ECLI:NL:GHDHA:2014:4310

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 16 december 2014

Zaaknummer : 200.083.621

Zaak-/rolnummer rechtbank : 303017 / HA ZA 08-684

Arrest

in de zaak van:

[appellant ]GmbH,

gevestigd te Bad Homburg (Duitsland),

appellante,

hierna te noemen: [appellant ],

advocaat: mr. A.J. Dolk (Amsterdam),

tegen

AIG EUROPE Ltd., voorheen genaamd Chartis Europe S.A.,

gevestigd te Courbevoie (Frankrijk),

tevens kantoorhoudende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: AIG,

procesadvocaat: mr. D. Knottenbelt (Rotterdam),

behandelend advocaat: mr. J.D. van de Meent.

Het geding

[appellant ] is bij exploot van 7 maart 2011 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 8 december 2010, door de Rechtbank Rotterdam gewezen tussen haar als eiseres en AIG als gedaagde. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij een aantal grieven tegen het vonnis aangevoerd, welke door AIG bij memorie van antwoord zijn bestreden. Daarna hebben partijen arrest gevraagd.

De beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. [appellant ] vordert van AIG vergoeding van ladingschade onder een goederentransportpolis waarbij AIG tot 1 september 2007 voor 15% risicodrager was. AIG betwist dat polisdekking bestaat. Haar meest verstrekkende verweer is echter dat in het kader van de beëindiging van haar betrokkenheid als verzekeraar bij de polis is afgesproken dat zij geen claims zou betalen met betrekking tot het bewuste schadetransport. De rechtbank heeft dit verweer gehonoreerd en de vordering op die grond afgewezen.

achtergrond van het geschil

2. AIG heeft samen met andere verzekeraars, ingaande 1 januari 2007, bananen verzekerd ten behoeve van verzekeringnemer [appellant ]. AIG, die in de polis als ‘leader’ staat vermeld, was voor 15% risicodrager. De overige 85% was via Gaede & Glauerdt Assecuradeur GmbH & Co KG (hierna: G&G) ondergebracht bij verzekeraars op de Duitse markt. De totale verzekerde som bedroeg € 5.250.000,- per gelegenheid, met aftrek van een eigen risico. De polis omschrijft de verzekerde goederen als: ‘Fresh green bananas [..], including all insurable interests relating to goods’ en verklaart van toepassing de ‘General Conditions Fruit and Vegetables Insurance 2006’. Daarnaast noemt de polis een reeks bijzondere clausules (‘leaf of clauses’), onder andere de ‘special banana clause 2006’, een ‘war- and/or strike risk-clausule’, een ‘transit clause’ en een ‘sellers interest-clausule’. De ‘special banana clause 2006’ houdt onder meer in:

‘Coverage

Subject to the goods being in a sound condition at the time of loading this insurance covers all risks of loss

of or damage to the bananas, including [..] non delivery.
(de woorden all risks zijn in het als prod. 2 bij c.v.a. overgelegde exemplaar van de polis met pen/potlood onderstreept, opm. Hof)

Ripening

A. [..]
(deze hoofdletter A is met pen/potlood doorgestreept, met daarvoor handgeschreven: [scheepsnaam], opm. Hof)

B. [..]

Warranty

[..]’

Artikel 50 van de General Conditions Fruit and Vegetables Insurance 2006 bepaalt onder het kopje ‘Applicable law’: ‘This insurance is governed by the laws of the Netherlands. If the conditions of this insurance are of English origin, these are on the other hand governed by the laws of England.’

3. De verzekeringsovereenkomst is door assurantiemakelaar [betrokkene 4] B.V. te Amsterdam (hierna: [betrokkene 4]) opgemaakt als makelaarspolis en door haar tussenkomst op de beurs gesloten.

4. [appellant ] heeft onder de polis vergoeding gevorderd van schade die is ontstaan in het kader van een bananentransport met het ms. [scheepsnaam]. De bananen, die bestemd waren voor ontvangers in Odessa (Oekraïne), Bourgas (Bulgarije) en Constanta (Roemenië), zijn tussen 11 en 14 april 2007 te Guayaquil (Ecuador) aan boord van dit schip geladen. In totaal ging het om 196.820 dozen (met een verzekerde waarde van

US$ 16,- (tegenwaarde: € 11,83196) per doos = € 2.328.766,30). De aankomst van de [scheepsnaam] in Odessa was op 8 mei 2007. Vanwege een drugsvondst aan boord van het schip mocht er van de plaatselijke autoriteiten niet worden gelost. Eerst in de namiddag van 16 mei 2007 is een aanvang gemaakt met het lossen van het voor Odessa bestemde deel van de zending. Het lossen is vervolgens meerdere keren opgehouden of vertraagd, waardoor het eerst op 29 mei 2007 was voltooid. Besloten is om ook de bananen bestemd voor de ontvangers in Bourgas en Constanta in Odessa te lossen en lokaal te verkopen (aan dezelfde koper als die van de Odessa-lading); de lossing van die bananen was omstreeks 6 juni 2007 gereed. Het ging om ca. 108.113 dozen: 36.582 kartons voor Bourgas (cognossement no 1, gedateerd Guayaquil 14 april 2007) en 71.531 kartons voor Constanta (cognossementen nrs. 1-2, gedateerd Guayaquil 14 april 2007). Volgens [appellant ], die daarbij verwijst naar het surveyrapport van Expertisebureau Binnendijk Bree, pag. 23, beloopt de schade vanwege het niet (tijdig) ter bestemming kunnen afleveren van deze dozen: € 1.220.452,-, inclusief bijkomende kosten, maar exclusief o.m. demurrage. 15% van dit bedrag is € 183.067,80. Dat bedrag, vermeerderd met kosten en rente, vordert [appellant ] van AIG.

5. De door G&G vertegenwoordigde verzekeraars hebben hun 85%-aandeel in de schade uitgekeerd. AIG daarentegen heeft polisdekking afgewezen. Dat deed zij bij een door [betrokkene 7] getekende brief van 18 juli 2007 gericht aan [betrokkene 4], t.a.v. [betrokkene 5]. De brief houdt onder meer in: ‘With reference to the survey report and further to the policy conditions, we noted as follows: “The damage is the result of aging as a result of delay during discharge at Odessa” (survey report). The policy covers All Risk but not in case of Ripening, which is here the case. In case of ripening there are perils named for which the policy provides cover. There is no named peril for ripening in the event of delayed discharge resulting from drugs found or doumentary/custom declaratory problems.’

6. Uit onvrede over deze opstelling van AIG (en die van de door haar ingeschakelde expert De Koning) wilde [appellant ] af van AIG als verzekeraar, hetgeen zij aan [betrokkene 4] heeft meegedeeld. [betrokkene 4] heeft daarop in augustus 2007 aan AIG gevraagd of deze bereid was zich tussentijds, per 1 september 2007, als verzekeraar van de polis terug te trekken. Bij e-mailbericht van 21 augustus 2007, gericht aan o.a. [betrokkene 1] van [betrokkene 4] reageerde [betrokkene 2], manager marine van AIG, als volgt op dit verzoek:

‘Ik zou hier nog even bij je op terug komen [..] Vooraf wil ik uitdrukkelijk benadrukken dat dit absoluut niet onze werkwijze is en ik hier normaal gesproken geen voorstander van ben. [..] In dit uitzonderlijke geval en uitsluitend ter wille van onze goede verstandhouding kunnen we in deze zaak en eenmalig onder de volgende voorwaarden hieraan onze medewerking verlenen:

1. Wij gaan per 1 september 2007 van zowel het bananen- als het fruit contract af.

2. Wij ontvangen voor beide contracten premie tot 1 september 2007.

3. Wij betalen geen claims die betrekking hebben op de [scheepsnaam] en claims die hierna zijn ingediend.

4. Kosten van Van Traa worden overgenomen door Gaede & Glauerdt. Overigens was hierover al overeenstemming met onze claimsafdeling [..]

Nogmaals dit is een eenmalige aktie waar in de toekomst geen enkele rechten aan kunnen worden ontleend.’

7. Op 18 september 2007 stuurde[betrokkene 3] van AIG het volgende e-mailbericht aan [betrokkene 1] van [betrokkene 4]:

‘We hebben toch per fax een aantal verschepingen van jullie doorgestuurd gekregen, die na 1 september jl. vertrekken of zijn vertrokken. Zoals eerder besproken, gaan wij er vanuit dat we na 1 september geen risico meer hebben op deze contracten [..] en dat we de [scheepsnaam] claim niet hoeven te betalen.’

8. De reactie van [betrokkene 1] van diezelfde dag luidt: ‘Ik zal e.e.a. even kortsluiten dat jullie niets meer krijgen.’

9. [betrokkene 4] heeft een ‘kennisgeving’ gedateerd 11 januari 2008 opgesteld inhoudende: ‘fiat royement per 1-9-2007: 15% AIG Europe (Netherlands) N.V.’ en dit stuk toegezonden aan AIG. De kennisgeving (hierna: het royementsaanhangsel) is namens AIG geparafeerd op 16 januari 2008.

10. In de eerste aanleg zijn als getuigen gehoord: [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 3] voornoemd, alsmede J.J. [betrokkene 6] (werkzaam bij [betrokkene 4]).

het oordeel van de rechtbank

11. De rechtbank heeft overwogen dat AIG door [betrokkene 4] namens [appellant ] is uitgenodigd tot het doen van een aanbod voor een beëindigingsovereenkomst. De reactie daarop van AIG bij het hiervoor onder 6 aangehaalde e-mailbericht van 21 augustus 2007 heeft de rechtbank geduid als een voorwaardelijk aanbod, waarbij het niet hoeven bijdragen aan de [scheepsnaam]-schade de voorwaarde vormde. Dat voorwaardelijke aanbod is door [betrokkene 4] impliciet aanvaard, althans mocht AIG daar van uitgaan (rov. 4.9). ‘Die aanvaarding door [betrokkene 4], tevens inhoudende een afstand van recht voor 15% van de [scheepsnaam]-schade ten opzichte van AIG,’ dient te worden toegerekend aan [appellant ], aldus de rechtbank (rov. 4.9.3), die daar nog aan toevoegt (i) dat onjuist is de stelling dat de aanvaarding voorwaardelijk was en (ii) dat het enkele gevolg dat [appellant ] als grote internationale handelaar hierdoor wellicht een nadeel van ongeveer € 200.000 lijdt onvoldoende is om het beroep door AIG op de aanvaarding c.q. afstand van recht onaanvaardbaar te achten. Het resultaat is dan een afwijzing van de vordering van [appellant ] zonder bespreking van het materiële geschil over de polisdekking.

de grieven

12. [appellant ] ontkent dat door of namens haar afstand is gedaan van haar vermeende aanspraak op polisdekking. Met 25 grieven beklaagt zij zich over het desbetreffende oordeel van de rechtbank, de daaraan ten grondslag liggende overwegingen en de daarop gebaseerde afwijzing van haar vordering.

13. De grieven slagen om reden dat de relevante feiten en omstandigheden, inclusief de verklaringen van de getuigen, in hoger beroep anders worden gewogen dan in de eerste aanleg. Hierbij is onder meer het navolgende in aanmerking genomen.

( i) Zoals door de rechtbank terecht is overwogen (rov. 4.9) blijkt uit de stellingen van partijen of uit de bewijsmiddelen
nietvan een
explicieteaanvaarding door of namens [appellant ] van de inhoud van het e-mailbericht van 21 augustus 2007 van AIG. Over meer speciaal de 3e voorwaarde dat AIG geen [scheepsnaam]-claims zou betalen zijn geen eenduidige en heldere afspraken gemaakt (vgl. rov. 4.11 van het vonnis).

(ii) Getuige [betrokkene 1], de gesprekspartner van AIG aan de zijde van [betrokkene 4],

heeft verklaard dat toen hij in december 2007 wegging bij [betrokkene 4] er nog

geen definitieve overeenstemming was bereikt over het tussentijds van de polis

halen van AIG per 1 september 2007; in feite was de zaak nog open, aldus [betrokkene 1], die daarnaast verslag gedaan heeft van het overleg met G&G over de vraag of deze 100% -risicodrager wilde worden en daarbij dan ook het 15% AIG-aandeel van de nog lopende [scheepsnaam]-schade wilde overnemen, iets waartoe G&G volgens hem wel bereid was, maar op voorwaarde dat zij ook voor 2008 voor 100% op de polis zou staan, wat voor [appellant ] weer een probleem was.

(iii) Hoewel getuige [betrokkene 2] over het e-mailbericht van 21 augustus 2007 enerzijds spreekt als ware het een afronding / bevestiging van een deal, noemt hij het anderzijds een opgave van de voorwaarden waaronder AIG per 1 september 2007 van de polis af zou kunnen. Bij het stellen van de voorwaarden was hij er naar zijn zeggen via [betrokkene 1] van op de hoogte dat G&G het 15%-aandeel van AIG en de afwikkeling van de [scheepsnaam]-schade zou overnemen. Dit laatste wordt echter niet bevestigd door de verklaring van [betrokkene 1], die daar immers nog over in onderhandeling was. Met die verklaring van [betrokkene 1] strookt wel, wat [betrokkene 2] tevens verklaard heeft, dat er nooit uitdrukkelijk tegen hem gezegd is dat AIG niet langer gehouden zou zijn om 15% van de [scheepsnaam]-schade te vergoeden.

(iv) [betrokkene 2] heeft verder verklaard dat hij een aantal malen aan [betrokkene 1] gevraagd heeft waar het royementsaanhangsel bleef. Die royementsakte wilde hij hebben om ‘daarmee zwart op wit te hebben dat we 1 september 2007 van het risico af waren.’ Hij vervolgt dan met: ‘Maar daarmee was over de afwikkeling [scheepsnaam] feitelijk niets gezegd, maar ging ik ervan uit dat de deal als geheel rond was, zoals ik in september 2007 verondersteld had.’ Het laatste ‘maar’ is opmerkelijk, omdat [betrokkene 2] medio december 2007 vernomen had dat GG het AIG-aandeel niet wenste over te nemen, waardoor AIG mogelijk alsnog zou moeten betalen. Dat was dus een andere situatie dan waar hij volgens zijn zeggen bij het stellen van de in het e-mailbericht van 21 augustus 2007 genoemde voorwaarden van uit was gegaan; zie hiervoor onder (iii).

( v) Getuige [betrokkene 6] heeft over het royementsaanhangsel het volgende verklaard. Na het vertrek van [betrokkene 1] per 1 januari 2008 heeft hij begin januari 2008 een gesprek gehad met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van AIG. Er zijn toen twee zaken besproken: ten eerste de schade aan de [scheepsnaam] en ten tweede de schades ontstaan na 1 september 2007. Wat het laatste onderwerp betreft was het duidelijk dat AIG per 1 september 2007 van de polis af was, reden waarom hij opdracht heeft gegeven per die datum een royementsaanhangsel aan AIG te sturen. Voor AIG was dit ‘een goede deal, omdat het premiebedrag over het laatste kwartaal 2007 [..] lager was dan de inmiddels voor schades na 1 september [..] gereserveerde bedragen.’ Over de schade aan de [scheepsnaam] heeft hij bij die gelegenheid gezegd dat ze daar nog niet van af waren omdat het hem niet duidelijk was of de deal tussen G&G en [appellant ] doorging. AIG betwist weliswaar dat dit laatste door getuige [betrokkene 6] gezegd zou zijn (m.v.a. 20.3), maar anders dan zij betoogt is dat deel van diens verklaring niet onaannemelijk, in aanmerking nemende dat (ook) getuige [betrokkene 1] verklaard heeft dat de zaak op dat punt ‘nog open was’ en dat [betrokkene 2] in elk geval medio december 2007 wist dat G&G de [scheepsnaam]-schade niet zou overnemen. Bovendien verklaart [betrokkene 2]: ‘Naar mijn beleving zou hij daar (dus: ‘of wij nu wel of niet in die schadeafwikkeling [scheepsnaam] moesten meedoen’, toev. Hof) nog op terugkomen.’

(vi) Getuige [betrokkene 3] heeft verklaard geen gesprekspartner te zijn geweest bij de bespreking over het van de polis halen van AIG. Half december 2007 heeft hij - naar zijn zeggen, tot zijn grote verbazing - gehoord dat AIG mogelijk alsnog zou moeten meebetalen op de [scheepsnaam]-schade. Hij is aanwezig geweest bij het gesprek begin januari 2008 met [betrokkene 6] van [betrokkene 4]. Volgens hem is toen aan [betrokkene 6] uitgelegd wat de positie van AIG ten opzichte van [appellant ] was, ook met betrekking tot het niet meebetalen aan de schade van de [scheepsnaam]. Uit zijn verklaring blijkt niet dat [betrokkene 6] het daar mee eens was.

(vii) Het royementsaanhangsel houdt alleen een fiat van het royement per 1 september 2007 in. Over de gehoudenheid van AIG ter zake van de voordien opgetreden [scheepsnaam]-schade zegt het aanhangsel niets. AIG heeft het aanhangsel zonder voorbehoud geparafeerd. Meer speciaal heeft zij geen kanttekening geplaatst inhoudende dat zij akkoord ging onder het voorbehoud dat zij daarmee ook van de voor 1 september 2007 ontstane [scheepsnaam]- schade af was.

(viii) Ook aan de hiervoor onder 8 weergegeven reactie van [betrokkene 1] op het onder 7 geciteerde e-mailbericht van AIG kan niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat er overeenstemming bestond over het door AIG gewenste ontslag met betrekking tot de [scheepsnaam]-schade. Waar [betrokkene 1] schrijft ‘Ik zal e.e.a. even kortsluiten dat jullie
niets meer krijgen.’ lijkt hij te reageren op AIG’s mededeling: ‘We hebben toch per fax een aantal verschepingen van jullie
doorgestuurd gekregen, die na 1 september jl. vertrekken of zijn vertrokken.’ (curs. Hof). Die mededeling had geen betrekking op de [scheepsnaam], omdat die claim al eerder was ingediend en betrekking had op de periode voor 1 september.

(ix) Het was inderdaad duidelijker geweest indien [betrokkene 1] er in zijn hiervoor bedoelde reactie tevens aan herinnerd, althans op gewezen, had dat er nog geen definitieve overeenstemming was bereikt over het [scheepsnaam]-aandeel van AIG. Daar staat tegenover dat AIG, die bij monde van [betrokkene 2], begrijpelijk, een ‘zwart op wit’ bevestiging wilde hebben, een dergelijke bevestiging niet heeft gekregen ten aanzien van het niet-vergoeden van dat [scheepsnaam]-aandeel. Vergelijk nogmaals [betrokkene 2], die begrijpt dat (ook) met het royementsaanhangsel feitelijk niets over de afwikkeling van de [scheepsnaam]-schade was gezegd en erkent dat er nooit uitdrukkelijk tegen hem gezegd is dat AIG niet langer gehouden zou zijn om 15% van de [scheepsnaam]-schade te vergoeden. Ook verklaart hij dat, toen hij in januari 2008 de zaak met [betrokkene 6] besprak en [betrokkene 6] hem een royementsaanhangsel toezegde, hij met [betrokkene 6] tevens over de schadeafwikkeling heeft gesproken. Hij was niet tevreden dat er buiten AIG om een schadeafwikkeling gemaakt zou zijn. Die ontevredenheid is evenwel niet goed verklaarbaar indien er reeds overeenstemming over bestond dat AIG geen schade behoefde te vergoeden.

( x) Mede gezien de omvang van de reeds ingediende [scheepsnaam]-schadeclaim mocht er niet te lichtvaardig op worden vertrouwd dat [appellant ] akkoord was met het niet-vergoeden ervan door AIG. Zodanig akkoord hield immers een afstand van een substantieel claimrecht in. Voor zover AIG haar vertrouwen op de vermeende instemming van [appellant ] wil doen steunen op [betrokkene 2] verklaring dat hij er via [betrokkene 1] van op de hoogte was dat G&G de afwikkeling van de claim zou overnemen geldt (a) dat die verklaring op dat punt onvoldoende steun vindt in hetgeen [betrokkene 1] zelf heeft verklaard en reeds om die reden niet als juist kan worden aanvaard en (b) dat zelfs indien AIG in de veronderstelling verkeerde dat G&G haar aandeel in de claim
zouovernemen, het voor de hand had gelegen om, alvorens uit te gaan van een definitieve afstand van recht, te verifiëren - bij [betrokkene 4] en/of bij G&G en/of bij [appellant ] zelf - of die overname ook daadwerkelijk had plaatsgevonden. Een dergelijke bevestiging van die zijde ontbreekt, terwijl dit gebrek niet wordt gecompenseerd door een andersoortig eenduidig signaal waaruit kon worden opgemaakt dat die overname een feit was.

Alles afwegende moet de conclusie dan ook zijn dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn voor het oordeel dat AIG er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat door [appellant ] onvoorwaardelijk was ingestemd met alle voorwaarden die AIG in haar e-mailbericht van 21 augustus 2007 heeft gesteld, meer speciaal de afstand van het veronderstelde claimrecht met betrekking tot de [scheepsnaam]-schade.

Voor zover AIG bedoeld heeft in hoger beroep bewijs aan te bieden rond dit thema wordt dat aanbod gepasseerd. In aanmerking nemende dat reeds getuigen zijn gehoord, geldt dat aanbod als onvoldoende gespecificeerd.

de polisdekking

14. Aangezien de grieven slagen zal alsnog de dekkingsvraag inhoudelijk moeten worden beoordeeld. Wat die dekkingsvraag betreft verschillen partijen in de eerste plaats van mening over de betekenis van het (onderstreepte) begrip ‘all risks’ in de zin luidende ‘Subject to the goods [..] this insurance covers all risks of loss of or damage [..] including [..].’ Er zal een comparitie van partijen worden gelast teneinde met partijen te bespreken hoe hierover, alsook over de overige interpretatievragen, meer klaarheid kan worden verkregen. Daarbij kan mede van belang zijn om te vernemen waarom AIG ten aanzien van de dekkingsvraag kennelijk een ander standpunt inneemt dan de Duitse verzekeraars hebben gedaan. Voor zover het geschil zich toespitst op de vraag wat in casu als de ‘meest nabijgelegen schadeoorzaak’ (
proximate cause) heeft te gelden kunnen daarbij ook de (recente) opvattingen volgens Engels recht een rol spelen.

Genoteerd wordt nog dat AIG afstand heeft gedaan van het verweer dat [appellant ] geen verzekerd belang had ten tijde van de schade (m.v.a. 27.2).

15. De comparitie zal tevens dienstig worden gemaakt aan het beproeven van een vereniging.

De beslissing

Het Hof:

beveelt partijen, deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is om een schikking aan te gaan, vergezeld van hun raadslieden, voor het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. J.M. van der Klooster in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage op
bepaalt dat, indien een der partijen
bepaalt dat partijen de bescheiden waarop zij een beroep zouden willen doen, zullen overleggen door deze
deelt mee dat de raadsheer-commissaris beschikt over een compleet dossier, zodat geen reeds gewisselde processtukken behoeven te worden toegestuurd, ook niet indien daarom in een standaardbrief wordt gevraagd;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M.M. Olthof en A.J.P. Schild,

en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.