ECLI:NL:GHDHA:2014:4593

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.095.205/01

Zaaknummer rechtbank : 353568 / HAZA 10-1445

arrest van 15 april 2014

inzake

mr. K. Chr. Mensink, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement

van FMI Instrumed B.V.,

kantoorhoudende te Den Haag,

appellant,

hierna te noemen: de Curator,

advocaat: mr. M.M.E. van Veen- Oudenaarden te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde 1],

gevestigd te Tilburg,

[geïntimeerde 2],

wonende te Tholen,

[geïntimeerde 3],

wonende te Barendrecht,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. R.G.B. Hermsen te Tilburg.

Het geding

Bij tussenarrest van 19 juni 2012 zijn bewijsopdrachten verstrekt. Naar aanleiding daarvan hebben partijen elk een akte met producties in het geding gebracht, waarna er op 4 oktober 2012 en 29 januari 2013 getuigenverhoren plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Vervolgens hebben partijen memories na enquête genomen en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. [geïntimeerde] stelt dat de door haar gegeven borgstellingen alle zijn opgezegd bij aangetekende brief van 2 april 2009 aan Fortis, dat die opzegging door Fortis is aanvaard en dat de borgstellingen zijn geëindigd vóór de totstandkoming van de koopovereenkomst van 27 april 2009 tussen Rabo en Fortis. De strekking van deze stelling is dat de borgstellingen niet naar Rabo zijn overgegaan. In dat geval ontstond er geen regresvordering van FMI Instrumed op [geïntimeerde] toen Rabo de borgstelling van FMI Instrumed inriep.

2. Naar aanleiding van deze stellingname is [geïntimeerde] toegelaten tot het bewijs dat Fortis er vóór 27 april 2009 mee heeft ingestemd dat de door [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gegeven borgstellingen uiterlijk op de laatste dag vóór die datum zouden eindigen.

3. Als getuigen zijn gehoord, achtereenvolgens:

 [A], financieel adviseur;

 K.C. Mensink, de Curator;

 [B], voorheen werkzaam bij Fortis, thans ABN AMRO;

 [C], voorheen werkzaam bij Fortis, thans ABN AMRO;

 [D], werkzaam bij Rabobank Nederland.

4. De in r.o. 4 genoemde getuigen waren allen actief betrokken bij de "doorstart", zoals in dit geding aan de orde.

5. Het hof overweegt als volgt.

6. Dat de borgstellingen bij aangetekende brief van 2 april 2009 aan Fortis zijn opgezegd, zoals [geïntimeerde] stelt, is niet gebleken. Getuige [B] zegt niets over deze brief en getuige [C] betwist dat die brief is ontvangen. De laatste zegt daarover:

"Het is niet juist dat [geïntimeerde] op 4 april 2009[hof: bedoeld zal zijn 2 april 2009]
de borgstellingen hebben opgezegd zoals in het arrest van 19 juni 2012 is vermeld. Ik vind daarvoor ook bevestiging in het e-mail bericht van de heer [A] van 23 april 2009 aan onder meer de heer [B], waarin [A] zich opstelt als vertegenwoordiger van de borgen."

7. Dit sluit ook aan op genoemd e-mailbericht van [A], waarin deze zich inderdaad opstelt als vertegenwoordiger van de borgen, en wel op een datum die ver ligt na
2 april 2009, namelijk 23 april 2009. Als de brief van 2 april 2009 al is verstuurd - bewijs van de gestelde aangetekende verzending is niet in het geding gebracht, ondanks uitdrukkelijke uitnodiging van de Curator – dan heeft deze er niet toe geleid dat de opzegging toen, op 23 april 2009, al door Fortis was aanvaard. Dit sluit op haar beurt weer aan op het feit dat de borgstellingen namens (onder meer) [geïntimeerde] door de advocaat mr. A. Oomen zijn opgezegd bij brieven van 27 en 28 april 2009. In die brieven wordt ook niet gerefereerd aan een eerdere opzegging of overeenstemming over beëindiging van de borgstellingen, wat voor de hand had gelegen als dat het geval was geweest. Een verklaring hiervoor door [geïntimeerde 1] c.s is uitgebleven.

8. Getuige [A] heeft verklaard dat [geïntimeerde 2] voor [geïntimeerde] de borgstellingen
"begin april 2009"heeft opgezegd, en dat hij de brief waarmee die opzegging heeft plaatsgevonden heeft gezien, maar die verklaring overtuigt in het licht van het voorgaande niet. Daar komt bij dat [A] niet heeft verklaard dat die opzegging door Fortis (tijdig), dat wil zeggen: vóór (of bij) de totstandkoming van de koopovereenkomst van 27 april 2009 is aanvaard.

9. Voor zover wordt gesteld dat bedoelde brieven van 27 en 28 april 2009 tot tijdige beëindiging van de borgstellingen hebben geleid, dat wil zeggen: vóór (of bij) de totstandkoming van de koopovereenkomst van 27 april 2009 tussen Rabo en Fortis, is dat onvoldoende onderbouwd. Immers, de getuigen [B] en [C] hebben verklaard dat deze brieven door Fortis eerst op 29 april 2009 ([B]) dan wel 29 april en 1 mei 2009 ([C]), dus na het tot stand komen van de koopovereenkomst, zijn ontvangen, hetgeen strookt het datumstempel op deze brieven, en dat zij op die brieven geen actie hebben ondernomen.

10. Aan het voorgaande doet niet af dat het de duidelijke intentie van Fortis en Rabo was dat Fortis de borgstellingen niet zou gaan uitwinnen. De getuigen [B] en [C] hebben verklaard (i) dat zij tegen het vervallen van de borgstellingen geen bezwaar hadden - kort gezegd - omdat de betaling door Rabobank voor Fortis bevredigend was en zij er daarom geen belang bij of bezwaar tegen hadden dit of het vervallen van de borgstellingen in de overeenkomst op verzoek van Rabo op te nemen, en (ii) geen actie hebben genomen op de opzeggingen omdat dit een kwestie van Rabo was geworden. Dit verklaart ook waarom - zoals de getuigen [B] en [C] eveneens verklaren - er geen bezwaar was om op verzoek van [A] bij brief van 26 mei 2010 te bevestigen dat bij de koopovereenkomst en de akte van overdracht Rabo en Fortis overeengekomen waren dat de borgstellingen
"zijn opgezegd en vervallen". Deze brief vormde een reactie was op het verzoek van [A] en bij de formulering van de bevestiging is de tekst uit de e-mail van [A] van 4 mei 2010 letterlijk overgenomen. In de koopovereenkomst is daarentegen niet opgenomen dat de borgstellingen
"zijn opgezegd en vervallen", maar dat de “
borgtochten zijn/worden door borgen opgezegd”. Dat zijn verschillende zaken. Van belang op dit punt is nog dat getuige [C] bij zijn verhoor is voorgehouden
“U houdt mij voor dat er een verschil is te verklaren dat de borgtochten zijn vervallen en dat wij er geen bezwaar tegen hebben aan te nemen dat zij zijn vervallen”, en dat hij toen verklaarde:
“Ik weet niet hoe de bevestiging in de brief van 26 mei 2010 moet worden begrepen waar het gaat om de datum waarop de borgtochten zijn vervallen”. In het licht van de verklaringen onder ede van [B] en [C] acht het hof de brief van 26 mei 2010 onvoldoende overtuigend om aan te nemen dat de borgstellingen van [geïntimeerde] ook daadwerkelijk vóór - zoals [geïntimeerde] stelt - of bij de totstandkoming van de koopovereenkomst zijn geëindigd.

10. Het hof ziet in (i) het mogelijke risico van aansprakelijkheid van (voorheen Fortis, inmiddels) ABN AMRO en (ii) het feit dat [B] en [C] voorafgaande aan het getuigenverhoor overleg hebben gehad met "Legal" van die bank, zoals [C] heeft verklaard, onvoldoende grond de onder ede afgelegde verklaringen van [B] en [C] niet betrouwbaar en/of niet overtuigend te achten.

12. De verklaring van getuige Oosting werpt geen relevant ander licht op de zaak.

13. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] niet in het bewijs zijn geslaagd. Dit heeft tot gevolg dat de borgstellingen van [geïntimeerde] naar Rabo zijn overgegaan. Gesteld noch gebleken is voorts dat de borgstellingen nadien rechtsgeldig zijn opgezegd en die opzegging toen door Rabo is aanvaard.

13. [geïntimeerde 1] c.s heeft nog gesteld dat zij nooit de financiering door Rabo had aanvaard als zij niet van de "oude" borgstellingen zou zijn verlost. Het hof gaat hieraan voorbij nu, zo al juist, hieruit op zichzelf niet het einde van de borgstellingen volgt.
Niet is gesteld dat uit het overeenkomen van nieuwe borgstellingen met Rabo, of anderszins in het kader van de financiering volgt dat zij afstand deed van, althans in redelijkheid geen aanspraak meer jegens [geïntimeerde] kon maken op de "oude" borgstellingen. Met een dergelijke stellingname, die ontbreekt, zouden de eventuele consequenties hiervan voor de regresvordering van de onderwerp van het processuele debat zijn gemaakt, hetgeen dus niet is gebeurd.

13. Uit het voorgaande volgt dat er regresvorderingen van FMI Instrumed op [geïntimeerde] ontstonden toen Rabo betaling van FMI Instrumed ontving, namelijk op 12 mei 2009 (zie r.o. 22 van het tussenarrest).

13. De regresvorderingen zijn door de Curator gesteld op elk € 409.061,31. Die berekening is door [geïntimeerde] niet inhoudelijk bestreden zodat het hof van dit bedrag/deze bedragen uit zal gaan. Hetzelfde geldt voor de gestelde verschuldigdheid van de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010.

17. In zoverre slagen de grieven en behoeven zij verder geen behandeling. Bij deze stand van zaken is er geen belang meer bij het afzonderlijk behandelen van de aan de Curator verstrekte bewijsopdracht.

17. Het hof gaat voor het overige voorbij aan de bewijsaanbiedingen van [geïntimeerde] nu de door haar gestelde feiten, zelfs indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

17. Het voorgaande leidt ertoe dat het vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van de Curator zullen worden toegewezen, als hierna bepaald. [geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Er is geen aanleiding een proceskostenveroordeling voor de eerste instantie uit te spreken, nu de Curator deze reeds toegewezen heeft gekregen van FMI Tooling (geen partij in dit hoger beroep). Het hof ziet aanleiding de proceskostenveroordeling gedeeltelijk hoofdelijk uit te spreken, namelijk ten aanzien van het liquidatietarief. Daarbij wordt gerekend met het liquidatietarief op basis van een bedrag aan hoofdvordering van € 409.061,--, dus op basis van de afzonderlijke betalingsverplichtingen. [geïntimeerde] zullen elk afzonderlijk worden veroordeeld tot betaling van een derde van het griffierecht en de kosten exploot. Het liquidatietarief komt op € 19.475,-- (tarief V t/m VIII en 5 punten). Het griffierecht bedraagt
€ 1.475,-- en de kosten exploot bedragen € 76,31. Daarnaast zijn [geïntimeerde] elk afzonderlijk de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft - HR 19 maart 2010, LJN: BL1116) verschuldigd voor zover het hen elk afzonderlijk aangaat. Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

17. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard zoals dit is gevorderd.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Rotterdam van
24 augustus 2011, voor zover daarbij de vorderingen van de Curator op [geïntimeerde] zijn afgewezen en hij ter zake in proceskosten is veroordeeld,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde 1] aan de Curator te betalen een bedrag van
veroordeelt [geïntimeerde 2] aan de Curator te betalen een bedrag van € 409.061,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010;
veroordeelt [geïntimeerde 3] aan de Curator te betalen een bedrag van € 409.061,31, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 maart 2010;
bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt [geïntimeerde 1], [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € € 19.475,-- aan kosten advocaat;
veroordeelt [geïntimeerde 1] in de kosten van het griffierecht en de kosten exploot, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 517,10; ;
veroordeelt [geïntimeerde 2] in de kosten van het van griffierecht en de kosten exploot, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 517,10;
veroordeelt Öcal in de kosten van het van griffierecht en de kosten exploot, aan de zijde van de Curator tot op heden begroot op € 517,10;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Olthof, R.S. van Coevorden en J.H.W. de Planque en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.