ECLI:NL:GHDHA:2015:128 - Gerechtshof Den Haag - Hoger beroep in vechtscheiding over hoofdverblijf minderj...

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 28 januari 2015

Zaaknummers : 200.145.588/01 en 200.145.599/01

Rekestnummers rechtbank : FA RK 12-3781 en FA RK 13-8552

Zaaknummers rechtbank : C/09/41663 en C/09/453564

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoeker, tevens incidenteel verweerder, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. M.K. de Menthon Bake te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verweerster, tevens incidenteel verzoekster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. A.J.G. Jukema te Bergschenhoek.

Op grond van het bepaalde in artikel 810 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de raad voor de kinderbescherming te Den Haag,

hierna te noemen: de raad.

PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP

De man is op 22 april 2014 in hoger beroep gekomen van de beschikkingen van 9 januari 2013 en 21 januari 2014 van de rechtbank Den Haag.

De vrouw heeft op 10 juni 2014 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.

De man heeft op 23 juli 2014 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

van de zijde van de man:

- op 29 april 2014 een brief van 28 april 2014 met bijlage,

- op 1 september 2014 een V-formulier van diezelfde datum met bijlagen;

- op 8 september 2014 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage.

van de zijde van de vrouw:

- op 2 september 2014 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen.

De zaak is op 12 september 2014 mondeling behandeld.

Ter zitting waren aanwezig:

de man, bijgestaan door zijn advocaat;
de vrouw, bijgestaan door haar advocaat.

De raad is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.

PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN

Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikkingen.

Bij beschikking van 9 januari 2013 heeft de rechtbank - kort samengevat -:

een onderzoek bevolen uit te voeren door mevrouw drs. Singendonk als deskundige (verder: de deskundige) teneinde partijen als mediator te begeleiden bij het opstellen van een ouderschapsplan en tot het verrichten van een ouderschapsonderzoek voor het geval partijen niet tot een overeenkomst komen, waarbij een oordeel van de deskundige gevraagd wordt als overwogen in het lichaam van de beschikking;
de behandeling met betrekking tot het verzoek tot verdeling en verrekening aangehouden tot 15 mei 2013 pro forma opdat partijen stukken in het geding kunnen brengen en overleg met elkaar kunnen voeren;
iedere verdere definitieve beslissing ten aanzien van het echtscheidingsverzoek met nevenvoorzieningen aangehouden tot 15 mei 2013 pro forma.

Bij beschikking van 21 januari 2014 heeft de rechtbank:

bepaald dat de minderjarige de hoofdverblijfplaats zal hebben bij de vrouw. Deze bepaling is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
het verzoek tot vaststelling van het hoofdverblijf bij de man afgewezen;
een zorgregeling vastgesteld en deze regeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard,
de behandeling met betrekking tot het verzoek tot verdeling aangehouden tot 15 februari 2014 pro forma opdat partijen overleg met elkaar kunnen voeren omtrent de afwikkeling van het huwelijksvermogen en zo nodig stukken in het geding kunnen brengen,
iedere verdere beslissing ten aanzien van de verdeling en de proceskosten aangehouden.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast:

partijen zijn gehuwd op 19 juli 2006 en zijn de ouders van [minderjarige], geboren [in]2007 te [geboorteplaats], hierna te noemen: de minderjarige;
partijen hebben bij notariële akte van 18 juli 2005 huwelijkse voorwaarden opgemaakt, kort gezegd inhoudende een uitsluiting van elke gemeenschap van goederen zonder een verrekenbeding;
bij beschikking van 24 december 2013 van de rechtbank Den Haag is tussen partijen de echtscheiding uitgesproken en iedere verdere beslissing pro forma aangehouden tot 21 januari 2014.

BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

1. In geschil zijn:

het hoofdverblijf van de minderjarige;
de zorgregeling;
de afwikkeling van de vermogensrechtelijke gevolgen van het huwelijk van partijen.

2. De man verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikkingen te vernietigen voor wat betreft de hoofdverblijfplaats van de minderjarige, de zorgregeling en de verdeling en in zoverre, opnieuw rechtdoende:

te bepalen dat de minderjarige zijn hoofdverblijf zal hebben bij de man,

een zorgregeling vast te stellen zoals weergegeven in het beroepschrift;

te bepalen dat de vrije verkoopwaarde bij lege oplevering van de echtelijke woning, bestaande uit beide appartementsrechten, als één object zal worden getaxeerd per 8 november 2010, verder met inachtneming van de feitelijke en juridische status (gemeentelijk monument met publiekrechtelijke beperkingen op het eigendomsrecht, op 8 november 2010 mede inhoudend (i) de verplichting de appartementsrechten terug te brengen in de feitelijke toestand van juni 2010 (ten aanzien van [A]), en (ii) een wijzigingsverbod (ten aanzien van [A] en [B]) in onderlinge samenhang, en met inachtneming van hetgeen de man hieromtrent heeft gesteld in randnummer 33 en bijlage 50 bij de herziene versie van zijn verweerschrift op aanvullend op het verzoekschrift tot echtscheiding, tevens houdende een nevenvoorziening tevens houdende zelfstandig verzoek, gedateerd 6 november 2012, door twee registertaxateurs die beiden lid van de NVM zijn en niet zijn betrokken geweest bij de taxatie van de echtelijke woning in 2010, aan te wijzen door de man uit vijf door de vrouw op te geven personen die aan deze eisen voldoen, op kosten van de man, althans zodanig te beschikken als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,

te bepalen dat bij de bepaling van de omvang van het bouwdepot op 8 november 2010, althans bij de tussen partijen te maken afrekening in verband met het bouwdepot, mede in acht genomen moet worden:

de op 8 november 2010 reeds aan het bouwdepot gedeclareerde, maar op 8 november nog niet uitbetaalde bedragen;
de op 8 november 2010 reeds aangegane verplichtingen, die na 8 november 2010 aan het bouwdepot werden gedeclareerd en ten laste van het bouwpakket werden vergoed;

te bepalen dat artikel 14 lid 5 van Pro de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden zo uitgelegd dient te worden dat de man op dat beding een beroep toekomt voor zover dat beroep de in dat beding genoemde periode van vijf jaar niet te boven gaat, althans zodanig te beschikken als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren,

de proceskosten te compenseren.

3. De vrouw bestrijdt het beroep en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, al dan niet met verbetering dan wel aanvulling van de gronden de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn beroep ter zake het onder 2 c, d en e verzochte, dan wel zijn grieven dienaangaande ongegrond te verklaren. Voorts verzoekt de vrouw het hof de grieven van de man ter zake de wijziging van het hoofdverblijf van de minderjarige en de grieven ter zake de door de rechtbank vastgestelde zorgregeling ongegrond te verklaren en dit verzoek af te wijzen. In incidenteel appel verzoekt de vrouw het hof de zorgregeling vast te stellen overeenkomstig hetgeen door de vrouw naar voren is gebracht in alinea 36 van het verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, althans zodanig te beschikken als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren. In voorwaardelijk incidenteel appel verzoekt de vrouw de in de verdeling van de eenvoudige gemeenschap van de appartementsrechten betreffende de appartementen [A] en [B] te betrekken de vrije waarde in het economisch verkeer vast te stellen op € 825.000,- inclusief het saldo ten behoeve van de nog te realiseren verbouwingswerkzaamheden dan wel op een zodanige waarde vast te stellen als het hof in goede justitie zal vermenen te behoren, en te verklaren dat het bepaalde in artikel 14 sub Pro 5 van de huwelijkse voorwaarden niet van toepassing is. De vrouw verzoekt de kosten van de procedure in hoger beroep tussen partijen te compenseren.

4. De man verzet zich daartegen en verzoekt het hof, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de verzoeken van de vrouw in (voorwaardelijk) incidenteel appel af te wijzen.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

5. Het hof overweegt als volgt. De thans in hoger beroep bestreden beschikking van 21 januari 2014 is een beschikking waarin de rechtbank door een uitdrukkelijk dictum een einde heeft gemaakt aan een deel van het verzochte, te weten aan het deel van het verzoek dat betrof de zorgregeling en de hoofdverblijfplaats. In zoverre is sprake van een eindbeschikking. Op grond van vaste rechtspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegen de gehele beschikking, ook tegen het interlocutoire gedeelte (dat wil zeggen het tussenbeschikkingscomponent) daarvan, ondanks het feit dat tegen tussenbeschikkingen geen hoger beroep openstaat, tenzij de rechter anders heeft bepaald of art. 75 lid 1 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing is. Het betoog van de vrouw dat geen sprake is van samenhangende vorderingen waardoor geen hoger beroep open staat, faalt naar het oordeel van het hof. De onderhavige procedure betreft een echtscheidingsprocedure en in dat licht bezien hebben de diverse verzoeken van de man in hoger beroep voldoende connexiteit. De man is dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep. Dit leidt er toe dat ook de eerdere tussenbeschikking van 9 januari 2013 bij de beoordeling wordt betrokken.

Hoofdverblijf van de minderjarige

6. De man acht het noodzakelijk dat het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem wordt bepaald. Hij meent dat de vrouw volhardt in haar weigering om te communiceren over aangelegenheden betreffende de minderjarige. De man verwijst daarbij naar het deskundigenrapport van 17 december 2013. Voorts stelt de man dat de vrouw niet altijd juiste uitvoering geeft aan de vastgestelde zorgregeling. Met wijziging van het hoofdverblijf bedoelt de man dat het adres waar de minderjarige in de (gemeentelijke basisadministratie; het hof begrijpt:) huidige basisregistratie personen staat ingeschreven wordt gewijzigd. Volgens de man zal deze maatregel de vrouw duidelijk maken dat de communicatie tussen partijen op gang moet komen om te voorkomen dat de minderjarige klem komt te zitten tussen zijn ouders. De vrouw geeft op een eigengereide en voor de man onnavolgbare wijze uitvoering aan de zorgregeling. Voor de ontwikkeling van de minderjarige is communicatie tussen de ouders onontbeerlijk. De officiële instanties zullen de man na wijziging aanschrijven betreffende bepaalde aangelegenheden indien het hoofdverblijf van de minderjarige wordt gewijzigd, zodat de man daarvan op de hoogte blijft. Volgens de man deelt de vrouw deze informatie thans niet met hem.

7. De vrouw heeft daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, stellende dat zij de man wel degelijk door middel van een schriftje informeert. Naar de mening van de vrouw vloeit de wens van de man om het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem te bepalen uit zijn drang om controle te houden op de vrouw. De man gaat bij zijn verzoek voorbij aan hetgeen de deskundige in haar rapport heeft geadviseerd aan de rechtbank. Ook de communicatie vanuit de man verloopt niet altijd goed.

8. Het hof overweegt als volgt. Op grond van artikel 1:253a, tweede lid, Burgerlijk Wetboek (verder: BW) heeft de rechtbank een regeling inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag vastgesteld, inhoudende de beslissing bij welke ouder de minderjarige zijn verblijfplaats heeft. Ingevolge het eerste lid van voormeld artikel neemt de rechter een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.

9. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat de communicatie tussen de ouders al geruime tijd niet goed verloopt. Partijen zijn daarvoor bij beschikking van 9 januari 2013 naar de deskundige verwezen. Zij heeft bij deskundigenbericht van 16 april 2013 (overgelegd als productie XXIII bij het beroepschrift) geconcludeerd dat het niet in het belang van de minderjarige lijkt om tot een wijziging van een hoofdverblijf over te gaan. De minderjarige gedijt goed in de huidige regeling, aldus de deskundige.

10. Op basis van het vorenstaande heeft de rechtbank de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bepaald bij de moeder. In hetgeen de vader in hoger beroep naar voren heeft gebracht, ziet het hof geen aanleiding om die hoofdverblijfplaats te wijzigen. Er is een zeer uitgebreide zorgregeling vastgesteld door de rechtbank, die ook thans in hoger beroep grotendeels wordt gehandhaafd. Niet is vast komen te staan dat die regeling niet goed verloopt. Dat de communicatie tussen partijen nog steeds niet tot nauwelijks verbeterd is, doet daar niet aan af. Een wijziging van het hoofdverblijf is in de visie van het hof ook niet de geëigende manier om dit, zoals de man wenst, op gang te brengen. Het hof acht het in het belang van de minderjarige, die al geruime tijd zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder heeft, wenselijk dat zijn hoofdverblijfplaats wordt gehandhaafd. Het hof zal dan ook de bestreden beschikking ten aanzien van de hoofdverblijfplaats van de minderjarige bekrachtigen.

Zorgregeling

Reguliere zorgregeling

11. Het hof overweegt met betrekking tot de reguliere zorgregeling als volgt. Naar het oordeel van het hof hebben de ouders niet, althans onvoldoende, onderbouwd waarom de door de rechtbank vastgestelde reguliere zorgregeling aangepast dient te worden. Zo heeft de vader bepaalde tijdstippen “vrijdag na 15.00 uur” gewijzigd in “vrijdag na school” en “vanaf 8.45 uur” gewijzigd in “vanaf 9.00 uur”. Die wijzigingen zijn in het geheel niet onderbouwd. Ook ziet het hof geen aanleiding om - zoals de vrouw verzoekt - de door de rechtbank vastgestelde regeling in die zin te wijzigen dat de minderjarige niet meer bij de man verblijft in de week volgend op het weekend dat de minderjarige bij de vrouw verblijft op dinsdag vanaf 16.00 uur (na zwemles) tot de daaropvolgende donderdagochtend. De enkele omstandigheid dat de minderjarige op die dagen ook bij vriendjes verblijft, is daartoe onvoldoende. Het hof ziet dan ook geen aanleiding om de bestreden beschikking ten aanzien van de reguliere zorgregeling te vernietigen dan wel aan te passen.

Vakanties en feestdagen

12. Partijen zijn het erover eens dat de vakanties en feestdagen 50/50 worden verdeeld en dat een vakantie begint op het moment dat de school uitgaat en eindigt op het moment dat de school weer begint. De vrouw heeft zulks gepreciseerd in het begin om 15.00 uur en het eindigen om 8.45 uur, waartegen de man zich heeft verzet. Het hof acht het niet noodzakelijk dat die tijdstippen worden gepreciseerd, aangezien dit volgt uit het schoolrooster van de minderjarige. Tussen partijen is niet in debat dat voormelde start- en eindregeling ook geldt wanneer de vakantie wordt vooraf gegaan of gevolgd door een studie dag of extra vrije dag. In voormeld deskundigenbericht zijn partijen voorlopig overeengekomen dat de extra vrije dag in de vakantie valt. Daar is de vrouw het thans niet mee eens. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw – gelet op de gemotiveerde betwisting daarvan - onvoldoende gemotiveerd onderbouwd waarom de eventuele extra vrije dag thans de reguliere regeling dient te volgen. Het hof sluit dan ook aan bij de voormeld deskundigenbericht en bepaalt dat de extra vrije dag in de vakantie valt.

13. Tussen partijen is niet in geschil dat indien sprake is van een extra vakantieweek of dagen, deze dagen gelijk tussen de ouders worden verdeeld in die zin dat de reguliere (weekend)regeling wordt uitgebreid tot woensdag 12.00 uur, respectievelijk aanvangt op woensdag 12.00 uur. Het hof zal zulks dan ook bepalen.

14. Verder is tussen partijen niet in debat dat vakanties voor de reguliere zorgregeling gaan.

Zomervakantie

15. Het hof constateert dat partijen het erover eens zijn dat de zomervakantie bij helfte moet worden verdeeld. Voorts begrijpt het hof uit de stellingen van partijen dat zij wensen dat de vakantie wordt verdeeld in vier blokken: a) twee weken bij de ene ouder, b) twee weken bij de andere ouder, c) één week bij de ene ouder, d) één week bij de andere ouder. Onweersproken is namens de vrouw verzocht dat de minderjarige in 2015 in week 1, 2 en 5 bij de man verblijft en 3, 4 en 6 bij de vrouw. Het hof gaat ervan uit dat partijen in de daarop volgende jaren overeenkomen dat de minderjarige in de oneven jaren in de zomervakantie in de weken 1, 2 en 5 bij de man en 3, 4 en 6 bij de vrouw verblijft en de even jaren in de weken 1, 2 en 5 bij de vrouw en 3, 4 en 6 bij de man.

16. Tussen partijen staat vast dat het wisselmoment valt op zaterdag om 17.00 uur is. Op 2016 valt het wisselmoment op zondag 24 juli 2016 in verband met de verjaardag van de vrouw.

Kerstvakantie

17. Partijen zijn het erover eens dat de minderjarige in de kerstvakantie in de even jaren tot zaterdag 17.00 uur bij de man verblijft, ongeacht of de kerstdagen in deze week of een gedeelte ervan vallen. In de oneven kalenderjaren verblijft de minderjarige die week bij de vrouw. In de tweede week verblijft de minderjarige in de even jaren bij de vrouw tot zaterdag 17.00, ongeacht of oud en nieuw in deze week of een gedeelte ervan vallen. Het hof zal aldus bepalen.

Voorjaars- en herfstvakantie

18. Partijen zijn bij de deskundige over de voorlopige zorgregeling overeengekomen dat de minderjarige in de even jaren bij de man verblijft en in de oneven jaren bij de vrouw tijdens de herfst- en voorjaarsvakantie. De vrouw verzoekt dit ook in hoger beroep, terwijl de man verzoekt dat de minderjarige elk jaar bij hem is in de voorjaarsvakantie en bij de vrouw in de herfstvakantie. De man zou graag elk jaar met de minderjarige willen skiën in de voorjaarsvakantie. Het hof willigt dit verzoek niet in. Het hof acht het in het belang van de minderjarige dat hij ook één maal per twee jaren in de voorjaarsvakantie bij zijn moeder is en, zonodig ook met haar op vakantie kan gaan. Het hof bepaalt dan ook dat de minderjarige in de even jaren bij de man verblijft en in de oneven jaren bij de vrouw tijdens de herfst- en voorjaarsvakantie.

Meivakantie/ Oranjevakantie

19. Zowel de man als de vrouw heeft verzocht te bepalen dat de minderjarige gedurende de meivakantie/Oranjevakantie in de oneven jaren de eerste week tot zaterdag 17.00 uur bij de man verblijft en de tweede week tot zaterdag 17.00 uur bij de vrouw. In de even jaren is dat andersom. Het hof zal zulks dan ook bepalen. Het hof ziet geen noodzaak om - zoals de vrouw verzoekt - te bepalen dat indien de week eindigt in het regulier weekend van de vrouw, de minderjarige bij haar verblijft tot maandag totdat hij naar school gaat bij de vrouw, aangezien dit reeds uit de reguliere zorgregeling volgt. Voorts hebben partijen overeenstemming met betrekking tot de mei-/Oranjevakantie in die zin dat als slechts sprake is van één week vakantie, de verdeling plaatsvindt conform het principe van een extra week.

Pasen en Pinksteren

20. De man stelt zich conform de voorlopige zorgregeling die partijen hebben opgesteld bij de deskundige op het standpunt dat Pasen, Pinksteren en Hemelvaart de reguliere regeling volgen waarbij de extra dagen die door school worden gegeven behoren tot het weekend. De vrouw meent dat moet worden bepaald dat de minderjarige tijdens Pasen en Pinksteren in de oneven jaren de eerste dag vanaf 9.00 uur tot volgende dag 9.00 uur bij de man is en de tweede dag vanaf 9.00 uur tot de volgende dag totdat de minderjarige naar school gaat bij de vrouw, en in de even jaren de eerste dag van 9.00 uur tot de volgende dag 9.00 uur bij de vrouw is en de tweede dag vanaf 9.00 uur bij de man is tot de volgende dag totdat de minderjarige naar school gaat, zoals de rechtbank heeft vastgesteld. Voorts verzoekt zij te bepalen dat de minderjarige in de oneven jaren bij de man verblijft en in de even jaren bij de vrouw gedurende Hemelvaartsdag en Sinterklaas. Het hof is van oordeel dat met betrekking tot Pasen, Pinksteren en Hemelvaart de reguliere regeling dient te worden gevolgd waarbij de extra dagen behoren tot het aansluitende weekend. Gelet op het onweersproken verzoek van de vrouw met betrekking tot Sinterklaas, zal het hof bepalen dat de minderjarige die dag in de oneven jaren bij de man verblijft en in de even jaren bij de vrouw.

21. Als één of beide partijen wenst af te wijken van de vakantieregeling, dan zullen zij in onderling overleg moeten treden. Het hof is van oordeel dat, anders dan de man verzoekt, niet op voorhand kan worden bepaald dat een dergelijk overleg ten minste achttien maanden voor aanvang van de betreffende vakantie dient te zijn.

22. Voorts zijn partijen als volgt overeengekomen:

De ouders kunnen voor elkaar niet uitmaken hoe ze hun vakanties met de minderjarige moeten doorbrengen. Dus ook al kiest een ouder ervoor om in een schoolvakantie met de minderjarige thuis te blijven in een aan hem/haar toebedeelde week dan kan dat en gaat de andere ouder daar met respect mee om.

Indien voor een reisbestemming een negatief reisadvies is uitgegeven zal de betreffende ouder de minderjarige niet meenemen naar deze reisbestemming.

De ouders geven elkaar vier weken voordat een van hen met de minderjarige op reis naar het buitenland gaat (althans zo vroeg mogelijk) het formulier waarin de ouder toestemming geeft voor het reizen. De ontvangende ouder tekent dit en zorgt dat het binnen een week terug is.

De ouders zorgen ervoor dat de minderjarige iedere derde dag in een vakantie met de andere ouder belt. De ouder bij wie de minderjarige dan is, neemt het initiatief om te bellen. Neemt de andere ouder niet op dan belt deze laatste zelf op een later tijdstip terug.

In aanvulling op het vorenstaande heeft de vrouw verzocht te bepalen in aanvulling op c)
“met de benodigde kopie van het paspoort van de ouder die toestemming verleent”en daarnaast:

“De ouders zullen de minderjarige zowel tijdens de vakanties en tijdens de reguliere regeling nooit zonder toezicht van een volwassene alleen laten.

De ouder met wie de minderjarige op vakantie gaat, geeft aan de andere ouder de bestemming van de reis door (land, plaats en hotelaccommodatie of anderszins), alsmede de wijze van vervoer. Indien per vliegtuig wordt gereisd, geeft de betreffende ouder de vliegmaatschappij, de vluchtnummers en de vluchttijden van de heen- en terugreis voorafgaande aan de vakantie aan de andere ouder door.

Indien per ferry wordt gereisd geeft de ene ouder aan de andere ouder de rederij, de plaats van vertrek alsmede de vertrektijden en aankomsttijden door.

De ouder die met de minderjarige op reis naar het buitenland gaat, laat de andere ouder via een sms-bericht dan wel met behulp van een ander medium weten dat ze zijn aangekomen op de plaats van bestemming.”

Naar het oordeel van het hof zijn voormelde verzoeken niet op de wet gestoeld, maar onderdeel van de ouderlijke verantwoordelijkheid van partijen. Het is aan de ouders om op verantwoorde wijze daaraan invulling te geven. Het hof gaat er van uit dat partijen dit ook zullen doen. Voormelde verzoeken worden dan ook afgewezen.

Verjaardag minderjarige

23. Het hof constateert dat beide partijen verzoeken dat de minderjarige in de even jaren op zijn verjaardag bij de man verblijft en in de oneven jaren bij de vrouw, zodat het hof aldus zal beslissen.

Verjaardagen familieleden, Vader- en Moederdag

24. Het hof zal in overeenstemming met de onweersproken verzoeken van de vrouw bepalen dat de minderjarige op de dag van de geboorte/verjaardag van een halfbroer of –zus verblijft de minderjarige bij de ouder tot wiens gezin dit kind behoort en dat hij op de verjaardag van zijn grootouders zal verblijven bij de betreffende ouder.

25. Evenals de rechtbank, zal het hof op grond van de onweersproken verzoeken van de vrouw bepalen dat de minderjarige op Vaderdag en op de verjaardag van de man, bij hem verblijft. Voorts zal het hof bepalen dat de minderjarige op Moederdag en op de verjaardag van de vrouw bij haar verblijft.

26. De moeder heeft verzocht om de verjaardagen aan te laten vangen om 9.00 uur tot de volgende dag 9.00 uur dan wel totdat de minderjarige naar school gaat, indien de minderjarige op de betreffende dag school heeft dan vangt deze dag aan nadat de minderjarige uit school komt tot de volgende ochtend 9.00 uur. De man heeft dit verzoek niet weersproken, zodat het hof dit zal toewijzen.

27. Namens de vrouw is onweersproken verzocht om te bepalen dat indien de verjaardag en de bijzondere dag(en) in een vakantie vallen, de vakantieregeling prevaleert, tenzij de verjaardag die van de man of de vrouw betreft. Het hof zal zulks bepalen.

Vermogensrechtelijke afwikkeling van de gevolgen van het huwelijk van partijen

Niet alle verzoeken van de vrouw weergegeven

28. De man klaagt dat de rechtbank in haar beschrijving van het verzochte van de vrouw niet het verzoek van de vrouw heeft opgenomen, strekkende tot benoeming van een deskundige ter zake de na te melden appartementsrechten. Het hof gaat voorbij aan die klacht. Weliswaar is het wenselijk dat de verzoeken van partijen volledig worden weergegeven, maar dit neemt niet weg dat daartoe geen wettelijke verplichting bestaat. Bovendien geldt dat partijen in hoger beroep ten volle in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten en verzoeken nader toe te lichten, zodat de feitelijke gang van zaken in eerste aanleg in het midden kan blijven.

Eenvoudige gemeenschappen

29. Niet ter discussie staat dat partijen de volgende vermogensbestanddelen in gemeenschappelijk eigendom hebben:

de appartementsrechten gelegen aan de [adres] [A] en [B] te [plaats] (gezamenlijk hierna te noemen: de voormalige echtelijke woning);

de in verband met die rechten aangegane hypothecaire geldlening (mede ten behoeve van een bouwdepot) en spaarpolis).

Toedeling van de voormalige echtelijke woning

30. De rechtbank heeft in de beschikking van 9 januari 2013 vastgesteld dat partijen beogen de voormalige echtelijke woning en de daarbij behorende hypothecaire geldlening aan de man toe te delen.

31. Ter zitting in hoger beroep heeft de vrouw haar verzoek in incidenteel hoger beroep aldus gewijzigd dat zij verzoekt toedeling van voormalige echtelijke woning aan de man tegen een waarde van € 825.000,-, althans de verdeling vast te stellen conform artikel 3:185 BW Pro en wel in die zin dat de verkoop van de voormalige echtelijke woning wordt gelast.

32. Partijen zijn in een hevige strijd verwikkeld rondom de voormalige echtelijke woning. De rechtbank heeft in de beschikking van 9 januari 2013 geoordeeld dat de voormalige echtelijke woning dient te worden getaxeerd en daarbij diverse uitgangspunten geformuleerd met betrekking tot de waardering. De man heeft in hoger beroep een uitgebreid scala aan stellingen met betrekking tot de door de rechtbank genoemde taxatie in hoger beroep naar voren gebracht op basis waarvan de opdracht gewijzigd c.q. aangevuld moet worden. De vrouw stelt zich op het standpunt dat de taxatie achterwege kan blijven. Zij verwijst naar een taxatierapport van [makelaar], makelaars en taxateurs BV van 24 juni 2010, waarin is aangegeven dat de onderhandse verkoopwaarde vrij van huur en gebruik na voltooiing van de verbouwing van de voormalige echtelijke woning een beloop heeft van € 770.000,-. De vrouw meent dat de waarde van de voormalige echtelijke woning in redelijkheid dient te worden bepaald op de hoogte van de aan partijen verstrekte hypothecaire geldlening ten bedrage van € 825.000,-, inclusief het bouwdepot waarvoor de begrote werkzaamheden nog dienden te worden uitgevoerd. De man daarentegen betoogt dat de voormalige echtelijke woning op de peildatum (8 november 2010) € 437.000,- waard is.

33. Het hof oordeelt als volgt. Partijen twisten over de vraag welke methode als uitganspunt heeft te gelden voor de waardering van de voormalige echtelijk woning op basis van de feitelijke situatie op de peildatum, 8 november 2010. Het hof komt aan de beantwoording van deze vraag echter niet toe nu de man niet heeft aangetoond dat hij, mede gelet op de hoogte van de hypothecaire leningen, de toedeling van de woning aan hem kan financieren. Ook als uit zou worden gegaan van zijn waarderingsuitgangspunten – waarbij de huidige waarde van de hypothecaire leningen zo merkt het hof op, de waarde van de voormalige woning ruimschoots overtreft – is volstrekt onzeker of de man de toedeling van de woning zou kunnen financieren. De vrouw heeft de stelling van de man dat hij daartoe in staat zou zijn uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist. Het had op de weg van de man gelegen om zijn stelling, nader te onderbouwen en van de nodige bewijsstukken te voorzien door bijvoorbeeld overlegging van de jaarstukken van zijn BV en de aangiftes Inkomstenbelasting over de jaren 2011 tot heden. De man heeft dit niet gedaan. Ook het overzicht van zijn inkomen dat kennelijk aan de rechtbank is overgelegd, maar thans niet in hoger beroep, is zoals door de vrouw onbetwist is gesteld, niet onderbouwd met jaarstukken. Ook heeft de man geen offerte voor een hypothecaire lening of financiële toezegging anderszins overgelegd. Ter zitting is in dit kader namens de man naar voren gebracht dat destijds de financiering door partijen gezamenlijk al erg lastig was. Het hof kan derhalve in het licht van de vooromschreven feiten niet anders dan vaststellen dat de man financieel niet in staat is de woning over te nemen zodat de woning niet aan de man kan worden toegedeeld. Het hof is daarbij van oordeel dat in redelijkheid niet van de vrouw gevergd kan worden dat thans een kostbare en tijdrovende waardering zal plaatsvinden, terwijl nadien zou kunnen blijken dat de man niet in staat is de voormalige echtelijke woning te financieren.

34. Anders dan de man is het hof van oordeel dat uit artikel 14 sub Pro 5 niet voortvloeit dat de voormalige echtelijke woning maximaal vijf jaren na datum ontbinding van het huwelijk van partijen onverdeeld zal blijven zodat hij niet gehouden is voor het verloop van deze termijn het aandeel van de vrouw in de woning over te nemen. Deze bepaling dient in het licht te worden bezien van het geheel aan afspraken dat partijen bij huwelijkse voorwaarden met elkaar hebben gemaakt. Daarbij is het hof met de vrouw van oordeel dat gelet op het bepaalde in artikel 14 sub Pro 3 uit artikel 14 sub Pro 5 voortvloeit dat de daarin bepaalde termijn ziet op de situatie waarin, ingeval van echtscheiding, degene die het merendeel van de zorg heeft voor de minderjarige kinderen in de voormalige echtelijke woning blijft wonen. Nu deze situatie zich hier niet voordoet, kan de man zich niet met succes op deze bepaling beroepen.

35. Ingevolge artikel 3:185 lid 1 BW Pro kan de rechter, voor zover de deelgenoten over een verdeling niet tot overeenstemming kunnen komen, op vordering van de meest gerede partij de wijze van verdeling gelasten of zelf de verdeling vaststellen, rekening houdende naar billijkheid zowel met de belangen van partijen als met het algemeen belang.

Nu de woning niet aan de man kan worden toegedeeld zal het hof conform het subsidiaire verzoek in incidenteel hoger beroep van de vrouw de verdeling van de gemeenschappelijke woning conform artikel 3:185 BW Pro vast stellen en wel aldus dat de verkoop van deze woning wordt gelast.

36. Voornoemde verkoop zal dienen te geschieden door een gezamenlijke opdracht van partijen aan een makelaar in onroerend goed. Indien partijen niet binnen vier weken na datum beschikking gezamenlijk een makelaar daartoe opdracht hebben gegeven, dan zal het hof bepalen dat de voormalige echtelijke woning door [makelaar], [adres], aan een derde wordt verkocht. Ieder van partijen is bevoegd de makelaar daartoe opdracht te geven.

37. Partijen zullen in overleg met de makelaar de vraagprijs, welke dient te zijn gebaseerd op de onroerend goed markt ter plaatse en de kwaliteit van de woning, bepalen. Indien partijen niet binnen twee weken na de opdrachtverlening er in slagen om gezamenlijk de vraagprijs te bepalen dan zal de makelaar de woning te koop aanbieden tegen een marktconforme vraagprijs.

38. Partijen zullen in overleg met de makelaar de verkoopovereenkomst aangaan met degene die de hoogste prijs biedt indien en voor zo ver die prijs volgens beide partijen, gezien de onroerend goed markt ter plaatse en de kwaliteit van de woning, de best mogelijke prijs is. In het geval partijen het niet eens kunnen worden over de vraag of een aanbod de best mogelijke prijs is, dan zal de makelaar dit naar beste weten en kunnen bepalen.

39. Beide partijen zijn gehouden aan deze verkoop en de daaropvolgende overdracht mee te werken.

40. Iedere partij is gehouden de helft van de kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake van de verkoop en levering te dragen.

41. Na verkoop en overdracht van de voormalige echtelijke woning wordt de verkoopopbrengst, na aflossing van de hypothecaire schulden, gelijkelijk tussen partijen verdeeld, dan wel zal ieder van partijen de helft van de restschuld als eigen schuld dragen en betalen. In dit kader zullen de eventueel aan de hypothecaire leningen verbonden polis(sen) van levensverzekering worden afgekocht en zal de afkoopwaarde bij helfte tussen partijen worden verdeeld, dan wel in mindering worden gebracht op de restschuld. Daar doet niet aan af dat partijen als peildatum voor de waardering 8 november 2010 waren overeengekomen.

42. De overige stellingen van partijen behoeven, gelet op het vorenstaande, geen nadere bespreking meer nu zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

Proceskosten

43. Gelet op de familierechtelijke aard van de procedure zal het hof de proceskosten in hoger beroep compenseren.

44. Het hof zal als volgt beslissen.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de hoofdverblijfplaats van de minderjarige;

vernietigt de bestreden beschikking voor zover het betreft de zorgregeling in de vakanties, feestdagen en bijzondere dagen, en in zoverre opnieuw beschikkende:

bepaalt een zorgregeling zoals vermeld in de rechtsoverwegingen 11 tot en met 27;

bepaalt dat partijen binnen vier weken na heden gezamenlijk een makelaar opdracht te geven tot verkoop van de appartementsrechten gelegen aan de [adres] [A] en [B] te [plaats] tegen een door partijen overeen te komen verkoopprijs;

bepaalt dat, indien zij niet binnen vier weken na heden gezamenlijk een makelaar opdracht hebben gegeven tot de verkoop, ieder van hen afzonderlijk bevoegd is tot het verstrekken van een opdracht aan NVM-makelaar [makelaar], [adres] tot verkoop van de appartementsrechten gelegen aan de [adres] [A] en [B] te [plaats];

bepaalt dat, indien partijen niet binnen twee weken na de opdrachtverlening er in slagen om gezamenlijk de vraagprijs te bepalen, de makelaar de vraagprijs bindend voor partijen vaststelt;

bepaalt dat als partijen geen overeenstemming kunnen bereiken over de verkooprijs, partijen aan de makelaar kunnen verzoeken om de verkoopprijs bindend vast te stellen;

bepaalt dat als de verkoopprijs bindend is vastgesteld beide partijen verplicht zijn hun mede werking te verlenen aan het notariële transport van de woning aan de koper;

bepaalt dat iedere partij gehouden is de helft van de kosten van de makelaar, de notaris en de overige kosten ter zake van de verkoop en levering te dragen;

bepaalt dat de hypothecaire geldleningen bij gelegenheid van de eigendomsoverdracht zullen worden afgelost uit de verkoopopbrengst van de voormalige echtelijke woning;

bepaalt dat de eventueel aan de hypothecaire geldleningen verbonden polis(sen) van levensverzekering worden afgekocht;

bepaalt dat de netto-verkoopopbrengst gelijkelijk tussen partijen dient te worden verdeeld, dan wel dat ieder van partijen de helft van de restschuld zal dragen en betalen;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte,

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Sutorius-van Hees en Mulder, bijgestaan door mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2015.