ECLI:NL:GHDHA:2014:4285

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.131.329

Zaaknummer rechtbank : C/10/345219 / HA ZA 09-3747

arrest van 25 november 2014

inzake

NIDERA (SUISSE) S.A.,
gevestigd te Renens, Zwitserland,

ALIZÉS DENRÉES S.A.,
gevestigd te Abidjan, Ivoorkust,

HUILERIE DE GUINEE SARL,
gevestigd te Conakry, Guinee,

AMLIN CORPORATE INSURANCE N.V.,
gevestigd te Amstelveen,

ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,

appellanten,

advocaat mr. W.P. den Hertog te Den Haag,

tegen

[geïntimeerde],wonende te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland,geïntimeerde,advocaat mr. M.M. van Leeuwen, te Rotterdam.

Appellanten worden hierna aangeduid als Nidera, Alizés Denrées, Huilerie de Guinee, Amlin respectievelijk Allianz, en gezamenlijk als Nidera c.s. Gedaagde wordt [geïntimeerde] genoemd.

Het geding

1. Bij exploot van 1 juli 2013 is Nidera c.s. in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Rotterdam, , tussen partijen gewezen vonnissen, namelijk de vonnissen van 21 maart 2012, 11 juli 2012 en 3 april 2013. Bij memorie van grieven heeft Nidera c.s. drie grieven aangevoerd. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd en arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

2. Nidera c.s. vordert dat [geïntimeerde], na vernietiging van de bovengenoemde vonnissen, alsnog wordt veroordeeld aan Allianz, althans aan Nidera althans aan Alizés Denrées althans Huilerie de Guinee althans Amlin althans aan appellanten Nidera c.s. (gezamenlijk) te betalen:
US $ 5.890.175,88, de hoofdsom;
US $ 176.106,82, ter zake van expertisekosten;
US $ 747.968,12, aan kosten van juridische bijstand in de verschillende jurisdicties;
€ 725,51, aan beslagkosten;
€ 6.545,-, aan buitengerechtelijke incassokosten,
met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste instantie en in hoger beroep.

3. Nidera c.s. heeft tegen de weergave in het tussenvonnis van 21 maart 2012 onder 2.3 van de door haar gestelde feiten geen grieven gericht, zodat het hof er van uitgaat dat die weergave wat Nidera c.s. betreft juist is.
Het gaat in deze zaak om het volgende.

De rechtspersoon naar het recht van St. Vincent & the Grenadines Sirius Shipping Inc. (verder: Sirius) gevestigd te Kingstown, St. Vincent & the Grenadines, is op 1 oktober 2007 eigenaar geworden van het motorschip genaamd Pine Trader. Het schip stond in Panama geregistreerd.

[geïntimeerde] was sinds mei 2004 één van de vier bestuurders van Sirius. Van het bestuur maakte ook deel uit de heer [betrokkene]. [geïntimeerde] was niet tevens aandeelhouder van Sirius.

[geïntimeerde] heeft namens Sirius op 4 oktober 2007 met Split Ship Management D.O.O. (hierna: SSM), gevestigd te Split, Kroatië, een zogenaamde management agreement gesloten met betrekking tot de Pine Trader. SSM verplichtte zich daarbij tegenover Sirius onder meer zorg te dragen voor:
“technical management, which includes, but is not limited to, the following functions:
(i) provision of competent personnel to supervise the maintenance and general efficiency of the Vessel;
(ii) arrangement and supervision of dry dockings, repairs, alterations and the upkeep of the Vessel to the standards required by the Owners provided that the Managers shall be entitled to incur the necessary expenditure to ensure that the Vessel will comply with the law of the flag of the Vessel and of the places where she trades, and all requirements and recommendations of the classification society;
(…) the commercial operation of the Vessel, as required by the Owners, which includes, but is not limited to, the following functions:
(i) providing chartering services in accordance with the Owners’ instructions which include, but are not limited to, seeking and negotiating employment for the Vessel and the conclusion (including the execution thereof) of the charter parties or other contracts relating to the employment of the Vessel.”
Namens SSM werd deze overeenkomst gesloten door de hiervoor genoemde [betrokkene].
[geïntimeerde] (althans diens in Nederland gevestigde onderneming met de naam Euro Ship Management) was, blijkens de vermelding van diens naam in de management agreement, de contactpersoon van Sirius voor SSM.

Sirius heeft onder een op 24 maart 2009 gedateerd cognossement op zich genomen een partij van 20.000 mt rijst te vervoeren van Yangon (Myanmar) naar Abidjan (Ivoorkust) respectievelijk Conakry (Guinee). Nidera heeft de partij rijst gekocht van AgroCorp, een in Singapore gevestigd handelshuis, onder het leveringsbeding CFR ex Myanmar en heeft 5.000 mt doorverkocht aan Alizés Denrées (CIF, aflevering Abidjan, Ivoorkust) en 15.000 mt aan Huilerie de Guinee (CIF, aflevering Conakry Port, Guinee). Het vervoer is geboekt door (of in opdracht van) AgroCorp, de afzender volgens het cognossement. Op de vervoerovereenkomst is Engels recht van toepassing.

In naam van [geïntimeerde] zijn in het kader van eerdere reizen bemanningscontracten gesloten met de kapitein en de bemanning van de Pine Trader.

De Pine Trader heeft het vervoer niet kunnen voltooien doordat het schip voor de kust van Kaapstad water is gaan maken. Nadat het schip naar de haven van Kaapstad is gebracht is daar op 5 juni 2009 een “notice of abandonment” aan de ladingbelanghebbenden afgegeven, waarmee kwam vast te staan dat de reis niet zou worden voortgezet. De lading is overgeladen in een ander schip en alsnog vervoerd naar de bestemmingshavens. De Sirius is vervolgens verkocht voor schrootwaarde als sloopschip.

Amlin en Allianz zijn de transportverzekeraars van de gehele partij rijst; zij hebben ieder een deel van het risico onderschreven. De verzekeraars hebben aan Nidera, Alizés Denrées en Huilerie de Guinee reeds een deel van de schade vergoed in de vorm van een renteloze lening, zulks in afwachting van de definitieve schadevaststelling.

Sirius was begin 2009 niet alleen eigenaar van het schip Pine Trader, maar ook van de zeeschepen Oassys II en Lundenes.

Sirius, vertegenwoordigd door [geïntimeerde], heeft op 4 juni 2009 de schepen Oassys II en Lundenes, elk voor de som van één US dollar, verkocht aan Taurus Shipholding Co. (hierna: Taurus), vertegenwoordigd door Bozic.

Amlin treedt op als gesubrogeerde verzekeraar en voorts als lasthebber van de overige eiseressen.

In een arbitrageprocedure die heeft plaatsgevonden te Londen, Verenigd Koninkrijk, tussen Nidera c.s. als eiseressen en Sirius als verweerder, is op 13 april 2011 – kort gezegd – geoordeeld dat Sirius tegenover Nidera, Alizés Denrées en Huilerie de Guinee ter zake het onvoltooide vervoer van de partij rijst aansprakelijk is en gehouden is de schade te vergoeden die naar het oordeel van de arbiters in hoofdsom US $ 5,896,314.50 bedraagt.

4. Nidera c.s. verwijt [geïntimeerde] – kort samengevat – dat hij onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld bij zijn optreden als bestuurder van Sirius, doordat hij de exploitatie van het schip Pine Trader niet heeft verhinderd en de schade die Nidera c.s. lijdt niet heeft beperkt en voorts doordat [geïntimeerde] als bestuurder van Sirius heeft meegewerkt aan het wegsluizen van vermogensbestanddelen van Sirius, waardoor de verhaalsmogelijkheden van Nidera c.s. zijn gefrustreerd.

5. De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 21 maart 2012 geoordeeld dat de vraag of [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is beantwoord moet worden aan de hand van het recht van Saint Vincent & the Grenadines. Tot dit oordeel kwam de rechtbank door toepassing van de verwijzingsregel vervat in artikel 3 aanhef en onder e. van de Wet conflictenrecht corporaties (oud) (Stb. 1997, 699, ingetrokken met ingang van 1 januari 2012, Stb. 2011, 272; verder te noemen: WCC). De rechtbank overwoog dat deze verwijzingsregel volgens Nederlands internationaal privaatrecht wel, en de Rome II verordening (Verordening EG nr. 864/2007 van 11 juli 2007, van kracht met ingang van 11 januari 2009; verder: Verordening Rome II), niet van toepassing is op het onderhavige geval.
De rechtbank oordeelde dat [geïntimeerde] door Nidera c.s. “naast de corporatie” aansprakelijk werd gesteld in zijn hoedanigheid van bestuurder van Sirius in de zin van artikel 3 van de WCC, zodat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan de hand van het op de corporatie toepasselijk recht beoordeeld diende te worden.

6. Met
grief Ien
grief IIkomt Nidera c.s. op tegen dit oordeel van de rechtbank; Nidera c.s. bepleit dat de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] beoordeeld moet worden op basis van Nederlands recht. Bij memorie van grieven benadrukt Nidera c.s. dat haar verwijten aan [geïntimeerde] niet het tekortschieten of de onbehoorlijke taakuitoefening van [geïntimeerde] “als bestuurder” van Sirius betreffen, maar gebaseerd zijn op een “losstaande zorgvuldigheidsnorm waarvoor de gewone regels van onrechtmatige daad gelden”.

7. Het hof overweegt over het op de verweten gedragingen van [geïntimeerde] toepasselijke recht voorshands als volgt.

8. De Verordening Rome II is ingevolge artikel 1 lid 1 van toepassing op gevallen waarin tussen de rechtsstelsels van verschillende landen moet worden gekozen, van toepassing op niet-contractuele verbintenissen in burgerlijke en in handelszaken. Van het toepassingsgebied is uitgesloten (voor zover relevant) (art. 1 lid 2 sub d):

d. niet-contractuele verbintenissen die voortvloeien uit het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen, zoals de oprichting door registratie of anderszins, de rechts- en handelingsbevoegdheid, het inwendige bestel en de ontbinding van vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen,de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon, en de persoonlijke aansprakelijkheid van de accountants jegens een vennootschap of de leden van haar organen voor de wettelijke controle op de boekhoudkundige bescheiden;

9. Vaststaat dat de onderhavige zaak in beginsel onder het materiële toepassingsgebied van de Verordening Rome II valt. Echter, onderzocht moet worden of de hiervoor genoemde uitzondering toepasselijk is. Het hof is voorshands van oordeel dat dat niet het geval is. Ook al hangt het door Nidera c.s. verweten handelen nauw samen met de wijze waarop [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder heeft vervuld, zijn persoonlijke aansprakelijkheid heeft als grondslag een zelfstandige onrechtmatige daad en niet een niet-contractuele verbintenis die voortvloeit uit het “recht inzake vennootschappen”.

10. De schade waarvan zij vergoeding vordert lijdt Nidera c.s. volgens haar stellingen doordat
(1) [geïntimeerde] heeft nagelaten de exploitatie van de Pine Trader te staken en het schip heeft laten inzetten voor het op 24 maart 2009 overeengekomen vervoer van de partij rijst terwijl dat vervoer op 5 juni 2009 is gestaakt als gevolg van de deplorabele staat waarin het schip verkeerde,
(2) [geïntimeerde] niets heeft gedaan om de schade van Nidera c.s., toen het vervoer gestaakt werd, te beperken, en
(3) doordat [geïntimeerde] medewerking heeft verleend aan schuldeisersbenadeling door de verkoop van twee schepen van Sirius op 4 juni 2009. Aldus heeft het gestelde onrechtmatig handelen plaatsgevonden na 11 januari 2009, vanaf welke datum de EG-Verordening nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (verder: Verordening Rome II) toepassing vindt. De omstandigheid dat [geïntimeerde] mogelijk al eerder, voor 11 januari 2009, had moeten ingrijpen en vervoer door de Pine Trader had moeten staken, is voor de vaststelling van het toepasselijke recht niet van belang; van onrechtmatigheid jegens Nidera c.s. was, zo begrijpt het hof de stellingen van Nidera c.s., eerst sprake toen zij nadeel ondervond doordat het na 11 januari 2009 overeengekomen vervoer van de partij rijst werd afgebroken, in juni 2009.

11. Op grond van artikel 4 lid 1 van de Verordening Rome II is het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht van het land waar de schade zich voordoet (de lex loci damni), tenzij uit lid 2 of lid 3 van artikel 4 een ander toepasselijk recht volgt. Partijen staat het uiteraard vrij alsnog een rechtskeuze te maken op de voet van het bepaalde in artikel 14 van de Verordening Rome II.

12. Het hof stelt vast dat partijen zich niet, althans niet voldoende duidelijk, hebben uitgelaten over de vraag welk recht ingevolge artikel 4 van de Verordening Rome II toepasselijk is, mede gelet op de drie uiteenlopende verwijten die Nidera c.s. [geïntimeerde] maakt (de vervoers
ongeschiktheid van het schip, de onvoldoende zorg voor de lading en de schuldeisersbenadeling). Het hof zal partijen daartoe alsnog in de gelegenheid stellen en zal daartoe een inlichtingencomparitie gelasten waarin dit aspect aan de orde zal worden gesteld.

13. Met
grief IIIbestrijdt Nidera c.s. de uitkomst van de beoordeling door de rechtbank van het handelen en nalaten van [geïntimeerde]. De rechtbank kwam op basis van het recht van Saint Vincent & the Grenadines tot de conclusie dat [geïntimeerde] niet aansprakelijk is wegens onrechtmatig handelen.

14. Zodra is vastgesteld in deze procedure welk recht van toepassing is, zal beoordeeld moeten worden of de zojuist kort aangeduide verwijten aan [geïntimeerde] leiden tot zijn aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. Reeds nu heeft het hof vragen over de feitelijke gang van zaken in het licht van de aan [geïntimeerde] gemaakte verwijten. Het hof acht het daarom gewenst de zojuist aangekondigde comparitie van partijen ook te benutten voor de behandeling van een aantal vragen over de feiten en omstandigheden, die – welk recht ook van toepassing is op de door Nidera c.s. gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] – voor de beoordeling van belang kunnen zijn. De vragen die het hof wil behandelen met partijen zijn – kort aangeduid – in ieder geval de volgende.

Welke rol vervulde [geïntimeerde] in het bestuur van Sirius: was er een taakverdeling?

Heeft [geïntimeerde] zijn bestuurswerkzaamheden telkens in/vanuit Nederland verricht?

Werd [geïntimeerde] betaald voor zijn werkzaamheden binnen Sirius?

Welke rol vervulde [geïntimeerde] bij de exploitatie van de schepen van Sirius, met name van de Pine Trader?

Hoe en met welke frequentie ontving [geïntimeerde] informatie over exploitatie van de Pine Trader?

Wie heeft de bemanningscontracten met betrekking tot de onderhavige reis afgesloten?

Wat wist hij van de staat van onderhoud van de Pine Trader? Was het schip ‘in klasse’ en beschikte het over de vereiste ‘trading certificates’ en, zo ja, waaruit blijkt naar de mening van Nidera c.s. dat [geïntimeerde] moet hebben geweten van de gestelde onzeewaardige staat van het schip ten tijde van het onderhavige vervoer?

Hoe vaak had [geïntimeerde] contact met zijn medebestuurders, met name met [betrokkene]?

Heeft één van de medebestuurders [geïntimeerde] gemeld dat het vervoer op of omstreeks 5 juni 2009 gestaakt is?

Door wie, wanneer en waar is besloten de schepen Oassys II en Lundenes te verkopen?

Waar vond de verkoop feitelijk plaats en waar bevonden de schepen zich toen?

Hoe is de koopprijs van de schepen bepaald?

Heeft [geïntimeerde] documenten (gezien) op basis waarvan de koopprijs is bepaald en waaruit kan worden opgemaakt dat de koopprijs juist was en niet leidde tot crediteurenbenadeling?

Welke hypotheek- en andere verhaalsrechten konden er met betrekking tot deze schepen geldend worden gemaakt?

Welke pogingen heeft Nidera c.s. ondernomen om de door haar gestelde schade te verhalen op derden, zoals SSM en andere bestuurders, met name [betrokkene]?

Welke andere procedures lopen er met betrekking tot de onderhavige schade en wat is de stand van zaken in die procedures.

Zijn er nog nieuwe feiten en omstandigheden die voor de beoordeling relevant kunnen zijn?

15. Het hof verwacht dat – behoudens geïntimeerde in persoon – ter comparitie namens appellanten in ieder geval één vertegenwoordiger aanwezig is met een toereikende volmacht van alle appellanten, ook met het oog op een mogelijk te bereiken minnelijke regeling ter comparitie.
Voor het geval dat voor een goede communicatie met [geïntimeerde] wenselijk mocht zijn rekent het hof erop dat aan de zijde van geïntimeerde een tolk ter zitting aanwezig zal zijn.

15. Het staat partijen vrij tijdens de comparitie – uitsluitend ten behoeve van de hiervoor genoemde vraagpunten – van bondige pleitaantekeningen van maximaal vier pagina’s gebruik te maken.

Beslissing

Het hof:

beveelt een comparitie van partijen in een der zalen van het Paleis van Justitie, Prins Clauslaan 60 te ’s-Gravenhage, primair ter verkrijging van inlichtingen als hiervoor bedoeld in overwegingen 12 en 14 en met inachtneming van het onder 15 en 16 vermelde;
bepaalt dat de advocaat van Nidera c.s
bepaalt dat Nidera c.s. twee kopieën van het volledige procesdossier in eerste aanleg en in hoger beroep, inclusief producties,
houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.J. Vetter, J.M. van der Klooster en C.A. Joustra en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 november 2014 in aanwezigheid van de griffier.