Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.158.889/01
Zaaknummer rechtbank : C/10/456925 / KG ZA 14-756
arrest van 14 juli 2015
inzake
Kaag Convent B.V.,
gevestigd te Leiden,
appellante,
hierna te noemen: Kaag Convent,
advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst te Bergambacht,
tegen
1.Robeco Institutional Asset Management B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
advocaat: mr. P.A.C.E. Kortmann te Rotterdam,
hierna te noemen: Robeco,
2.de vennootschap naar vreemd recht Oddo et Cie,
gevestigd te Parijs, Frankrijk,
advocaat: mr. S.H. Bouwers te Amsterdam,
hierna te noemen: Oddo,
geïntimeerden,
hierna gezamenlijk ook te noemen: Robeco c.s..
Het geding
Bij exploot van 28 oktober 2014, tevens houdende vijf grieven, is Kaag Convent in hoger beroep gekomen van een door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen gewezen vonnis van 1 oktober 2014. Bij memorie van antwoord met producties heeft Robeco de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel één grief geformuleerd. Ook Oddo heeft bij memorie van antwoord met producties de grieven bestreden en in voorwaardelijk incidenteel appel één grief geformuleerd.
Vervolgens hebben partijen op 18 mei 2015 de zaak doen bepleiten door hun advocaten aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de voorzieningenrechter in het vonnis van 1 oktober 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1.
Mutual Funds Exchange AB, een onderneming naar Zweeds recht en gevestigd te Zweden (hierna: MFEX), heeft een online beleggingssysteem ontwikkeld dat door diverse (Europese) banken wordt gebruikt om hun klanten in staat te stellen zelf, via de website van de bank, te beleggen in niet-beursgenoteerde beleggingsfondsen. Daarnaast biedt MFEX financiële instellingen haar diensten aan op het gebied van de afwikkeling van aan- en verkooporders.
1.2.
MFEX heeft op 30 juni 2005 met Kaag Convent een “Consulting Agreement” gesloten, op grond waarvan Kaag Convent zou bemiddelen bij de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten tussen MFEX en banken in de Benelux. In deze overeenkomst (hierna: de Consulting Agreement) is onder meer het volgende opgenomen:
“
1 Background and definitions
1 Background and definitions
(..)
1.3
(..)
“Distributor” means any person legally authorized to distribute mutual-funds, including financial advisors, insurance brokers, special fund managers, banks, fund managers, securities brokerage companies and internet brokers.
“Prospect” means a Distributor not having yet entered into an agreement with MFEX
“Services” means MFEX Trading (mutual funds trading), MFEX Technology (account and payment system), and MFEX Information
“Territory” The Netherlands, Belgium, Luxembourg.
(..)
(..)
4.1
Authority
The Consultant shall have the power and authority to market, promote, and receive bids and applications from Prospects for use of the Services in the Territory.
(..)
6. Exclusivity
6.1.
Exclusivity: The Netherlands
With regard to Prospects’ operations in The Netherlands, the Consultant is granted an exclusive right to promote and market the Services, for a three year period starting on the Date of Signing of the Agreement. Upon the elapse of this three year period and under the condition that the Assets under Management are at least € 200,000,000 (market conditions permitting) the exclusivity period will be extended by another three year period. However, during this second three-year period, if it is applicable, exclusivity will apply only with regard to other agents or third parties promoting the Services, and will not, in any manner, restrict MFEX’s own right to market and sell its Services by itself, limited, however, to one contract with a new Distributor per year.
It is understood that exclusivity is expressly conditioned upon Consultant using its best effort to performing its undertakings under this Agreement.
Nothing in this Agreement in general, and in this clause in particular, should be construed to restrict the right of MFEX’s existing Distributors to promote or market MFEX’s Services to their own current or future clients, including in the Netherlands, nor should it be construed to limit MFEX’s right to use its own Trademarks or to license them to its Distributors, including in the Netherlands.
6.2: Non-Exclusivity: Belgium, Luxembourg.
With regards to the rest of the Territory (i.e. Belgium, Luxembourg), MFEX keeps the right to market and sell Services by itself or with the assistance of other consultants or other third parties. (..)
(..)
7.1
Compensation.
If MFEX, at its sole discretion, enters into an agreement with a Prospect, the Consultant shall be entitled to the Commissions set forth below upon execution of such an agreement, provided that: 1) such agreement is signed based upon an Introduction by Consultant during the term of this Agreement, 2) subject agreement directly resulted from the Consultant’s assistance through reports mentioning the relevant contacts taken with the Prospect, (together the “Consultant’s Introduction”)
(…)
7.2.
Commission.
In the event that MFEX generates revenue through a cooperation agreement with a Prospect which resulted from the cumulative conditions of Section 7.1 being met (the Consultant’s Introduction), the Consultant shall be entitled to a commission (“the Commission”) with regard to Net Revenues, after revenue split and passing on of any VAT, if applicable.
(..)”
1.3.
Op 12 januari 2006 heeft [naam 1], destijds medewerker van Robeco Direct N.V. (hierna: Robeco Direct) een e-mail met de volgende inhoud verzonden naar [naam 2], bestuurder van MFEX:
“
Dear mister [naam 2],
Dear mister [naam 2],
My name is [naam 1] and I work for Robeco Direct, a business unit within Robeco Group, a Dutch asset manager. Within the management team of Robeco Direct I’m responsible for finance & operations. Robeco Direct is an online fundbank currently selling Robeco funds, savingsproducts, life insurance and mortgages to retailclients in the Netherlands. We serve our clients (..) through our website (..), callcenter and mail.
We recently decided to add third party mutual funds to our assortment and our now looking into the options how to realize that. Simultaneously we are looking into the possibilities of transforming our (stand alone) retailoperations in Belgium and France into online fund banks also.
Through the website of SNS Fundcoach I learnt of your company and after reading the information on your website I thought it might be interesting to learn a little bit more about the possibilities MFEX would be able to provide to Robeco Direct.
If you also see this as an interesting opportunity, I would like to visit your office together with the managing director of Robeco Direct and member of the management board of Robeco, (..) to learn more about your company.
Please let me know if you think this is a good idea.
Kind regards,
(..)”
1.4.
Op of omstreeks 8 november 2006 hebben Robeco Direct (de rechtsvoorgangster van Robeco) en haar 100%-dochteronderneming Banque Robeco SA (hierna: Banque Robeco) (een rechtsvoorgangster van Oddo) een overeenkomst gesloten met MFEX, op grond waarvan MFEX in ieder geval diensten onder de naam ‘MFEX Trading’ en ‘MFEX Funds Information’ heeft geleverd aan beide partijen. Deze overeenkomst, ook aangeduid als de Agreement, is door Robeco Direct en Banque Robeco ieder voor zich ondertekend.
1.5.
MFEX heeft de Consulting Agreement met Kaag Convent eind 2007 opgezegd.
1.6.
Bij brief van 7 november 2011 heeft Kaag Convent MFEX onder meer het volgende geschreven:
“
(..) Kaag Convent introduced the MFEX-system to a large number of Dutch financial institutions, such as Triodos Bank, Robeco, Zwitserleven, KAS Bank, Binck Bank (Syntel) and ING. In as far as the institutions contracted with MFEX, Kaag Convent is entitled to commission and/or, in as far as MFEX breached Kaag Convent’s exclusivity right or any other provision of the Consulting Agreement or acted tortiously towards Kaag Convent (..) my client is entitled to claiming damages.(..)
(..) Kaag Convent introduced the MFEX-system to a large number of Dutch financial institutions, such as Triodos Bank, Robeco, Zwitserleven, KAS Bank, Binck Bank (Syntel) and ING. In as far as the institutions contracted with MFEX, Kaag Convent is entitled to commission and/or, in as far as MFEX breached Kaag Convent’s exclusivity right or any other provision of the Consulting Agreement or acted tortiously towards Kaag Convent (..) my client is entitled to claiming damages.(..)
Kaag Convents holds MFEX liable for payment of the commission due to it pursuant to the Consulting Agreement, and/or for damages resulting from MFEX’ breach of the exclusivity granted to Kaag Convent and/or related tortious acts by MFEX. Kaag Convent will claim statutory interest on the amount due as from the dates that each amount became due and payable, and in any event as from 14 November 2011.
I request that you provide me with an overview of the quarterly proceeds MFEX has generated since 30 June 2005 in respect of each Triodos Bank, Robeco, Zwitserleven, KAS Bank, Binck Bank (Syntel), ING and all other companies listed on any of the Prospect Lists, having an office in the Benelux. (..)”
1.7.
Kaag Convent heeft vanaf september 2011 Robeco Direct verzocht informatie over (kort gezegd) de overeenkomst van MFEX met Robeco Direct te verstrekken. Robeco Direct heeft daarop de overeenkomst van MFEX met Robeco Direct en Banque Robeco toegezonden en per e-mail vragen van Kaag Convent beantwoord. Aanvullende bescheiden zijn, ondanks verzoeken van Kaag Convent daartoe, niet verstrekt.
1.8.
Op 30 mei 2014 heeft Kaag Convent Robeco gevraagd om Kaag Convent een afschrift te sturen van een groot aantal documenten die zien op de (uitvoering van de) overeenkomst tussen Robeco Direct en MFEX.
1.9.
Kaag Convent heeft ook aan (de rechtsvoorgangsters van) Oddo om afgifte van documenten ter zake van de overeenkomst met MFEX. Oddo heeft niet aan dit verzoek voldaan.
2. Kaag Convent heeft gevorderd dat Robeco en Oddo op de voet van artikel 843a Rv zou worden veroordeeld tot afgifte van een exacte kopie van (samengevat):
- computerbestanden of -uitdraaien waaruit met betrekking tot de periode 1 november 2006 tot en met de datum van het te wijzen vonnis alle individuele geldstromen van MFEX naar Robeco Direct en Robeco Institutional Asset Management en vice versa uit hoofde van hun respectieve contractuele verhoudingen blijken;
- alle “written revenue statement(s)” als bedoeld in art. 5 van de Agreement, die door of namens MFEX aan Robeco Direct respectievelijk Robeco Institutional Asset Management zijn verstrekt of verzonden;
- het besluit c.q. de notulen van omstreeks september 2006 waarin bestuur van Robeco Direct besliste dat een samenwerking zou worden aangegaan met MFEX;
- de correspondentie waarmee de Agreement en/of de side-Agemeent is/zijn beëindigd;
en Oddo tot afgifte van exacte kopieën van (samengevat):
- computerbestanden of -uitdraaien waaruit met betrekking tot de periode 1 november 2006 tot en met de datum van het te wijzen vonnis alle individuele geldstromen van MFEX naar Banque Robeco en Oddo en vice versa blijken;
- alle “written revenue statement(s)” als bedoeld in art. 5 van de Agreement, die door of namens MFEX aan Banque Robeco / Oddo zijn verstrekt of verzonden;
- het besluit c.q. de notulen van omstreeks september 2006 waarin het bestuur van (destijds) Banque Robeco SA besliste dat een samenwerking zou worden aangegaan met MFEX;
- de correspondentie waarmee de Agreement is beëindigd;
één en ander zowel wat voor wat betreft Robeco als wat betreft Oddo op straffe van een dwangsom van € 50.000,= ineens, te vermeerderen met een onmiddellijk nadien ingaande dwangsom van € 10.000 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat niet aan de verplichting tot afgifte wordt voldaan.
3. De voorzieningenrechter te Rotterdam heeft de vorderingen van Kaag Convent bij vonnis van 1 oktober 2014 afgewezen. Tegen dat oordeel richten zich de grieven. In hoger beroep vordert Kaag Convent – samengevat – dat haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen alsnog worden toegewezen, met dien verstande dat zij de periode waarop de gevorderde stukken betrekking hebben uitbreidt tot aan de datum van het in deze te wijzen arrest.
4. De onderhavige zaak kenmerkt zich erdoor dat Kaag Convent afgifte van stukken vordert van Robeco en Oddo, die van belang zijn of kunnen zijn in een geschil tussen haar en MFEX, waaromtrent nog geen procedure aanhangig is of is geweest. Volgens Kaag Convent is MFEX toerekenbaar te kort geschoten in de nakoming van de Consulting Agreement. Kaag Convent is, kort samengevat, van mening dat Kaag Convent uit hoofde van de Consulting Agreement gedurende de eerste drie jaar van die overeenkomst exclusief bevoegd was, ook met uitsluiting van MFEX zelf, om het MFEX-systeem in Nederland aan de man te brengen. Kaag Convent zou als enige gesprekspartner van Nederlandse financiële instellingen optreden en MFEX behoorde geen contact met deze instellingen te hebben buiten Kaag Convent om. Deze verplichting is MFEX volgens Kaag Convent niet nagekomen, onder meer in relatie tot Robeco en Oddo. Kaag Convent stelt de gevraagde bescheiden nodig te hebben om de omvang van de tekortkoming en/of de door MFEX aan haar verschuldigde schadevergoeding te kunnen vaststellen.
5. De voorzieningenrechter heeft overwogen dat een eerste vereiste voor toewijzing van een vordering op de voet van artikel 843a lid 1 Rv is dat degene die de vordering instelt, daarbij een rechtmatige belang heeft. Voorshands achtte de voorzieningenrechter een dergelijk belang aanwezig indien door de verzoekende partij voldoende aannemelijk is gemaakt dat de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft Kaag Convent onvoldoende onderbouwd dat zij jegens MFEX aanspraak kan maken op commissie of schadevergoeding wegens schending van de Consulting Agreement.
6. Met de grieven 1 en 2 voert Kaag Convent aan dat de voorzieningenrechter, bij de beoordeling van haar belang als bedoeld in artikel 843a Rv, is uitgegaan van een onjuiste uitleg van de Consulting Agreement door te oordelen dat daarin besloten ligt dat het ook gedurende de eerste drie jaar van de looptijd van die overeenkomst voor MFEX mogelijk was om zelf overeenkomsten te sluiten binnen het gebied waarop de Consulting Agreement betrekking had. Het hof is met Kaag Convent van oordeel dat de voorzieningenrechter met deze uitleg van de Consulting Agreement voorbij gezien aan de derde volzin van artikel 6.1 van de Consulting Agreement, waaruit volgt dat MFEX pas bij verlenging van de overeenkomst met drie jaar zelf het recht krijgt om haar diensten te promoten. Kaag Convent brengt voorts terecht naar voren dat artikel 7 van de Consulting Agreement – naar volgt uit de niet voor misverstand vatbare tekst daarvan – zo moet worden verstaan, dat daarin is neergelegd dat MFEX nooit verplicht zal zijn om overeenkomsten te sluiten met door Kaag Convent aangedragen “
prospects”, maar niet dat MFEX deze overeenkomsten gedurende de eerste drie jaar van de looptijd van de Consulting Agreement zonder tussenkomst van Kaag Consult mag aangaan. In zoverre slagen de tegen het oordeel van de voorzieningenrechter gerichte grieven.
prospects”, maar niet dat MFEX deze overeenkomsten gedurende de eerste drie jaar van de looptijd van de Consulting Agreement zonder tussenkomst van Kaag Consult mag aangaan. In zoverre slagen de tegen het oordeel van de voorzieningenrechter gerichte grieven.
7. Het hof komt daarmee toe aan de stellingen van Kaag Convent – verwoord in de grieven 4 en 5 – dat zij een rechtmatig belang als bedoel in artikel 843a Rv heeft bij afgifte van de gevorderde stukken. Kaag Convent wijst in dit verband onder meer op een arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 13 mei 2014, waarin een soortgelijke vordering van Kaag Convent tegen Triodos Bank is toegewezen.
Het hof zal hieronder onderscheid maken tussen de positie van Robeco en die van Oddo. Met de voorzieningenrechter gaat het hof ervan uit dat een rechtmatig belang als bedoeld in artikel 843a Rv aanwezig is indien Kaag Convent voldoende aannemelijk maakt dat de gevraagde bescheiden relevant zijn voor het onderbouwen van een niet op voorhand kansloze vordering
8. Ten aanzien van de van Oddo gevraagde documenten is het hof van oordeel dat voorshands niet voldoende aannemelijk is dat deze bescheiden relevant zijn voor een niet voorshands kansloze vordering. Daartoe is redengevend dat de rechtsvoorgangster Banque Robeco S.A., met wie MFEX een overeenkomst sloot, gevestigd was in Frankrijk en daarom op grond van artikel 1.3 juncto artikel 4.1 van de Consulting Agreement niet viel onder het “
Territory” als bedoeld in de Consulting Agreement. Kaag Convent heeft in dit verband aangevoerd dat de beslissing om met MFEX in zee te gaan ook voor Banque Robeco S.A. feitelijk is genomen door het Nederlandse hoofdkantoor van Robeco, en dat daarom de in Frankrijk door Banque Robeco S.A. te maken omzet viel onder het bereik van de Consulting Agreement. Het hof volgt Kaag Convent daarin niet. Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat het Nederlandse hoofdkantoor feitelijk het besluit heeft genomen om met MFEX in zee te gaan, hetgeen Robeco gemotiveerd betwist, is zonder nadere onderbouwing niet in te zien hoe in Frankrijk door Banque Robeco uitgevoerde transacties vallen onder “
Prospects operations in The Netherlands”als bedoeld in artikel 6.1 van de Consulting Agreement. Ook artikel 4.1 van de Consulting Agreement vermeldt uitdrukkelijk dat de exclusiviteit betrekking heeft op “
use of the Services in the Territory”. Ten aanzien van Oddo is de vordering van Kaag Convent dan ook niet toewijsbaar.
Territory” als bedoeld in de Consulting Agreement. Kaag Convent heeft in dit verband aangevoerd dat de beslissing om met MFEX in zee te gaan ook voor Banque Robeco S.A. feitelijk is genomen door het Nederlandse hoofdkantoor van Robeco, en dat daarom de in Frankrijk door Banque Robeco S.A. te maken omzet viel onder het bereik van de Consulting Agreement. Het hof volgt Kaag Convent daarin niet. Zelfs als aangenomen zou moeten worden dat het Nederlandse hoofdkantoor feitelijk het besluit heeft genomen om met MFEX in zee te gaan, hetgeen Robeco gemotiveerd betwist, is zonder nadere onderbouwing niet in te zien hoe in Frankrijk door Banque Robeco uitgevoerde transacties vallen onder “
Prospects operations in The Netherlands”als bedoeld in artikel 6.1 van de Consulting Agreement. Ook artikel 4.1 van de Consulting Agreement vermeldt uitdrukkelijk dat de exclusiviteit betrekking heeft op “
use of the Services in the Territory”. Ten aanzien van Oddo is de vordering van Kaag Convent dan ook niet toewijsbaar.
9. Ten aanzien van de van Robeco gevraagde documenten geldt het volgende. Door Robeco is aangevoerd dat zij geen “
prospect” was als bedoeld in de Consulting Agreement, omdat Robeco eigener beweging contact heeft gelegd met MFEX en daarbij dus geen sprake was van tussenkomst door Kaag Convent. Kaag Convent voert in de eerste plaats aan dat zij wel degelijk contact heeft gelegd met Robeco en voorts dat het MFEX, gezien de exclusiviteit van Kaag Convent, hoe dan ook niet vrijstond om met Robeco in onderhandeling te treden. MFEX had Kaag Convent in de gelegenheid moeten stellen om het contact met Robeco verder te leggen. Naar het oordeel van het hof is er, in het licht van de bewoordingen van de Consulting Agreement, niet bij voorbaat uitgesloten dat Kaag Convent op de voet van artikel 7.1 recht heeft op commissie of op schadevergoeding. De Consulting Agreement zelf bepaalt immers niet eenduidig wat tussen partijen geldt in het geval een in Nederland gevestigde gegadigde zich gedurende de (eerste drie jaar van de) looptijd van de Consulting Agreement rechtstreeks tot MFEX wendt en vervolgens een overeenkomst tot stand komt. Dat verschil van mening mogelijk is (welk verschil van mening zal moeten worden uitgevochten tussen Kaag Convent en MFEX) maakt echter niet dat de vordering van Kaag Convent op voorhand kansloos is.
prospect” was als bedoeld in de Consulting Agreement, omdat Robeco eigener beweging contact heeft gelegd met MFEX en daarbij dus geen sprake was van tussenkomst door Kaag Convent. Kaag Convent voert in de eerste plaats aan dat zij wel degelijk contact heeft gelegd met Robeco en voorts dat het MFEX, gezien de exclusiviteit van Kaag Convent, hoe dan ook niet vrijstond om met Robeco in onderhandeling te treden. MFEX had Kaag Convent in de gelegenheid moeten stellen om het contact met Robeco verder te leggen. Naar het oordeel van het hof is er, in het licht van de bewoordingen van de Consulting Agreement, niet bij voorbaat uitgesloten dat Kaag Convent op de voet van artikel 7.1 recht heeft op commissie of op schadevergoeding. De Consulting Agreement zelf bepaalt immers niet eenduidig wat tussen partijen geldt in het geval een in Nederland gevestigde gegadigde zich gedurende de (eerste drie jaar van de) looptijd van de Consulting Agreement rechtstreeks tot MFEX wendt en vervolgens een overeenkomst tot stand komt. Dat verschil van mening mogelijk is (welk verschil van mening zal moeten worden uitgevochten tussen Kaag Convent en MFEX) maakt echter niet dat de vordering van Kaag Convent op voorhand kansloos is.
10. Vervolgens dient, voor zover het gaat om de van Robeco gevraagde stukken, de vraag te worden beantwoord of aan toewijzing van de vordering in de weg staat dat Kaag Convent de stukken nodig heeft in verband met een rechtsbetrekking tussen haar en MFEX en dat Robeco in dat verband is te beschouwen als een derde. Met partijen gaat het hof ervan uit dat de enkele omstandigheid dat Robeco moet worden aangemerkt als “derde” op zichzelf niet aan toewijzing van de vordering in de weg staat.
11. Deze omstandigheid is wel van belang in verband met het beroep dat Robeco heeft gedaan op artikel 843a lid 4 Rv. Daarin is bepaald dat degene die de stukken onder zijn berusting heeft niet gehouden is aan de vordering te voldoen, indien redelijkerwijs aangenomen kan worden dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd. Robeco heeft daartoe aangevoerd dat Kaag Convent de stukken waar het om gaat ook kan vragen van MFEX. Het gaat immers om stukken die zijn uitgewisseld of betrekking hebben op de tussen Robeco en MFEX gesloten overeenkomst. Het ligt veel meer voor de hand dat Kaag Convent deze stukken vraagt van MFEX en niet van Robeco, nu MFEX de tegenpartij van Kaag Convent is in het geschil (de rechtsbetrekking) waar de stukken op zien, aldus Robeco.
12. Kaag Convent heeft hierover naar voren gebracht dat MFEX, ondanks een verzoek daartoe, niet vrijwillig bereid is gebleken de desbetreffende stukken aan Kaag Convent te verschaffen. Tussen Kaag Convent en MFEX is bovendien in de Consulting Agreement afgesproken dat geschillen tussen hen zullen worden beslecht door middel van arbitrage bij de Zweedse Kamer van Koophandel. Kaag Convent is niet in staat die arbitrageprocedure aanhangig te maken wegens de daarmee gemoeide hoge kosten. Een externe procesfinancier is slechts bereid de Zweedse arbitrageprocedure (voor) te financieren, indien vooraf voldoende duidelijkheid bestaat over de omvang van de schadevergoeding die in de Zweedse procedure gevorderd kan worden. Om daarvan een inschatting te kunnen maken, zijn de van Robeco (en Oddo) gevraagde gegevens nodig, omdat aan de hand daarvan de commissie of schadevergoeding van Kaag Convent kan worden vastgesteld.
13. Het hof oordeelt als volgt. De door Kaag Convent gevraagde stukken hebben betrekking op de relatie tussen Robeco en MFEX, zodat moet worden aangenomen dat (ook) MFEX over deze stukken beschikt. Robeco heeft voorts onbetwist gesteld, dat de Zweedse arbitrageprocedure die MFEX en Kaag Convent zijn overeengekomen, de mogelijkheid biedt om stukken (van MFEX) op te vragen. De door Robeco in het geding gebrachte “Rules for Expedited Arbitrations 2010” van de Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce bepalen immers in artikel 26 lid 3: “
At the request of a party, the Arbitrator may order a party to produce any documents or other evidence which may be relevant to the outcome of the case”.Het hof is van oordeel dat het feit dat de stukken kunnen worden verkregen van MFEX in dit geval meebrengt dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder het verschaffen van de stukken door Robeco is gewaarborgd.
At the request of a party, the Arbitrator may order a party to produce any documents or other evidence which may be relevant to the outcome of the case”.Het hof is van oordeel dat het feit dat de stukken kunnen worden verkregen van MFEX in dit geval meebrengt dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder het verschaffen van de stukken door Robeco is gewaarborgd.
Kaag Convent heeft onvoldoende gemotiveerd toegelicht waarom het voor haar te bezwaarlijk is deze stukken van MFEX te verkrijgen. Dat MFEX in der minne niet bereid is gebleken de gevraagde stukken – voorafgaand aan een in Zweden aanhangig te maken arbitrageprocedure - te verschaffen, is door Kaag Convent onvoldoende onderbouwd. Zij heeft één aan MFEX gerichte brief van haar advocaat overgelegd van 7 november 2011 (zie randnummer 1.8 hierboven) waarin om de stukken is gevraagd. Verder heeft zij een e-mail van haar advocaat aan MFEX van 13 september 2013 in het geding gebracht waarin naar de brief van 7 november 2011 wordt verwezen, maar niet nogmaals om afgifte van de stukken wordt gevraagd. Een weigering van MFEX kan daaruit niet worden afgeleid. Ook de stelling dat Kaag Convent de arbitrageprocedure in Zweden niet kan bekostigen en dat een externe procesfinancier als voorwaarde stelt dat de in deze procedure gevraagde documenten beschikbaar komen, is door Kaag Convent niet met stukken onderbouwd. Zowel haar financiële onvermogen als de keuze om arbitrage overeen te komen met MFEX vormen bovendien omstandigheden die geheel in de sfeer van Kaag Convent liggen. Hier tegenover staat het belang van Robeco, dat zij – als financiële instelling – niet door verzoeken van derden wordt genoodzaakt om vertrouwelijke stukken af te geven aangaande betrekkingen die zij met haar relaties onderhoudt. Het belang van Kaag Convent om op een minder kostbare wijze aan stukken te komen die zij nodig heeft in haar relatie tot MFEX weegt niet op tegen dit belang van Robeco.
14. De conclusie is dat de grieven 3 en 4 ongegrond zijn, hetgeen meebrengt dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter – met verbetering van gronden – zal bekrachtigen. De vijfde grief van Kaag Convent (die ziet op de proceskostenveroordeling) behoeft geen afzonderlijke bespreking en is eveneens ongegrond. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele appel van Robeco en Oddo behoeft bij deze stand van zaken geen bespreking. MFEX zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, waaronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten. Deze worden zowel aan de zijde van Robeco als aan de zijde van Oddo begroot op € 704,= aan griffierecht en € 2.682,= (3 punten in tarief II) aan kosten advocaat. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente is toewijsbaar als hieronder weergegeven.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Kaag Convent in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Robeco begroot op € 704,= aan griffierecht en € 2.682,= aan kosten advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Kaag Convent in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van Oddo begroot op € 704,= aan griffierecht en € 2.682,= aan kosten advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. D.A. Schreuder, C.A. Joustra en L. Reurich en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 juli 2015 in aanwezigheid van de griffier.