ECLI:NL:GHDHA:2015:2108

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Zaaknummer : 200.132.710/01

Zaak/Rolnummer rechtbank : 397313/ HA ZA 11-1900

arrest van 30 juni 2015

inzake

KPN B.V.,

gevestigd te ‘s-Gravenhage,

opposant,

hierna te noemen: KPN,

mr. H.E. Eelkman Rooda te Rotterdam,

tegen

[abonnee] ,

wonende te [woonplaats] ,

hierna te noemen: [abonnee] ,

geopposerde,

advocaat: mr. R-J.H. Kijne te Vlaardingen.

Het geding

Bij exploot van 19 juli 2013, hersteld bij herstelexploot van 9 augustus 2013, is KPN in verzet gekomen van het door dit hof tussen partijen (op het door [abonnee] ingestelde hoger beroep) gewezen verstekarrest van 18 juni 2013. Daarna hebben partijen ieder een akte genomen en is arrest gevraagd.

Het “exceptief verweer” van KPN dat het verstek ten onrechte is verleend omdat de appeldagvaarding niet op de juiste wijze met inachtneming van de juiste formaliteiten aan haar is betekend, heeft KPN in haar antwoordakte ingetrokken.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn niet bestreden, behoudens de in rechtsoverweging 2.1 vermelde overweging dat op de tussen partijen gesloten overeenkomst de “Algemene Voorwaarden Connectivity” – hierna: de Algemene Voorwaarden – van toepassing zijn verklaard.

2. In de toelichting op grief IX heeft [abonnee] (in punt 51 van de memorie van grieven) gesteld dat hij zich beroept
“ex artikel 6:233 BW op de vernietigbaarheid van het betreffende beding in de Algemene Voorwaarden van KPN, overigens tevens voor zoveel KPN kan aantonen dat deze conform de vereisten van afdeling 6.5.3 BW op de contractuele relatie tussen partijen van toepassing zouden zijn, hetgeen [abonnee] nadrukkelijk betwist”.

3. In de verzetdagvaarding heeft KPN (in de punten 64 – 70) uitvoerig uiteengezet hoe een overeenkomst betreffende een telefoonabonnement tussen KPN en een klant als [abonnee] tot stand komt (en kwam in 2009, begrijpt het hof), hoe de Algemene Voorwaarden van toepassing worden verklaard en op welke wijze de mogelijkheid wordt geboden van de Algemene Voorwaarden kennis te nemen. Voorts heeft KPN betwist dat de Algemene Voorwaarden onredelijk bezwarend zijn en op die grond vernietigbaar. Nu [abonnee] hierop vervolgens niet meer heeft gereageerd, passeert het hof zijn verweer op dit punt als onvoldoende onderbouwd en gaat het hof er van uit dat de Algemene Voorwaarden op de onderhavige overeenkomst van toepassing zijn.

4. Gelet op het bovenstaande gaat ook het hof uit van de door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.8 van het bestreden vonnis als vaststaand aangenomen feiten.

5. KPN heeft in conventie gevorderd [abonnee] te veroordelen tot betaling van een bedrag van in hoofdsom € 34.592,38 bestaande uit € 34.542,82 ter zake van drie facturen voor het gebruik van een mobiele telefoon van 12 oktober, 9 november en 10 december 2009 ten bedrage van respectievelijk € 13.141,39, € 14.326,75 en € 7.074,68, en een (gematigde) schadevergoeding ten bedrage van € 49,56, ter zake van de resterende abonnementsgelden tot eind april 2010, een en ander met rente en kosten.

6. In april 2009 hebben partijen een overeenkomst gesloten, op grond waarvan KPN mobiele telefoondiensten aan [abonnee] ter beschikking heeft gesteld. Het betrof een abonnement met een abonnementstarief van € 22,50 per maand.

7. Het in hoofdsom gevorderde bedrag bestaat blijkens de facturen voor een bedrag van € 34.470,31 uit de kosten voor “overige servicenummers BTW-vrij 0909”. Op de (bij de inleidende dagvaarding overgelegde) facturen is vermeld:

“Verbruik dat niet in de bundel zit overige servicenrs BTW-vrij 0909”en

op de factuur van 12 oktober 2009
op de factuur van 9 november 2009:
op de factuur van 10 december 2009:

[abonnee] stelt dat deze kosten in rekening zijn gebracht in verband met het bellen van 0909-nummers van zogenoemde goksites. KPN heeft dat niet gemotiveerd betwist, zodat het hof daarvan uitgaat. Naast voornoemde bedragen is maandelijks voor ”gewone gesprekken en sms-en” een bedrag van (ongeveer) € 22,50 in rekening gebracht.

8. [abonnee] heeft het gevorderde betwist en daartoe aangevoerd:

1. dat de overeenkomst(en) of vorderingen (?) nietig of vernietigbaar is (zijn)

a. op grond van artikel 3:34 BW wegens zijn toenmalige gokverslaving;

b. op grond van artikel 3:40 BW omdat de facturen betrekking hebben op online gokken, welke mogelijkheid KPN heeft gecreëerd, begrijpt het hof, door contracten met aanbieders van deze diensten aan te gaan en daartoe krediet te verschaffen, terwijl online gokken op grond van de Wet op de Kansspelen – hierna:Wok – verboden is;

c. op grond van artikel 3:40 BW omdat KPN in feite een krediet heeft verschaft aan [abonnee] om mee te gokken zonder dat voldaan is aan de wettelijke vereisten voor het verlenen van een consumentenkrediet;

2. dat KPN toerekenbaar is tekortgeschoten en/of onzorgvuldig heeft gehandeld jegens [abonnee] en/of eigen schuld heeft omdat, begrijpt het hof,

a. KPN de namens [abonnee] door zijn vriendin mevrouw [vriendin] – hierna: [vriendin] – gemaakte afspraak dat goknummers zouden worden geblokkeerd niet is nagekomen;

b. KPN [abonnee] niet tijdig heeft gewaarschuwd en/of zijn abonnement niet (gedeeltelijk) heeft geblokkeerd en hem toegang is blijven verschaffen tot goknummers.

[abonnee] stelt zich op het standpunt dat hij niet gehouden is te betalen omdat de aan de vordering ten grondslag liggende overeenkomst(en) en/of de vorderingen nietig of vernietigbaar zijn. Daarnaast heeft hij, begrijpt het hof, (subsidiair) een beroep gedaan (althans bedoeld te doen) op verrekening van de vordering van KPN met de door hem ten gevolge van voormeld toerekenbaar tekortschieten of onrechtmatig handelen van KPN geleden schade, waar hij in punt 20 van de conclusie van antwoord stelt dat de vordering voor rekening van KPN dient blijven.

Voorts heeft [abonnee] de omvang van het gevorderde bedrag betwist.

9. In reconventie heeft [abonnee] (terug)betaling gevorderd van een door [vriendin] betaald bedrag van € 1.606,06 ter zake van een voor [abonnee] bestemde factuur van KPN van juni 2009. [abonnee] stelt dat dit bedrag onverschuldigd is betaald omdat de daaraan ten grondslag liggende overeenkomst(en) nietig of vernietigbaar is (zijn).

10. De rechtbank heeft voormelde verweren van [abonnee] verworpen en [abonnee] in conventie veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 37.413,83 (bestaande uit het in rechtsoverweging 5 genoemde bedrag van € 34.592,38, buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.000,-- en wettelijke rente tot 9 mei 2011 ten bedrage van € 1.821,45), met rente vanaf 9 mei 2011, alsmede in de proceskosten.

De reconventionele vordering heeft zij afgewezen.

11. De grieven richten zich tegen deze beslissingen en de daarvoor gegeven motivering.

12. De grieven II en III richten zich tegen de verwerping door de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.2 (, 4.3) en 4.4 van het bestreden vonnis van de hiervoor in rechtsoverweging 8, onder 1, sub b en c, vermelde verweren.

13. KPN heeft de stelling van [abonnee] dat het gelegenheid geven om online te gokken op grond van de Wok verboden was erkend, althans niet betwist. KPN heeft wel betwist dat het wettelijk verbod van online gokken relevant is omdat tussen partijen geen kansspelovereenkomst is gesloten en het wettelijk verbod geen gevolgen heeft voor het tussen haar en [abonnee] gesloten telefoonabonnement, nu deze overeenkomst noch op zichzelf noch naar haar inhoud of strekking in strijd is met de wet of de goede zeden; zij betwist dat zij wist of kon weten dat het motief van [abonnee] voor het aangaan van het abonnement bestond uit het meedoen aan verboden kansspelen. In rechtsoverweging 4.2 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen dat artikel 3:40 BW toepassing mist omdat de tussen partijen gesloten overeenkomst tot het aangaan van een telefoonabonnement naar inhoud en strekking niet strijdig is met de goede zeden of de openbare orde dan wel een dwingende wetsbepaling. Zij heeft daarbij in aanmerking genomen dat KPN bij het aangaan van die overeenkomst niet wist en ook niet kon weten dat [abonnee] het telefoonabonnement zou gaan gebruiken om illegaal te gokken.

14. Het hof acht deze overwegingen op zichzelf juist en is dan ook met de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst tot het aangaan van het telefoonabonnement in april 2009 niet nietig of vernietigbaar is omdat door middel daarvan (financiering van) online gokken mogelijk was. Het hof begrijpt echter dat [abonnee] – die spreekt over nietige overeenkomst
enen rechtshandeling
en– bedoelt te stellen dat KPN hem telkens krediet verschafte als hij een 0909-goknummer belde en aldus sprake was van overeenkomsten van geldlening, die nietig zijn.

15. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.4 onder meer overwogen dat [abonnee] de door hem gestelde gang van zaken bij het online gokken, inhoudende dat KPN na het bellen door [abonnee] van een “0909-goknummer” een aan de exploitant van de goksite uit te betalen krediet aan [abonnee] heeft verstrekt om online mee te gokken en de door haar voorgeschoten gokinzet achteraf in haar facturen aan [abonnee] in rekening heeft gebracht, niet voldoende duidelijk heeft kunnen maken. Dat KPN enige rol heeft gespeeld bij het verkrijgen van goktegoed door middel van het bellen naar 0909-nummers, afgezien van het ter beschikking stellen van haar netwerk en het in rekening brengen van gesprekskosten, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld.

16. Tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft [abonnee] hierover verklaard:

“Ik speelde online via de website www.gratisgokkasten.com. Je krijgt dan een overzicht te zien van een aantal gokkasten waar je op kunt spelen. Je klikt dan op één gokkast en daar speel je vervolgens op. Ik toon u en de advocaat van de wederpartij een drietal “screenshots”, waarop te zien is hoe genoemde website eruit ziet. Hierop staat ook te lezen dat je kunt betalen via onder meer ideal, of door te bellen met 0909-nummers. Er zijn twee nummers die je kunt bellen. Het ene kost € 1,30 per gesprek. Het andere kost € 0,40 per halve minuut en je kunt dit laten doorlopen tot een maximum van € 10,00 (…) Ik weet niet precies hoe het werkt, maar volgens mij is het zo dat KPN krediet verschaft om mee te gokken. Genoemde € 1,30 is dat krediet, waarmee je speelt, en dat vervolgens terugkomt in je factuur van KPN. Als je geld wint door te spelen op de gokkasten, wordt het gewonnen bedrag uitbetaald op je eigen bankrekening. Dit gaat dus niet via de factuur van KPN”.

De advocaat van [abonnee] heeft hieraan toegevoegd:

“De stelling van [abonnee] is dat wanneer hij belde met een 0909-nummer, hij een tegoed kreeg om mee te gokken. Dit tegoed was een voorschot dat door KPN werd verstrekt. Op die manier verleende KPN krediet om mee te gokken”.

17. Hierop is namens KPN door haar advocaat (die als enige namens KPN was verschenen) tijdens de comparitie als volgt gereageerd:

“Op de facturen is te zien het aantal minuten dat gebeld is (…) KPN is niet op de hoogte hoe het precies werkt met die 0909-nummers. KPN verleent veel bedrijven de mogelijkheid om via het netwerk van KPN gebruik te doen maken van hun diensten. Het gaat dan bijvoorbeeld om informatienummers en dergelijke. Wat zich vervolgens tussen de klant en de aanbieder van het desbetreffende servicenummer afspeelt, onttrekt zich aan de waarneming van KPN. KPN zal ongetwijfeld ook een beetje extra verdienen aan deze servicenummers. KPN maakt hier afspraken over met de aanbieders van deze nummers. Het is echter niet zo dat KPN krediet verstrekt om mee te gokken zoals [abonnee] stelt”.

18. In de verzetdagvaarding heeft KPN een nadere uiteenzetting gegeven over toewijzing en hosting van 0909-nummers, het gebruik van 0909-nummers door haar klanten en de financiële afhandeling daarvan, die, kort gezegd, op het volgende neerkomt:

0909-nummers zijn nummers waarmee de beller (in casu de klant van KPN) kan deelnemen aan door de 0909-nummerhouder aangeboden betaald amusement, zoals belspelletjes, prijsvragen en ook erotiek en (illegaal) internetgokken. Toewijzing van een 0909-nummer geschiedt door de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Vervolgens moet de nummerhouder zijn 0909-nummer laten hosten bij een provider. Dat kan KPN of een andere provider (zoals Ziggo of UPC) zijn. KPN heeft onbetwist gesteld dat door haar slechts 0,38% van alle 0909-nummers wordt – en ook in het verleden werden – gehost. Wanneer de klant van KPN belt met een 0909-nummer, komt dit telefoongesprek binnen bij de divisie NetCo (die verantwoordelijk is voor het beheer en onderhoud van vaste en mobiele netwerken) van KPN, die het bericht doorstuurt naar de provider, die het desbetreffende 0909-nummer host of naar de service operator van KPN, indien KPN dat nummer host, die op zijn beurt verbinding legt met de 0909-nummerhouder opdat deze “amusement” tegen betaling kan aanbieden.

KPN heeft niet betwist dat, zoals door [abonnee] gesteld, voor de dienstverlening middels de in het geding zijnde 0909-nummers een bedrag betaald moest worden van € 1,30 per gesprek of € 0,40 per (halve) minuut en gaat daar ook vanuit bij haar uitleg van de financiële afhandeling na het bellen van 0909-(gok)nummers. Deze kosten worden ook aangeduid als het informatietarief. KPN stelt dat zij eenmaal per maand het verschuldigde informatietarief betaalt aan de provider die het desbetreffende 0909-nummer host, die dit, na aftrek van zijn fee, doorbetaalt aan de 0909-nummerhouder. Als zij zelf dat nummer host betaalt zij het informatietarief, na aftrek van haar fee, door aan de 0909-nummerhouder. Het door KPN betaalde bedrag wordt aan de klant van KPN in rekening gebracht, vermeerderd met een bedrag voor de dienstverlening door KPN, welke kosten ook wel worden aangeduid als het verkeerstarief. KPN stelt, onder verwijzing naar een door haar als productie 1 bij de verzetdagvaarding overgelegde tarievensheet (overigens gedateerd 1 april 2013) dat het voor het abonnement van [abonnee] ging om een bedrag van 0,255 per minuut.

19. [abonnee] heeft de juistheid van voormelde stellingen van KPN over het gebruik van 0909-nummers en de financiële afhandeling daarvan niet gemotiveerd betwist. Gelet op deze toelichting van KPN had het op de weg gelegen van [abonnee] om zijn stellingen dat KPN de mogelijkheid heeft gecreëerd en krediet heeft verschaft om (illegaal) on line te gokken en dat KPN daarvan (dus) op de hoogte was, althans had behoren te zijn, nader te onderbouwen. Nu hij dat heeft nagelaten gaat het hof aan die stellingen van [abonnee] als onvoldoende onderbouwd voorbij.

20. Het bovenstaande brengt mee dat niet gezegd kan worden dat, zoals [abonnee] stelt, sprake is van overeenkomsten tot “kredietverschaffing” door KPN, die er uitsluitend toe strekken (illegaal) online gokken mogelijk te maken en die aldus ofwel als zodanig, ofwel naar inhoud en strekking in strijd zijn met de wet (als bedoeld in artikel 3: 40 BW) en dus nietig zijn. Daarvoor is immers vereist dat beide partijen van de illegale inhoud en strekking op de hoogte zijn geweest. Grieven II en III falen derhalve in zoverre.

21. Voor zover [abonnee] zijn verweer handhaaft dat sprake is van kredietverschaffing in strijd met de toentertijd geldende Wet op het Consumentenkrediet (Wck), faalt dit verweer, al omdat geen sprake is van een krediettransactie in de zin van artikel 1 Wck (vergelijk rechtsoverweging 4.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, LJN BH2822 in een effectenlease-zaak en de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in die zaak onder 5).

22. Grief I, gericht tegen de verwerping in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis van het in rechtsoverweging 8, onder 1, sub a, vermelde verweer, faalt eveneens. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat de overeenkomst tot het aangaan van het telefoonabonnement van € 22,50 per maand niet vernietigbaar is wegens een geestelijke stoornis (de gestelde gokverslaving van [abonnee] ), nu onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat die volkomen gebruikelijke overeenkomst onder invloed van een stoornis is gesloten. Dit brengt bovendien mee dat KPN gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat [abonnee] dit abonnement wilde aangaan.

23. Grief IV richt zich tegen de verwerping in rechtsoverweging(en 4.5 en) 4.6 van het bestreden vonnis van de betwisting van de hoogte van de onderhavige facturen. Uit de door KPN gedeclareerde bedragen voor het daarbij aangegeven aantal minuten valt af te leiden dat middels de drie onderhavige facturen aan [abonnee] bedragen tussen € 800,-- en € 1204,-- per uur zijn gefactureerd voor “overige servicenrs BTW-vrij 0909”.

KPN heeft de door [abonnee] genoemde bedragen van de kosten van het bellen naar de onderhavige 0909-(gok)nummers (het informatietarief) van € 0,40 per halve minuut/ € 1,30 per gesprek niet betwist en deze bedragen in de door haar in de verzetdagvaarding gegeven toelichting over “het proces van het bellen naar een 0909-nummer” (in punten 27 en 31, waarbij KPN, kennelijk bij vergissing, eenmaal een bedrag noemt van 0,40 per minuut) tot uitgangspunt genomen, zodat ook het hof van die bedragen uitgaat. [abonnee] heeft niet gemotiveerd betwist dat (als geen sprake is van nietigheid) het door KPN genoemde verkeerstarief van € 0,255 in rekening gebracht mocht worden. Hiervan uitgaande was [abonnee] voor het bellen naar de onderhavige 0909-(gok)nummers, als hij koos voor betaling per halve minuut, een bedrag van € 0,80 + € 0,255 = € 1,055 per minuut verschuldigd. Het hof gaat ervan uit dat gemiddeld hetzelfde bedrag verschuldigd was als [abonnee] koos voor een 0909-(gok)nummer waarvoor € 1,30 per gesprek moest worden betaald, nu partijen wat betreft de voor het bellen met 0909-nummers door [abonnee] aan KPN verschuldigde bedragen geen relevant onderscheid tussen de diverse nummers maken, mede gelet op de ervaringsregel dat, behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld, bestaande concurrentie meebrengt dat prijzen voor gelijke diensten ongeveer gelijk zijn en het niet voor de hand ligt dat een telefoongesprek waarbij gegokt wordt (veel) korter duurt dan twee minuten. Uitgaande van € 1,055 per minuut, was [abonnee] een bedrag aan KPN verschuldigd van € 63,30 per uur. Aan [abonnee] zijn evenwel bedragen van € 800,-- tot € 1.204,-- per uur gefactureerd. Het had op de weg gelegen van KPN, die immers betaling van haar facturen vordert, deze (buitenproportionele) bedragen te verklaren. Nu zij dat heeft nagelaten, gaat het hof ervan uit dat [abonnee] voor het bellen van 0909-(gok)nummers een bedrag verschuldigd is geworden van € 1,055 per minuut/ € 63,30 per uur, waarbij nog van belang is dat KPN zich er in dit verband niet met vrucht op kan beroepen dat zij de belgegevens niet meer heeft, gelet op hetgeen zij zelf stelt in punt 40 van de verzet-dagvaarding en de omstandigheden

dat artikel 6:89 BW, anders dan KPN stelt, niet ziet op te late betwisting van facturen (HR 11 mei 2001, NJ 2001, 410);

dat [abonnee] , anders dan KPN stelt in hoger beroep, de vordering niet heeft erkend: tijdens de comparitie in eerste aanleg heeft KPN zelf aangegeven dat het niet haar stelling is dat de vordering door [abonnee] is erkend en in haar laatste akte van 3 december 2013 heeft KPN gesteld dat de handelwijze van [abonnee] niet betekent dat hij zijn recht om te protesteren heeft verwerkt;

dat KPN haar stelling dat uit de Algemene Voorwaarden volgt dat [abonnee] binnen drie maanden om een specificatie kon vragen niet heeft geconcretiseerd door een specifiek artikel uit de Algemene Voorwaarden te noemen en bovendien niet heeft gesteld dat volgens de Algemene voorwaarden of op een andere grond hierop de sanctie zou staan dat [abonnee] de hoogte van de facturen niet meer zou kunnen betwisten.

KPN heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [abonnee] alleen heeft gebeld met 0909-goknummers, stellende dat hij “voor hetzelfde geld” heeft gebeld met een 0909-nummer met erotische content. Nu niet gesteld of gebleken is dat het bellen met andere 0909-nummers dan 0909-goknummers meer kostte dan het bellen met 0909-goknummers behoeft voormelde betwisting, gelet op het bovenstaande, geen behandeling; het slagen daarvan zou immers niet leiden tot toewijzing van een hoger bedrag.

Uitgaande van het totaal van de in de drie desbetreffende facturen vermelde aantallen minuten/seconden (waarnaar KPN herhaaldelijk verwijst en die gelet op de aantallen overigens onmogelijk voor uren kunnen staan) van (658:53 + 950:34 + 526:26 =) 2.136 minuten (afgerond), zou [abonnee] voor bellen naar 0909-(gok)nummers in de desbetreffende periode een bedrag verschuldigd zijn geworden van (2.136 x € 1,055 =) € 2.253,48, althans heeft KPN haar vordering voor het daarboven gevorderde bedrag onvoldoende onderbouwd. [abonnee] heeft weliswaar de hoogte van de facturen betwist, stellende dat hij niet voor de gevorderde bedragen kan hebben gebeld omdat hij overdag werkte en ’s avonds bij zijn vriendin was, maar dat sluit niet uit dat hij in ongeveer drie maanden gedurende 2.136 minuten, ofwel 35,6 uur heeft gebeld. Gelet op de aanvankelijk getroffen betalingsregeling en zijn verklaring tijdens de comparitie van partijen “
Het is juist dat ik 0909-servicenummers heb gebeld, maar ik weet niet meer hoe vaak en hoe lang”en
“Ik verwachtte wel hoge facturen, gelet op mijn belgedrag, maar niet zo hoog”begrijpt het hof dat zijn betwisting niet zover gaat dat hij ook betwist voor een bedrag van € 2.253,48 met 0909-(gok)nummers te hebben gebeld, althans heeft hij zijn betwisting in zoverre niet voldoende onderbouwd. Het hof is dan ook van oordeel dat [abonnee] ter zake een bedrag verschuldigd is van € 2.253,48. In zoverre faalt grief IV. Voor het overige zal het ter zake gevorderde bedrag als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen en slaagt grief IV.

24. De Grieven V en VI richten zich tegen de verwerping in de rechtsoverwegingen (4.7,) 4.8 en 4.9 van het bestreden vonnis van de hiervoor in rechtsoverweging 8, onder 2, sub a en b vermelde verweren en het verweer dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN betaling van de facturen verlangt. Voorts richten die grieven zich tegen het oordeel van de rechtbank dat, kort gezegd, de – door KPN betwiste – stelling van [abonnee] dat [vriendin] namens hem (in zijn aanwezigheid en met zijn medeweten) telefonisch aan KPN heeft verzocht de 0909-(gok)nummers te blokkeren en heeft laten weten dat [abonnee] gokverslaafd was, niet kan leiden tot afwijzing van de vordering.

25. Bij de beoordeling van de verwijten dat KPN is tekortgeschoten in de nakoming van de gestelde afspraak tot blokkering van de 0909-(gok)nummers, dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld, dat zij eigen schuld heeft en dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij nakoming vordert, stelt het hof voorop dat slechts een bedrag van € 2.253,48 ter zake van het bellen naar 0909-(gok)nummers voor toewijzing in aanmerking komt (en de grieven dus slechts in zoverre behandeling behoeven) en dat KPN in dit verband een beroep op de eigen schuld van [abonnee] heeft gedaan. Het hof oordeelt over deze verweren als volgt.

26. In aanmerking nemende:

dat [abonnee] bij elk gesprek met een 0909-(gok)nummer is gewezen op de daaraan verbonden kosten;
dat [abonnee] bovendien door twee eerdere hoge rekeningen over juni en september 2009, waarbij ongeveer € 1.600,-- en € 1.300,-- in verband met het bellen van 0909-(gok)nummers werd gefactureerd en daaruit voortvloeiende betalingsproblemen, alsmede de reactie van zijn vriendin, terdege gewaarschuwd was voor de risco’s van het bellen met deze nummers;
dat door het betalen van voormelde twee hoge rekeningen, naar KPN onbetwist heeft gesteld, het waarschuwingssysteem van KPN, waarbij een telefoonnummer wordt geblokkeerd wanneer sprake is uitzonderlijk “hoogverbruik” (HVB), niet meer reageerde toen [abonnee] vanaf oktober 2009 hoge bedragen verbelde, omdat hij door het systeem werd aangemerkt als “hoogverbruiker”;
dat [abonnee] , geboren op 16 mei 1981, toen hij met de goknummers belde 28 jaar oud was en de consequenties van zijn belgedrag moet hebben begrepen
dat uit de verklaring van [abonnee] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg valt af te leiden dat hij met het gokken op de goksites ook bedragen gewonnen heeft die zijn uitbetaald op zijn bankrekening en het niet zo zou mogen zijn dat [abonnee] van zijn onverantwoorde en verwijtbare gedrag financieel beter zou worden,

is het hof van oordeel dat, zo KPN al op grond van (één van) de voormelde verwijten aansprakelijk zou zijn voor door [abonnee] daardoor geleden schade, deze schade mede te wijten is aan de eigen schuld van [abonnee] , die zodanig is dat een bedrag van ten minste € 2.253,48 voor rekening van [abonnee] zou dienen te blijven. Op grond van voormelde omstandigheden kan naar het oordeel van het hof ook niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat KPN ter zake betaling vordert van een bedrag van € 2.253,48. Het bovenstaande brengt mee dat voormelde verweren, ook als ervan wordt uitgegaan dat [abonnee] een beroep op verrekening heeft gedaan – het hof merkt op dat KPN nakoming vordert, aan de toewijzing waarvan eventuele aansprakelijkheid van KPN jegens [abonnee] niet zonder meer kan afdoen, maar waarvoor een beroep op verrekening nodig is –, er niet toe kunnen leiden dat het bedrag van € 2.253,48 voor het bellen van 0909-(gok)nummers niet voor toewijzing in aanmerking zou komen. Voor zover de grieven V en VI behandeling behoeven falen zij derhalve.

27. Het hof merkt overigens ten aanzien van het gestelde telefoongesprek tussen [vriendin] en KPN over de blokkering van “de goknummers” in augustus 2009 het volgende op. [abonnee] heeft concreet slechts gesteld dat [vriendin] om blokkering heeft verzocht en niet dat KPN daarmee heeft ingestemd. Daarmee heeft hij zijn stelling dat tussen partijen een afspraak is gemaakt, ook gelet op de betwisting door KPN, onvoldoende concreet onderbouwd. Voorts heeft KPN onbetwist gesteld dat causaal verband tussen de gestelde tekortkoming en de schade ontbreekt nu zij niet weet en ook redelijkerwijs niet kan weten welke dienst via een 0909-nummer wordt aangeboden, hetgeen meebrengt dat zij niet elk 0909-goknummer bij voorbaat kan blokkeren en omdat [abonnee] de nummers bovendien steeds had kunnen deblokkeren, hetgeen hij ook al eens eerder (in juli 2009) had verzocht.

Gelet op het bovenstaande gaat het hof aan het aanbod van [abonnee] om [vriendin] en hemzelf als getuigen te doen horen over het gestelde telefoongesprek als niet ter zake dienende voorbij.

28. Grief VII richt zich tegen afwijzing van de reconventionele vordering. Het hof is van oordeel dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen, al omdat het bedrag van € 1.606,-- is betaald door [vriendin] , die geen partij is in deze procedure. Dat zij ten behoeve van [abonnee] een rekening van [abonnee] heeft betaald (vergelijk artikel 6: 30 BW) doet daar niet aan af, nu zij op eigen naam heeft betaald, dus (hooguit) als middellijke vertegenwoordiger, zodat alleen [vriendin] een vordering uit onverschuldigde betaling zou kunnen hebben. Bovendien gaat, blijkens hetgeen hiervoor is overwogen, de aan de terugvordering ten grondslag gelegde stelling dat de tussen partijen gesloten overeenkomst(en) nietig of vernietigbaar is (zijn) niet op. Grief VII faalt derhalve.

29. De grieven VIII tot en met X, gericht tegen toewijzing van de in conventie gevorderde hoofdsom, rente en kosten, slagen in zoverre dat ter zake van het bellen met 0909-(gok)nummers slechts een bedrag toewijsbaar is van € 2.253,48 en het daarboven ter zake gevorderde dient te worden afgewezen. Naast voormeld bedrag dient [abonnee] nog het gevorderde – en niet gemotiveerd betwiste – bedrag ter zake van “gewone abonnement /telefoonkosten” en schadevergoeding wegens gederfde abonnementstermijnen van in totaal € 122,07 (zijnde het verschil tussen de totaal gevorderde hoofdsom van € 34.592,38 en het bedrag van “overige servicenummers BTW-vrij 0909” van € 34.470,31) met rente daarover, te betalen. Nu de vordering slechts voor een gering gedeelte (van minder dan 1/ 15) wordt toegewezen, zullen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen, nu niet voldaan is aan de dubbele redelijkheidstoets. Niet gesteld of gebleken is dat deze kosten (in de gevorderde omvang) gemaakt hadden moeten worden als op basis van € 1,055 per minuut zou zijn gefactureerd.

30. Het bovenstaande brengt mee dat de oppositie slaagt voor zover in conventie niet meer dan € 122,07, met rente, is toegewezen en het verstekarrest zal worden vernietigd. Het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen dient worden vernietigd, voor zover meer is toegewezen dan (€ 2.253,48 + € 122,07 =) € 2.375,55, met rente. De rente zal worden toegewezen vanaf het moment dat de vorderingen opeisbaar waren, dus nadat de betalingstermijn was verstreken, waarbij het hof het verschuldigde bedrag zal berekenen door de op de factuur vermelde minuten (waarbij de seconden zullen worden afgerond) te vermenigvuldigen met € 1,055, vermeerderd met de abonnementskosten/normale belkosten van € 22,50 respectievelijk € 27,51. Het bedrag van € 49,56 ziet op de gematigde schadevergoeding ter zake van gederfde toekomstige termijnen. Ter bevordering van de duidelijkheid zal het hof het in conventie gewezen vonnis geheel vernietigen en een nieuw dictum formuleren.

Het vonnis, voor zover gewezen in reconventie zal worden bekrachtigd.

Nu partijen over en weer deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep (inclusief het verzet) compenseren.

Beslissing

Het gerechtshof:

vernietigt het door dit hof tussen partijen op 18 juni 2013 gewezen verstekarrest

en opnieuw rechtdoende:

vernietigt het tussen partijen door de rechtbank ’s-Gravenhage op 8 februari 2012
in conventiegewezen vonnis

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

in conventie

- veroordeelt [abonnee] om aan KPN te betalen een bedrag van € 2.375,55, te vermeerderen met de wettelijke rente over

€ 717,75 vanaf 26 oktober 2009

€ 1.025,80 vanaf 23 november 2009

€ 582,44 vanaf 24 december 2009

€ 49,56 vanaf 14 januari 2010;

- verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

- compenseert de kosten van de procedure in eerste aanleg, des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen;

- wijst het meer of anders gevorderde af;

bekrachtigt het tussen partijen door de rechtbank ’s-Gravenhage op 8 februari 2012
in reconventiegewezen vonnis;

compenseert de kosten van het hoger beroep (inclusief de kosten van het verzet), des dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.D. Kiers-Becking, M.Y Bonneur en A.A. Rijperman; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 30 juni 2015 in aanwezigheid van de griffier.