Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.135.226/01
Zaaknummer rechtbank : C/11/101493 / KG ZA 13-13
arrest d.d. 28 januari 2014
in het incident ex artikel 234 Rv
inzake
[bedrijf 1]B.V.
gevestigd te Nieuwland, gemeente Zederik,
appellante in de hoofdzaak,
verweerster in het incident,
hierna te noemen: [bedrijf 1],
advocaat: mr. L.A.M.J. Pütz te Utrecht,
tegen
[bedrijf 2] Baggertechnieken B.V.,
gevestigd te Brummen,
geïntimeerde in de hoofdzaak
eiseres in het incident,
hierna te noemen: [bedrijf 2],
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
1.Het verloop van het geding
1.1
Bij exploot van 7 oktober 2013 is [bedrijf 1] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht) van 26 september 2013 onder aanvoering van 13 grieven met toelichting.
1.2
Bij memorie van antwoord tevens incidentele conclusie heeft [bedrijf 2] de grieven bestreden en op de voet van artikel 234 Rv een incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het bestreden vonnis ingesteld.
1.3
Daarop heeft [bedrijf 1] bij conclusie van antwoord in het incident geconcludeerd tot afwijzing van de incidentele vordering met veroordeling van [bedrijf 2] in de kosten van het incident.
1.4
Ten slotte hebben partijen de stukken overgelegd en arrest in het incident gevraagd.
2.Beoordeling van het incident
2.1
Deze zaak betreft het volgende. [bedrijf 1] is indirect, via [bedrijf 2] Holding B.V., 50% aandeelhoudster van [bedrijf 2]. Partijen doen sinds 2004 zaken met elkaar, erin bestaande dat [bedrijf 2] voor bepaalde baggerwerkzaamheden materiaal en personeel inhuurt bij [bedrijf 1], welke diensten [bedrijf 1] vervolgens bij [bedrijf 2] in rekening brengt. Op enig moment is [bedrijf 2] gaan vermoeden dat de door [bedrijf 1] aan haar gefactureerde bedragen niet juist, want te hoog, waren. Nadat een door partijen ingeschakelde registeraccountant, A.F.G. van der Putten, een begin had gemaakt met een boekenonderzoek in de administratie van [bedrijf 1], heeft [bedrijf 1] op een zeker moment haar verdere medewerking aan dat boekenonderzoek geweigerd.
2.2
[bedrijf 2] heeft [bedrijf 1] daarop in kort geding betrokken en gevorderd dat [bedrijf 1] bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld om de registeraccountant A.F.G. van der Putten schriftelijk te berichten dat het volledige boekenonderzoek zoals genoemd in de brief van 18 september 2012 van Van der Putten, voor rekening van [bedrijf 1], ter vaststelling van het bedrag dat [bedrijf 1] teveel aan [bedrijf 2] heeft gefactureerd ter zake van door [bedrijf 1] aan [bedrijf 2] verleende diensten voor de uitvoering van alle bagger- en transportwerkzaamheden c.a. in de periode 2004 tot heden, wordt voortgezet, alsmede om op eerste verzoek van die registeraccountant aan dat boekenonderzoek alle medewerking te verlenen en alle benodigde stukken onverwijld te verstrekken, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.3
Ter zitting van 21 maart 2013 hebben partijen een schikking bereikt, onder meer inhoudende dat de voorzieningenrechter drie deskundigen voorstelt, met opgave van uurtarieven, waaruit [bedrijf 1] er één mag kiezen, dat deze deskundige 25 projecten zal onderzoeken vanaf 2007 naar keuze van [bedrijf 2] aan de hand van een volledig boekenonderzoek, conform de opdrachtbevestiging van 18 september 2012 van Van der Putten, dat de uitkomst van het onderzoek naar rato zal worden geëxtrapoleerd naar de totaal gefactureerde omzet vanaf 2004 tot en met 2012, dat de kosten van de deskundige zullen worden voldaan door [bedrijf 1] en dat de uitkomst van de deskundige als bindend geldt voor partijen. De zaak werd pro forma aangehouden.
2.4
[bedrijf 1] heeft vervolgens, overeenkomstig de onder 2.3 genoemde schikking, gekozen voor de deskundige C. van den Bout RA van Van Noordenne Accountants. Deze deskundige heeft bij brief van 21 juni 2013 een concept-rapport van feitelijke bevindingen inzake juistheid van mutaties in de financiële administratie van [bedrijf 1] aan partijen toegezonden.
2.5
[bedrijf 2] heeft vervolgens bij brief van 5 juli 2013 de voorzieningenrechter gevraagd een nieuwe zitting te bepalen vanwege gerezen onenigheid ten aanzien van de wijze waarop de deskundige het onderzoek heeft uitgevoerd. Volgens [bedrijf 2] heeft de deskundige zich niet aan de opdracht gehouden door van elk onderzocht project niet alle mutatieregels te onderzoeken, door de uitkomst van zijn onderzoek niet te extrapoleren naar de totaal gefactureerde omzet vanaf 2004 tot en met 2012 en door bepaalde, (kort gezegd) oncontroleerbare bedragen in de boekhouding van [bedrijf 1] niet aan te merken als zogenoemde indicatiebedragen. [bedrijf 2] heeft de voorzieningenrechter verzocht [bedrijf 1] te gelasten medewerking te verlenen om de deskundige Van den Bout terecht te wijzen op basis van het gestelde in die brief.
2.6
Nadat een nieuwe zitting had plaatsgevonden en partijen hun standpunten hadden bepleit, heeft de voorzieningenrechter bij het in dit hoger beroep bestreden kort geding-vonnis van 26 september 2013 [bedrijf 1] gelast medewerking te verlenen om Van den Bout terecht te wijzen aangaande het niet, althans niet volledig, voldoen aan de aan hem verstrekte opdracht van 17 april 2013, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag met een maximum van € 100.000,- voor iedere dag dat [bedrijf 1] hiermee in gebreke blijft, vanaf zeven dagen na dat vonnis. De voorzieningenrechter heeft het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [bedrijf 2] vordert in dit incident dat het hof op de voet van artikel 234 Rv het vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal verklaren.
2.7
Voor de toewijsbaarheid van die incidentele vordering is allereerst vereist dat [bedrijf 2] belang heeft bij de door haar verlangde uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het te verrichten boekenonderzoek betreft een aantal jaren in het verleden (2007-2012) waarover [bedrijf 2] door [bedrijf 1] gefactureerde bedragen heeft voldaan. [bedrijf 2] heeft aanwijzingen dat [bedrijf 1] over de jaren 2004-2012 structureel en substantieel teveel aan haar heeft gedeclareerd. Het boekenonderzoek moet daarover uitsluitsel geven. Partijen hebben ter gelegenheid van een tussen hen gevoerd kort geding afspraken gemaakt omtrent het boekenonderzoek, waarna, na de aanvang van het boekenonderzoek, opnieuw geschillen zijn gerezen tussen partijen over de wijze van uitvoering van het onderzoek. De voorzieningenrechter heeft [bedrijf 1] veroordeeld, op straffe van verbeurte van een dwangsom, aan een door de voorzieningenrechter bepaalde wijze van uitvoering van het boekenonderzoek mee te werken. Naar het oordeel van het hof volgt uit een en ander dat [bedrijf 2] voldoende belang heeft bij haar onderhavige vordering aangezien het ingestelde hoger beroep een verder uitstel van het overeengekomen onderzoek op de door de voorzieningenrechter bevolen wijze betekent en daarmee een verder uitstel van de in paragraaf 4 van het proces-verbaal van schikking van 21 maart 2013 voorziene afrekening tussen partijen.
2.8
Vervolgens dient het hof een belangenafweging te verrichten waarbij tegen de achtergrond van de omstandigheden van het geval moet worden nagegaan of het belang van [bedrijf 2] bij voortgang van het boekenonderzoek op de wijze als in het bestreden vonnis is bepaald, zwaarder weegt dan dat van [bedrijf 1] bij behoud van de bestaande toestand tot op het door haar ingestelde hoger beroep is beslist, bij welke belangenafweging de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing moet blijven. Anders dan [bedrijf 1] aanvoert, behoeft het hof zich bij die belangenafweging niet te beperken tot feiten en omstandigheden die zich na het bestreden vonnis hebben voorgedaan. [bedrijf 2] heeft in haar brief van 5 juli 2013 geen uitvoerbaarverklaring bij voorraad gevorderd en in eerste aanleg heeft op dat punt dus geen (kenbare) belangenafweging plaatsgevonden.
2.9
[bedrijf 1] heeft aangevoerd dat zij belang heeft bij het voorkomen van een zinloos en nutteloos onderzoek, zeker nu zij degene is die overeenkomstig de gemaakte afspraken de kosten van het onderzoek draagt. [bedrijf 1] heeft er verder op gewezen dat als het vonnis in de hoofdzaak wordt vernietigd de intussen door de deskundige verrichte werkzaamheden niet meer kunnen worden teruggedraaid. [bedrijf 1] heeft ten slotte nog aangevoerd dat [bedrijf 2] geen spoedeisend belang heeft, omdat haar tijdwinst slechts enkele weken zal zijn, nu sprake is van een spoedappel waarin in de hoofdzaak spoedig zal worden beslist.
2.1
Naar het oordeel van het hof weegt het belang van [bedrijf 2] bij het voorkomen van verdere vertraging bij de uitvoering van het boekenonderzoek in dit geval zwaarder dan het belang van [bedrijf 1] bij het afwachten van de uitkomst van het hoger beroep. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat, in het geval het bestreden vonnis in de hoofdzaak in hoger beroep zou worden vernietigd, zodat achteraf bezien [bedrijf 2] ten onrechte tot executie daarvan zou zijn overgegaan, [bedrijf 1] eventueel onnodig gemaakte kosten voor de deskundige als schade van [bedrijf 2] kan vorderen.
2.11
De slotsom is dat de incidentele vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad zal worden toegewezen en dat het bestreden vonnis alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. Het hof zal de beslissing over de kosten van het incident aanhouden tot het eindarrest.
3.Beslissing
Het hof:
in het incident:
verklaart het vonnis van de voorzieningenrechter (rechtbank Rotterdam, zittingsplaats Dordrecht) van 26 september 2013 uitvoerbaar bij voorraad;
houdt de beslissing omtrent de kosten van het incident aan tot het in deze te wijzen eindarrest;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rol van 11 februari 2014 voor beraad partijen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, H.M. Wattendorff en J.J. van der Helm en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 januari 2014 in aanwezigheid van de griffier.