ECLI:NL:GHDHA:2015:1745

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.152.636/01

Zaaknummer rechtbank : C/10/449995 / KG ZA 14-397

arrest in kort geding van 7 juli 2015

inzake

1.[appellant 1],

wonende te [woonplaats],

2. ECTY B.V.,

wonende te Capelle aan den IJssel,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant 1] c.s.,

advocaat: mr. W.R. Kastelein te Zwolle,

tegen

[naam],

wonende te [woonplaats],

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. J.P.M. Borsboom te Rotterdam.

1.Het geding

Na het tussenarrest van 30 september 2014 heeft een comparitie van partijen plaats gevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens heeft [appellant 1] c.s. een memorie van grieven genomen waarin hij veertien grieven heeft aangevoerd. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

2.Beoordeling van het hoger beroep

2.1.

De door de rechtbank in het vonnis van 26 mei 2014 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Met inachtneming van de door [appellant 1] c.s. in zijn grief 1 aan de orde gestelde, in de opsomming in het door [appellant 1] c.s. bestreden vonnis naar zijn mening ten onrechte ontbrekende feiten, schetst het hof de feiten die voor het geschil in appel van belang zijn als volgt.

De maatschap Radiologen LangeLand Ziekenhuis te Zoetermeer (hierna: de maatschap) bestaat uit een aantal radiologen, werkzaam in het LangeLand Ziekenhuis te Zoetermeer. Op 1 augustus 2011 behoorden tot deze maatschap de maten [appellant 1], [T] (inmiddels via zijn besloten vennootschap ECTY BV), [L], [K] en [M]. De afspraken tussen deze maten zijn vastgelegd in een op 12 februari 2007 ondertekende maatschapsovereenkomst.
[M] had zijn (arbeids-)inbreng in de maatschap in 2011 teruggebracht tot 50% en is met ingang van 1 januari 2012 uitgetreden.
Met het oog op het vertrek van [M] is de maatschap op zoek gegaan naar één of meer nieuwe vennoten. De toenmalige maatschapsvoorzitter [K] heeft namens de maatschap in de eerste helft van 2011 gesprekken gevoerd met mogelijke nieuwe vennoten, onder wie [geïntimeerde]. In het kader van die gesprekken heeft [K] de financiële problemen waarmee het LangeLand Ziekenhuis destijds kampte en de daarmee gepaard gaande onzekerheid over de toekomst van het ziekenhuis, aangesneden.
Met ingang van 1 augustus 2011 is [geïntimeerde] voor 50% van de gebruikelijke werktijd als radioloog gaan werken voor de maatschap.
In 2013 hebben [K] en [L] de maatschap verlaten.
[geïntimeerde] heeft van 1 augustus 2011 tot en met december 2013 maandelijks (in de regel) een bedrag ontvangen overeenkomend met een voorschot op de winst als ware zij vennoot, welk voorschot 50% (naar rato van haar arbeidsinzet) bedroeg van een gewoon winstaandeel, toegekend aan een vennoot met een full time arbeidsinbreng.
In 2012 en/of in 2013 is met [geïntimeerde] gesproken over een mede door haar te tekenen maatschapscontract.
De jaarrekening 2011 is in of omstreeks februari 2013 in concept toegezonden aan de vennoten van de maatschap en aan [geïntimeerde]. Deze jaarrekening gold als vastgesteld, nadat (ook) [geïntimeerde] geen opmerkingen had geuit over de inhoud van het concept.
Naar aanleiding van vragen van de accountant van de maatschap in het kader van het opmaken van de jaarrekening over 2012, is ertussen partijen in november en december 2013 een e-mailwisseling ontstaan, waarin onder meer de vraag aan de orde is gekomen of [geïntimeerde] lid was van de maatschap. [T] heeft [geïntimeerde] per e-mail van 9 december 2013 verzocht om duidelijkheid te geven over de vraag of [geïntimeerde] als lid van de maatschap moet worden gezien. Hij heeft [geïntimeerde] verzocht om vóór 12 december 2013 te antwoorden, waarbij het ontbreken van een antwoord als ontkenning van het lidmaatschap van de maatschap zou worden gezien.
Bij e-mailbericht van 12 december 2013 heeft [T] onder meer het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:
In een e-mailbericht van 23 december 2013 heeft [geïntimeerde] aan onder anderen [appellant 1] en [T] geschreven:
In een e-mail van 11 januari 2014 heeft [geïntimeerde] aan [T] onder meer
Op 12 januari 2014 heeft [T] in een e-mailbericht geantwoord:
Op 30 januari 2014 heeft [geïntimeerde] een e-mail met, onder meer, de volgende inhoud gezonden aan [T]:
Bij brief van 11 februari 2014 heeft de raadsvrouw van [appellant 1] c.s. namens de maatschap onder meer aan [geïntimeerde] geschreven:
Bij brief van 13 februari 2014 heeft [geïntimeerde] de maatschap gesommeerd (kort gezegd) haar de gebruikelijke (voorschot-)betalingen te blijven doen.
[geïntimeerde] is met ingang van 21 januari 2015 niet meer werkzaam voor de maatschap.

2.2.

In eerste instantie heeft de voorzieningenrechter [appellant 1] c.s., bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in conventie veroordeeld te bewerkstelligen dat aan [geïntimeerde] zolang zij als radiologe in het LangeLand Ziekenhuis werkzaam zal zijn, met ingang van 1 januari 2014 maandelijks een beloning wordt betaald die pro rata gelijk is aan een winstaandeel met de bijbehorende voorwaarden, met dien verstande dat a) zolang het ziekenhuis de maatschap een maandelijks voorschot van € 91.000,-- toekent, [geïntimeerde] tenminste € 9.000,-- per maand als voorschot op het winstdeel ontvangt, b) de bevoorschottingen over de reeds verstreken maanden in 2014 uiterlijk één week na de betekening van het vonnis moeten zijn betaald en c) waarbij de reeds aan [geïntimeerde] betaalde bedragen voor haar werkzaamheden op deze nabetaling in mindering mogen worden gebracht. [appellant 1] c.s. is verboden om het bedrag van € 7.631,-- dat in de concept-jaarrekening 2012 is vermeld als schuld van [geïntimeerde] in verrekening te (doen) brengen met, dan wel op enige andere wijze in mindering te (doen) brengen. De voorzieningenrechter heeft [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding veroordeeld.
In reconventie had [appellant 1] c.s. gevorderd dat (hoofdzakelijk weergegeven) [geïntimeerde] zou worden veroordeeld de ontvangen winstdelen (subsidiair: onder aftrek van een waarneemvergoeding, meer subsidiair onder aftrek van een teveel betaald voorschot van € 7.631,--). Deze vorderingen heeft de voorzieningenrechter afgewezen.

2.3.

In appel vordert [appellant 1] c.s. de vernietiging van het bestreden vonnis en (alsnog) afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van haar, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd – tot betaling aan [appellant 1] c.s. van € 115.200,-- wegens te veel ontvangen winstaandeel over de periode 2012 tot 21 januari 2015, te verhogen met wettelijke rente, binnen 14 dagen na de dag van het arrest, op straffe van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of per dagdeel dat aan de veroordeling niet wordt voldaan. Voorts vordert hij de veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties en in de nakosten.

2.4.

Met
grief 1heeft [appellant 1] c.s. aandacht gevraagd voor het ontbreken van enkele feiten in de feitenopsomming in het bestreden vonnis. Aan dat bezwaar is hiervoor tegemoet gekomen door uitbreiding, in de door hen gewenste zin, van de opsomming van feiten die relevant zijn voor de beoordeling. Andere gevolgen kunnen aan de grief niet verbonden worden.

2.5.

In
grief 2wijst [appellant 1] c.s. er op er van rauwelijks dagvaarden in eerste instantie geen sprake is geweest. Hij heeft in het kort geding in eerste instantie niet aangevoerd en begrijpt niet waarom de voorzieningenrechter daar een overweging aan heeft gewijd. [appellant 1] c.s. heeft dit nu recht gezet. De grief behoeft geen behandeling.

2.6.

Met
grief 3bestrijdt [appellant 1] c.s. het oordeel van de voorzieningenrechter dat er sprake is van een spoedeisend belang.
Deze grief strandt. Het enkele feit dat [geïntimeerde] uit de mededelingen door of namens de maatschap moest opmaken dat de maatschap de vergoeding van een (gemiddeld) voorschot van € 9.000,-- per maand eenzijdig terug zou brengen naar een vergoeding ter hoogte van ongeveer de helft van het tot dan ontvangen bedrag, verschaft(e) haar een spoedeisend belang. Op de bij de beoordeling van een geldvordering in kort geding te betrekken aannemelijkheid van het bestaan van de gestelde vordering en het zogenaamde restitutierisico ([appellant 1] c.s. bespreekt dat risico in
grief 4) zal het hof na de inhoudelijke behandeling van het geschil terugkomen, namelijk in r.o. 2.16.
Dat de voorzieningenrechter de zaak geschikt heeft geacht om te worden beoordeeld in kort geding, bestrijdt [appellant 1] c.s. met
grief 5, maar tevergeefs. De omstandigheid dat dit geschil, zoals [appellant 1] c.s. aanvoert, alleen beoordeeld kan worden met inachtneming van “alle omstandigheden van het geval” werpt geen gewicht in de schaal. Het hof volgt [appellant 1] c.s. niet in zijn visie dat de in deze zaak te beantwoorden vragen zo ingewikkeld zijn dat dit geschil zich niet leent voor een beoordeling in kort geding met het oog op het treffen van een voorlopige voorziening.

2.7.

De
grieven 6 tot en met 10hebben betrekking op de kern van het geschil van partijen; deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

2.8.

Het hof begrijpt het standpunt van [appellant 1] c.s. zo dat [geïntimeerde] tot december 2013 betalingen zijn gedaan in overeenstemming met de (in de ogen van [appellant 1] c.s.: gerechtvaardigde) veronderstelling dat [geïntimeerde] als vennoot van de maatschap had te gelden. Nu [appellant 1] c.s. in december 2013 moest vaststellen dat [geïntimeerde] zich niet als vennoot beschouwde wil hij, met terugwerkende kracht, de vergoedingen die aan [geïntimeerde] zijn voldaan herzien en alsnog afstemmen op het in zijn ogen gebruikelijke waarnemerstarief, dat hij ook vanaf januari 2014 wenst te hanteren.
Het hof zal eerst beoordelen hoe de rechtsverhouding tussen [geïntimeerde] en de maatschap vanaf het moment dat [geïntimeerde] voor de maatschap werkzaam was, gekwalificeerd moet worden.

2.9.

Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] beoogd opvolger was van vennoot [M], die in 2011 deels, en met ingang van 2012 volledig, uit de maatschap trad. Aangenomen moet worden dat deze ‘opvolging’ plaats zou vinden op de voet van het bepaalde in artikel 12 lid 2 van het maatschapscontract uit 2007, zodat [geïntimeerde] het aandeel in de maatschap van [M] (voor 50%) overgedragen zou worden, waaraan de overige vennoten alsdan medewerking zouden verlenen. Duidelijk was, ook voor [appellant 1] c.s., dat die opvolging niet al in 2011 of met ingang van 1 januari 2012 gestalte had gekregen. [appellant 1] c.s. stelt immers zelf dat hij in de veronderstelling verkeerde dat de onderhandelingen tussen [geïntimeerde] en [M] in goede harmonie verliepen, toen [geïntimeerde] al enige tijd werkzaam was voor de maatschap, en hij ging ervan uit dat de onderhandelingen enige tijd in beslag zouden nemen. Dat laatste blijkt, naar voorshands moet worden aangenomen, uit de (eerst bij memorie van antwoord overgelegde) e-mail van 8 juni 2012 van [K] – die toen nog deel uitmaakte van de maatschap – aan [U]. [K] realiseerde zich kennelijk dat de goodwill-kwestie niet eenvoudig te regelen zou zijn, zo moet uit de formulering van [K] in diens e-mail worden opgemaakt. Ook de e-mail van [geïntimeerde] aan onder anderen [appellant 1] c.s. van 4 december 2012 heeft [appellant 1] c.s. duidelijk moeten maken dat [geïntimeerde] tot op dat moment nog geen overeenstemming had bereikt met [M] over door haar te betalen goodwill. Uit de tekst van deze e-mail kon niet worden opgemaakt dat [geïntimeerde] verwachtte alsnog op korte termijn overeenstemming te bereiken. Bovendien heeft [appellant 1] c.s. zich bij lezing van de e-mail moeten realiseren dat de financiële positie van het LangeLand Ziekenhuis voor [geïntimeerde] kennelijk van wezenlijk belang was voor de regeling die zij met [M] zou treffen over de vergoeding voor diens aandeel in de goodwill.
Bij gebreke van overeenstemming met [M] was er ultimo 2012 (nog) geen sprake van overname van de goodwill en aldus van opvolging. Er zijn geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit af te leiden zou zijn dat opvolging alsnog in de loop van 2013 heeft plaatsgevonden.

2.10.

Houvast voor de conclusie dat [geïntimeerde] vennoot is geworden van de maatschap anders dan door opvolging van [M], bijvoorbeeld door (stilzwijgend tot stand gekomen) wilsovereenstemming over toetreding, is niet te vinden in het door [appellant 1] c.s. gestelde noch in de door partijen overgelegde producties. Juist omdat [geïntimeerde] klaarblijkelijk geacht werd het maatschapsaandeel van [M] over te nemen en hem aldus op te volgen, moet er sprake zijn van bijzondere feiten of omstandigheden die ertoe leiden aan te nemen dat [geïntimeerde] reeds zou zijn toegetreden tot de maatschap voordat de opvolging van [M] rond was. Dat daarover, uitdrukkelijk of stilzwijgend, wilsovereenstemming is bereikt, blijkt uit niets, terwijl ook geen omstandigheden naar voren zijn gebracht die het vertrouwen op toetreding, waarop [appellant 1] c.s. zich beroept, rechtvaardigde. De stelling dat [geïntimeerde] [appellant 1] c.s. zou hebben ‘misleid’ door de schijn te wekken wel tot de maatschap te zijn toegetreden, volgt het hof niet.

2.11.

Hoewel er dus nog geen sprake was van opvolging van [M] en overdracht van diens aandeel in de maatschapspraktijk, is [geïntimeerde] gehonoreerd (en naar het hof begrijpt, behandeld) als lid van de maatschap met een arbeidsinzet van 50% van de volledige werktijd. Aangenomen moet worden dat dit gebeurde in de verwachting dat [geïntimeerde] tot overeenstemming zou komen met [M] over diens opvolging als vennoot. Voor zover niet expliciet met [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt om voor haar, vooruitlopend op de opvolging van [M], de condities die voor vennoten gelden toe te passen – uit het relaas van [geïntimeerde] kan het hof niet opmaken met wie en wanneer de door haar gestelde afspraken concreet zouden zijn gemaakt – heeft [geïntimeerde] er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat dit de bedoeling van de maatschap was. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] werkzaam is geweest op basis van een overeenkomst van opdracht, in welk kader voor haar condities golden (in het bijzonder: een arbeidsbeloning, een aantal vrije dagen) zoals die van kracht waren tussen de vennoten.
De stelling van [appellant 1] c.s. dat radiologen die niet als vennoot in de praktijk van de maatschap werkzaam waren, nooit een winstaandeel als ware zij vennoot ontvangen maar altijd een waarnemersvergoeding, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Het is zeer wel mogelijk dat met [geïntimeerde], uitdrukkelijk of stilzwijgend, een andere regeling is getroffen dan voor andere waarnemers gebruikelijk is, temeer waar [geïntimeerde] als beoogd opvolger, en dus als toekomstig vennoot, gold. Of en in hoeverre voor de heer Seijen (ook) een uitzondering was gemaakt op deze door [appellant 1] c.s. gepresenteerde regel, kan daarom in het midden worden gelaten.

2.12.

In het voorgaande ligt al besloten het oordeel van het hof dat de maatschap niet eenzijdig kan besluiten tot vermindering van het honorarium van [geïntimeerde] met terugwerkende kracht (tot 1 januari 2012 of tot 1 augustus 2011). Dat honorarium kwam haar immers toe op basis van de overeenkomst van opdracht.
Indien [appellant 1] c.s. vanaf 1 januari 2014 niet langer gebonden wilde zijn aan de vergoeding ter hoogte van een maatschapsaandeel, dan had hij de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] moeten beëindigen door opzegging of door ontbinding. Opzegging van de overeenkomst van opdracht – al of niet met inachtneming van een op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid in acht te nemen redelijke opzegtermijn – heeft kennelijk niet plaats gevonden. De enkele mededeling van [appellant 1] c.s. dat voor [geïntimeerde] in de toekomst een ander honorarium zou gelden (namelijk de in de visie van [appellant 1] c.s. gangbare waarnemersvergoeding, die als het “op de gebruikelijke wijze berekende loon”, artikel 7:405 lid 2 BW, zou hebben te gelden) is een niet geoorloofde eenzijdige wijziging van de overeenkomst van opdracht, en kan niet als een opzegging (gecombineerd met het aanbod een nieuwe overeenkomst van opdracht onder aangepaste condities) worden beschouwd. Naar het voorlopig oordeel van het hof bleef daarom de overeenkomst van opdracht met [geïntimeerde] onder de tot december 2013 gebruikelijke condities ook na 1 januari 2014 van kracht.

2.13.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat geen van de grieven 6 tot en met 10 doel treft.

2.14.

Grief 11strandt evenzeer, gelet op hetgeen is overwogen naar aanleiding van de grieven 6 tot en met 10. In de toelichting stelt [appellant 1] c.s. zich terecht op het standpunt dat de voorziening die in eerste instantie is getroffen te ruim is, omdat [appellant 1] c.s. alleen zolang [appellant 1] c.s. zelf werkzaam is in het LangeLand Ziekenhuis (en, begrijpt het hof, vennoot is van de maatschap) kan bewerkstelligen dat aan [geïntimeerde] een (voorschot op haar) winstaandeel wordt uitgekeerd. Toch geeft deze klacht geen reden tot aanpassing van het dictum van de voorzieningenrechter nu [geïntimeerde] inmiddels niet meer werkzaam is voor de maatschap zodat [appellant 1] c.s. geen belang meer heeft bij de door hem bepleite beperking van de voorziening.

2.15.

Met
grief 12beklaagt [appellant 1] c.s. zich over het oordeel van de voorzieningenrechter om te verbieden een bedrag van € 7.631,-- te verrekenen of in mindering te brengen op hetgeen verschuldigd is aan [geïntimeerde].
Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] steeds voorschotten heeft ontvangen en dat de omvang van haar respectieve winstaandelen eerst vast zal komen te staan als de jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 en een tussentijdse jaarrekening over de periode 1 januari 2015-21 januari 2015 zijn vastgesteld. De maatschap zal [geïntimeerde] vanzelfsprekend de gelegenheid moeten geven zich uit te laten over de concepten van die jaarrekeningen.
[appellant 1] c.s. voert aan dat over 2012 een bedrag van € 7.631,-- verrekend kan worden omdat [geïntimeerde] dat bedrag in 2012, naar uit de (nog niet vastgestelde) jaarrekening blijkt, teveel heeft ontvangen. Naar de mening van [appellant 1] c.s. kon [geïntimeerde] slechts aanspraak maken op een winstaandeel van 10%, niet van 11,1%, omdat [geïntimeerde] teveel vakantiedagen zou hebben opgenomen.
Naar het oordeel van het hof kan voorshands niet de conclusie worden getrokken dat [geïntimeerde] over 2012 teveel heeft ontvangen. Dat teveel opgenomen vakantiedagen grond bieden voor verlaging van het winstaandeel kan zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet geconcludeerd worden. Voor zover [appellant 1] c.s. heeft willen stellen dat het bedrag van € 7.631,-- een vordering wegens teveel genoten vakantiedagen behelst, had hij zijn vordering, ook in kort geding, deugdelijk moeten onderbouwen, wat hij niet heeft gedaan.
Deze grief treft daarom geen doel. Dat geldt ook, zo blijkt uit al het voorgaande, voor
grief 13, waarmee [appellant 1] c.s. klaagt over de afwijzing van alle vorderingen in reconventie.

2.16.

Het hof is van oordeel dat de (omvang van de) vordering van [geïntimeerde] voldoende aannemelijk is geworden om de veroordeling zoals die door de voorzieningenrechter is getroffen, te rechtvaardigen. Er zijn geen omstandigheden gebleken die, gelet op het evidente belang van [geïntimeerde] de – naar het voorlopig oordeel in dit kort geding – haar toekomende vergoeding voor haar arbeidsinzet onverkort te ontvangen, rechtvaardigen dat de vordering wegens een restitutierisico niet of slechts deels wordt toegewezen.

2.17.

De slotsom is dat het hof het vonnis van de voorzieningenrechter zal bekrachtigen. [appellant 1] c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten. De kostenveroordeling zal, als door [geïntimeerde] verzocht, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 mei 2014;
veroordeelt [appellant 1] c.s. in de kosten van het geding, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak begroot op € 308,-- wegens griffierecht, en op € 1.788,-- wegens salaris advocaat (2 punten, tarief II);
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, A.A. Rijperman en M.M. Olthof en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 juli 2015in aanwezigheid van de griffier.