebbende voortaan is vrijgesteld van omzetbelasting en is onderworpen aan de heffing van kansspelbelasting belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie heeft gebracht. Dat deze verliespositie verder is verslechterd door het met ingang van 1 juli 2008 geldende rookverbod, het ongeveer gelijktijdig intreden van een economische recessie en de veranderingen in het consumentengedrag, doet hier niet aan af. Anders dan de Inspecteur stelt is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet het verwijt treft dat zij binnen de sterk gereguleerde markt waarin zij haar onderneming drijft, de gevolgen van de regimewijziging niet terstond heeft opgevangen door rationalisering, het plegen van investeringen en/of het streven naar schaalvergroting.

8.8.

Al het vorenstaande in ogenschouw nemende, is het Hof van oordeel dat de wijziging van de Wet Ksb niet alleen heeft geleid tot de forse lastenverzwaring die de wetgever bij invoering van de wijziging voor de sector heeft voorzien, maar daarenboven in het geval van belanghebbende een individuele en buitensporige last van een zodanige omvang teweeg heeft gebracht dat zonder compensatie geen sprake is van een "fair balance" tussen het algemeen belang en de bescherming van de individuele rechten. De door de staatsecretaris van Financiën en zijn ambtsgenoot van Veiligheid en Justitie in het vooruitzicht gestelde en eerst medio 2011 geboden compenserende maatregelen, te weten de mogelijkheid tot “coinless” en “cashless play” en aanpassing van het Speelautomatenbesluit 2000, acht het Hof, gelet op wat partijen dienaangaande over en weer hebben aangevoerd, hiertoe onvoldoende, met name gezien de late invoering en de beperkte reikwijdte ervan. Het verzoek van belanghebbende om schadeloosstelling zal het Hof dan ook honoreren.

8.9.

Belanghebbende heeft gesteld als gevolg van de onderworpenheid aan de kansspelbelasting en het vrijgesteld zijn van omzetbelasting schade te hebben geleden ter grootte van € 5.730.647. Dit bedrag heeft zij als volgt gespecificeerd:

1. Verschil in resultaat tussen btw-regime en kansspelbelasting-regime € 2.629.637

2. Verzuimboetes en kosten € 118.134

3. Gevolgen van de btw tot en met 2011 € 812.593

4. Doorbelasting optie belaste huur € 33.093

5. Verliezen [C] BV € 953.619

6. Verlies op uitstaande vorderingen € 898.265

7. Rentelasten lagere bedrijfsresultaten € 12.898

8. Invorderingsrente € 62.140

9. Aanloopkosten van geannuleerd centrum in [D] € 40.000

10. Kosten niet aangepast overeenkomsten € 85.410

11. Kosten voor afvloeiing van personeel
€ 84.858

Totaal € 5.730.647

De Inspecteur heeft het bestaan van de schadeposten en de aanspraak op vergoeding ervan gemotiveerd bestreden.

8.10.1.

Het Hof stelt voorop dat een eventueel toe te kennen schadeloosstelling slechts kan strekken ter herstel van de “fair balance” tussen het algemeen belang dat met de onderhavige maatregel is beoogd en de individuele rechten van belanghebbende.

Hierin ligt besloten dat niet elk door belanghebbende ondervonden nadeel van de invoering van het kansspelbelastingregime ten opzichte van het onderworpen zijn aan het btw-regime voor vergoeding in aanmerking komt doch slechts voor zover in het geval van belanghebbende de lastverzwaring is aan te merken als disproportioneel.

Nu, naar onder 8.7 is overwogen, de individuele en buitensporige last eruit bestaat dat belanghebbende vanaf 1 juli 2008 in een structureel verliesgevende positie is gebracht, komt het aan een bepaald jaar toe te rekenen gedeelte van de in totaal ten gevolge van de regimewijziging geleden schade (hierna: het jaarbedrag) naar het oordeel van het Hof in beginsel slechts voor vergoeding in aanmerking indien en voor zover de daarin begrepen posten ertoe hebben geleid dat belanghebbende in het desbetreffende jaar een negatief bedrijfsresultaat heeft behaald.

Het enkel niet lijden van verliezen is onvoldoende om het voortbestaan van een onderneming te verzekeren. Daarom dient het in beginsel in aanmerking te nemen jaarbedrag voldoende te zijn om belanghebbende in het desbetreffende jaar een bescheiden positief bedrijfsresultaat (“decent profit”) te laten noteren. Als dat het geval is, is naar ’s Hofs oordeel van disproportionaliteit niet langer sprake. Het Hof stelt het “decent profit”, rekening houdend met onder meer de omvang van de bedrijfsactiviteiten en de vermogenspositie van belanghebbende, schattenderwijs op € 100.000 per jaar.

Hoewel, zoals onder 8.7 is overwogen, belanghebbende niet kan worden verweten dat zij de gevolgen van de regimewijziging niet terstond heeft opgevangen door rationalisering van de bedrijfsvoering, investeringen en/of schaalvergroting, mocht van haar redelijkerwijs wel worden verwacht dat zij na de regimewijziging maatregelen zou treffen om haar onderneming aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. Het kan immers niet zo zijn dat belanghebbende, indien zij aanpassingen van haar onderneming aan de gewijzigde omstandigheden achterwege laat en (mede) daardoor in een structureel verliesgevende positie blijft verkeren, voor onbepaalde tijd recht blijft houden op een volledige schadeloosstelling voor de achteruitgang in winst en omzet ten opzichte van de situatie waarin zij vóór de inwerkintreding van de wetswijziging verkeerde.

Gelet hierop acht het Hof een geleidelijke afbouw van de schadeloosstelling redelijk en billijk. Het Hof stelt, alle feiten en omstandigheden in aanmerking nemende, de schadeloosstelling vast op 100% van het jaarbedrag voor 2008, 75% van het jaarbedrag voor 2009, 50% van het jaarbedrag voor 2010 en 25% van het jaarbedrag voor 2011.

Te rekenen met ingang van het vijfde jaar (2012) acht het Hof niet langer een geldelijke compensatie geboden, enerzijds omdat in dat jaar de van overheidswege geboden compenserende maatregelen voor het eerst het gehele jaar hun effect deden gevoelen en anderzijds omdat belanghebbende in staat moet zijn geacht vanaf dat jaar haar bedrijfsvoering aan de nieuwe situatie te hebben aangepast. Alvorens tot een concrete uitwerking van het vorenoverwogene over te gaan merkt het Hof nog het volgende op.

8.10.2.

Belanghebbende claimt onder punt 6 van de onder 8.9 vermelde specificatie een vergelding van het verlies dat zij in 2008 heeft genomen op de bij horeca-mede-exploitanten uitstaande vorderingen uit hoofde van aan hen verstrekte leningen. Dienaangaande acht het Hof, zoals door de Inspecteur gesteld en door belanghebbende niet dan wel onvoldoende is weersproken, aannemelijk dat het resultaat uit de exploitatie van de kansspelautomaten voor de desbetreffende horecaondernemer slechts een (beperkt) deel van zijn omzet betreft zodat de verminderde kredietwaardigheid van de horecaondernemer – wat daar van zij - voornamelijk zal zijn terug te voeren op andere oorzaken zoals de inwerkingtreding van het rookverbod en de economische crisis. Het Hof wijst de claim van belanghebbende op dit punt dan ook af wegens onvoldoende connexiteit. Tevens laat het Hof deze bijzondere last buiten aanmerking bij de bepaling van het bedrijfsresultaat van belanghebbende bij de berekening van de hoogte van de geboden compensatie voor dat jaar omdat dit onderdeel van de bedrijfsvoering losgezien dient te worden van de omzet uit de kansspelautomaten.

8.10.3.

Zulks heeft tevens te gelden voor hetgeen belanghebbende claimt onder de nummers 2 en 8 van de onder 8.9 vermelde specificatie. Naar het oordeel van het Hof liggen de verzuimboetes, kosten en invorderingsrente in de risicosfeer van belanghebbende en had het belopen ervan door haar kunnen worden vermeden. Het bedrag dat belanghebbende heeft vermeld onder nummer 2 van de meergenoemde specificatie laat het Hof tevens pondspondsgewijs verdeeld over de onderscheiden jaren buiten aanmerking bij de berekening van de hoogte van de geboden compensatie.

8.10.4.

Het verlies [C] BV zoals vermeld onder belanghebbendes schadespecificatie onder nummer 5 ten bedrage van € 953.619 laat het Hof als zodanig buiten aanmerking omdat enerzijds dit verlies mede zijn oorzaak zal vinden in de invoering van de kansspelbelasting en het niet langer van toepassing zijn van het btw-regime en als zodanig is verdisconteerd in het desbetreffende overzicht van belanghebbende zoals vermeld onder 8.4 en voorts dit verlies is begrepen in het geconsolideerde bedrijfsresultaat zoals vermeld in het desbetreffende overzicht van belanghebbende onder 8.4. Als zodanig weegt het mee in de hierna door het Hof te bepalen compensatie en voor een afzonderlijke vergoeding ziet het Hof geen aanleiding.

8.10.5

Voor wat betreft de overige door belanghebbende gestelde schadeposten is het Hof, mede gelet op hetgeen de Inspecteur dienaangaande heeft gesteld en belanghebbende niet of onvoldoende heeft weersproken, van oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat deze schade – wat daar van zij – zijn oorzaak vindt in de regimewijziging en er geen reden is belanghebbende hiervoor te compenseren teneinde de “fair balance” te herstellen.

8.11.

Met inachtneming van al hetgeen hiervoor onder 8.10.1 tot en met 8.10.5 is overwogen komt het Hof tot de volgende berekening van de geboden compensatie:

Omschrijving

2008

2009

2010

2011

A. Vermindering bedrijfsresultaat als gevolg van wijziging BTW-regime in kansspelregime (zie 8.4) exclusief belopen verzuimboetes en kosten (zie 8.10.3)

551.755

957.514

1.066.189

867.774

B. In aanmerking te nemen gedeelte van A (100, 75, 50 resp. 25 percent) (zie 8.10.1)

551.755

718.135

533.095

216.944

C. Bedrijfsresultaat (geschoond; zie 8.10.2)

-/- 37.164

-/- 377.537

-/- 473.298

-/- 627.040

D. “Decent profit” (zie 8.10.1)

100

E. Maximaal te vergoeden (C + D; zie 8.10.1)

137.164

477.537

573.298

727.04

Compensatie (laagste van B. en E; zie 8.10.1)

€ 137.164

€ 477.537

€ 533.095

€ 216.943

Compensatie totaal

€ 1.364.740

Van de door belanghebbende gestelde schadeposten komen naar het oordeel van het Hof niet voor vergoeding in aanmerking:

- Verzuimboetes en kosten € 118.134

- Doorbelasting optie belaste huur € 33.093

- Verliezen [C] BV € 953.619

- Verlies op uitstaande vorderingen € 898.265

- Rentelasten lagere bedrijfsresultaten € 12.898

- Invorderingsrente € 62.140

- Aanloopkosten van geannuleerd centrum in [D] € 40.000

- Kosten niet aangepast overeenkomsten € 85.410

- Kosten voor afvloeiing van personeel € 84.858.

8.12.

Gelet op het vorenoverwogene is het hoger beroep gegrond en dient te worden beslist zoals hierna is vermeld.

Proceskosten en griffierecht

9.1

Het Hof ziet aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende in beroep en hoger beroep gemaakte proceskosten. Belanghebbende heeft verzocht om de inspecteur met toepassing van artikel 3, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) te gelasten haar integrale proceskosten te vergoeden. De Inspecteur heeft onbetwist gesteld dat sprake is van een proefprocedure en dat de kosten van juridische bijstand worden betaald uit een zogenoemde 'oorlogskas' van de VAN. Anders dan de Inspecteur, verbindt het Hof hieraan niet de conclusie dat ter zake van juridische bijstand in het geheel geen kosten op belanghebbende hebben gedrukt. Belanghebbende is immers lid van haar brancheorganisatie en zal op enigerlei wijze aan de 'oorlogskas' hebben bijgedragen. Belanghebbende komt daarom in ieder geval in aanmerking voor vergoeding van de kosten van juridische bijstand op forfaitaire basis; het Hof ziet geen aanleiding om - met toepassing van artikel 2, derde lid, Besluit - de op grond van artikel 2, eerste lid, van het Besluit toe te kennen vergoeding te verminderen. Anderzijds ziet het Hof ook geen aanleiding voor een hogere dan de forfaitaire vergoeding, reeds omdat belanghebbende - op wier weg dit heeft gelegen - niet aannemelijk heeft gemaakt dat haar werkelijke kosten (dat wit zeggen: de kosten van juridische bijstand die daadwerkelijk op haar hebben gedrukt) hoger zijn dan het forfaitair te bepalen bedrag. Voorts acht het Hof ook geen bijzondere omstandigheden aanwezig die de vergoeding van de werkelijke gemaakte kosten meebrengen.

9.2.

Het Hof stelt de kosten voor rechtsbijstand, met toepassing van het Besluit proceskosten en de daarbij behorende bijlage, vast op € 4.410:

- voor de procedure bij de rechtbank:2 (punten proceshandelingen: beroepschrift en verschijnen ter zitting) x € 490 x 1,5 (wegingsfactor) = € 1.470;

- voor de procedure in hoger beroep: 2,5 (beroepschrift, repliek en zitting) x € 490 x 1,5 =

€1.837,50;

- voor de procedure na verwijzing 1,5 (2x uitlating en zitting) x € 490 x 1,5 = € 1.102,50.

9.3.

Voor een vergoeding van de in de bezwaarfase gemaakte proceskosten ziet het Hof geen aanleiding, aangezien de Inspecteur onweersproken heeft gesteld dat belanghebbende in de bezwaarfase niet om een proceskostenvergoeding heeft verzocht.

9.4.

Voorts dient de Inspecteur het in beroep en in hoger beroep een griffierecht geheven van € 745 aan belanghebbende te vergoeden.

Beslissing

Het Gerechtshof

vernietigt de uitspraak van de Rechtbank;
vernietigt de uitspraak op bezwaar;
handhaaft de voor het tijdvak juli 2008 op aangifte voldane kansspelbelasting;
veroordeelt de Inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade, vastgesteld op € 1.364.740;
veroordeelt de Inspecteur in de door belanghebbende in beroep, hoger beroep en na verwijzing gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 4.410;
gelast de Inspecteur aan belanghebbende een bedrag van € 745 aan griffierecht te vergoeden.

Deze uitspraak is vastgesteld door mr. J.J.J. Engel, mr. G.J. van Leijenhorst en mr. drs. W.A.P. Nieuwenhuijzen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 29 juli 2015 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

-
- de naam en het adres van de indiener;

-
- de dagtekening;

-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

-
- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.

Geschil over kansspelbelasting en compensatie na wetswijziging voor speelautomatenbranche

Uitspraak

Uitspraak d.d. 29 juli 2015

[X] B.V., gevestigd te [Z] , belanghebbende,

de inspecteur van de Belastingdienst, kantoor Rotterdam, de Inspecteur,

Loop van het geding na verwijzing

Vaststaande feiten

Omschrijving geschil na verwijzing en standpunten van partijen

Conclusies van partijen

Oordeel van de rechtbank

Arrest Hoge Raad

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

Proceskosten en griffierecht

Beslissing

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.