ECLI:NL:GHDHA:2014:4266

Uitspraak

Rolnummer: 22-002211-13

Parketnummer: 10-812780-11

Datum uitspraak: 29 december 2014

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 8 mei 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortejaar] 1976,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 15 december 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte vrijgesproken van het ten laste gelegde.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ten aanzien van de tenlastelegging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat niet kenbaar is op grond van welke tenlastelegging het hof recht dient te spreken nu in eerste aanleg de tenlastelegging is gewijzigd maar die wijziging zich niet in het dossier bevindt.

Het overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 8 mei 2013 is door de officier van justitie een wijziging van de tenlastelegging gevorderd. Deze vordering is door de rechtbank toegewezen en een afschrift van die wijziging is door de griffier gewaarmerkt uitgereikt aan de verdachte. In navolging hiervan bevindt zich in het hofdossier een door de officier van justitie getekend stuk waarop is gesteld “Vordering wijziging tenlastelegging”. Betreffende de inhoud van de gevorderde wijziging tenlastelegging staat op deze vordering vermeld: ‘Zie aangehecht’. De aanhechting ontbreekt echter in het hofdossier. De advocaat-generaal heeft naar voren gebracht dat voorafgaande aan de terechtzitting in hoger beroep zonder resultaat is geprobeerd om de ontbrekende aanhechting alsnog aan het dossier toe te voegen. Niet is te verwachten dat de materiele inhoud van de in eerste aanleg gevorderde wijziging van de tenlastelegging op een later moment nog beschikbaar komt. De advocaat-generaal heeft verzocht om in hoger beroep recht te doen op basis van de tenlastelegging als vervat in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg.

Het hof is van oordeel dat nu gesteld noch gebleken is dat de verdachte door de gang van zaken als hiervoor vermeld, waarbij mede gewicht wordt toegekend aan het feit dat in eerste aanleg geen bewezenverklaring is gevolgd, er thans in hoger beroep recht dient te worden gedaan op basis van de – onbetwist aan verdachte bekende - tenlastelegging zoals vervat in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij in of omstreeks de periode van 01 juni 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Schiedam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen,(telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de van [adres]) een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunne leiden:

een of meer onbekend gebleven personen in of omstreeks de periode van 01 juni 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Schiedam met elkaar, althans één van hen, (telkens) opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de van [adres] een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte in of omstreeks de periode van 01 juni 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Schiedam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;

hij op of omstreeks 26 oktober 2010 te Schiedam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de van [adres] een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer ongeveer driehonderdenzesendertig (336) hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;

Subsidiair, voorzover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunne leiden:

een of meer onbekend gebleven personen op of omstreeks 26 oktober 2010 te Schiedam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad in een pand aan de van [adres] ongeveer driehonderdenzesendertig (336) hennepplanten, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 26 oktober 2010 te Schiedam, in elk geval in Nederland, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen;

hij in of omstreeks de periode van 01 juni 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Schiedam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk en wederrechtelijk een substantieel deel van een woning, gelegen op of aan de van [adres] (de toegangsdeur en/of de keuken en/of de electrische bedrading), in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij], in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), heeft vernield en/of beschadigd en/of onbruikbaar gemaakt.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Verweer inzake het redelijk vermoeden van schuld

Voor zover de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep heeft betoogd dat er geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit op het moment dat er een onderzoek werd ingesteld in [adres] te Schiedam, overweegt het hof het volgende.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2010 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar aanleiding van een zogenaamde MMA-melding over een hennepkwekerij in het pand tegenover huisnummer 3 in de Van [adres] naar dat pand gegaan. Ter plaatse zijn de verbalisanten op het dak geklommen van het deel van dat pand dat vast zit aan de Van Brugmanstraat 32a ter hoogte van de Van [adres]. Daar troffen zij een luchtafvoer van een hennepplantage.

Naar het oordeel van het hof leveren deze feiten en omstandigheden een redelijk vermoeden van schuld ter zake van overtreding van de Opiumwet op, zoals bedoeld in artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering. Derhalve is het hof van oordeel dat het ingestelde onderzoek rechtmatig heeft plaatsgevonden. Het verweer wordt dan ook verworpen.

Verweer inzake onrechtmatig verkregen bewijs

De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd – zakelijk weergegeven – dat de verdachte dient te worden vrijgesproken wegens gebrek aan bewijs nu de verbalisanten onrechtmatig, namelijk zonder de juiste machtiging en zonder toestemming, de woning van de verdachte zijn binnengetreden, hetgeen een vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (verder: WvSv.) oplevert en dient te leiden tot bewijsuitsluiting.

Het overweegt hieromtrent als volgt.

Blijkens het proces-verbaal van bevindingen van 28 oktober 2010 zijn de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] naar aanleiding van genoemde MMA-melding naar het pand gegaan tegenover het pand aan de [adres] te Schiedam. Volgens de melding zou daar sprake zijn van een hennepkwekerij. Ter plaatse bleek dit pand, een (hoek)pand te zijn met een deur op [adres], alsook met een (toen) niet genummerde deur in de [adres] (zie het aanvullend proces-verbaal van 21 mei 2013). De verbalisanten hebben het betreffende pand via de deur op [adres] (willen) betreden met toestemming en onder begeleiding van de bewoner. Binnen in het pand aan de achterzijde van [adres] troffen de verbalisanten een muur van gipsplaten aan. De verbalisanten zijn daarop buitenom naar het deel van het pand gegaan dat vast zit aan [adres] ter hoogte van [adres]. Daar zijn zij met behulp van een ladder het dak opgeklommen. Na het aantreffen van een luchtafvoer van een hennepplantage op het dak hebben de verbalisanten overleg gehad met een hulpofficier van justitie teneinde een machtiging tot binnentreden te verkrijgen. Vervolgens is – zo blijkt uit een in het dossier gevoegde machtiging tot binnentreden in een woning - een machtiging afgegeven tot het binnentreden zonder toestemming van de bewoner in de woning aan [adres] te Schiedam. Blijkens een aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 21 mei 2013 had op het moment van binnentreden het deel van het pand dat vast zit aan [adres] ter hoogte van [adres] geen officieel zelfstandig huisnummer.

Het hof is – anders dan de advocaat-generaal - van oordeel dat het deel van het pand dat vast zit aan [adres] ter hoogte van [adres] als een (zelfstandige) woning in de zin van de Algemene wet op het binnentreden moet worden beschouwd. Hiertoe overweegt het hof dat dat (deel van het) pand als (zelfstandige) woonruimte was verhuurd, deze zich in een normale woonstraat bevond en er niet reeds op voorhand objectieve aanwijzingen waren dat het pand niet het karakter van een woning zou hebben.

Gelet hierop diende dit (deel van het) pand als woning te worden aangemerkt en was voor het betreden daarvan zonder toestemming van de bewoner een machtiging tot binnentreden vereist.

Nu het betreffende (deel van het) pand aan de binnenzijde door een (dichte) wand duidelijk was afgescheiden van het pand aan [adres], en bovendien van een eigen deur/ingang aan [adres] was voorzien, had op de machtiging tot binnentreding niet het adres [adres] moeten worden vermeld, maar het adres, dan wel bij gebreke van een precies adres of huisnummernummer, een zo precies mogelijke omschrijving daarvan van het (deel van het) pand met de deur aan de zijde van [adres].

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a WvSv.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, WvSv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.

Het hof acht in dit verband van belang dat de verbalisanten blijkens de eerder genoemde – en door de raadsman niet betwiste - gang van zaken evident een machtiging hebben willen aanvragen voor het tegenover het pand aan [adres] te Schiedam gelegen deel van het pand dat vast zit aan [adres] ter hoogte van [adres], maar dat door de onduidelijke situatie ter plaatse op de machtiging het adres aan de [adres] te Schiedam is vermeld, het pand waar de verbalisanten reeds met toestemming van de bewoner binnen waren geweest.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat er sprake is van een beperkte ernst van het verzuim waarbij dient te worden opgemerkt dat het aannemelijk is dat gelet op de voorliggende feiten en omstandigheden, een juiste vermelding van het adres van de woning niet tot een andere beslissing inzake de afgifte van een machtiging tot binnentreden zou hebben geleid. Het hof is derhalve van oordeel dat in het onderhavige geval kan worden volstaan met de constatering van het vormverzuim. Het verweer inzake onrechtmatig verkregen bewijs wordt dan ook verworpen.

Vrijspraak

Ten aanzien van de onder 3 ten laste gelegde vernieling overweegt het hof het volgende.

De aangifte van [benadeelde partij] van 26 oktober 2010 is naar het oordeel van het hof onvoldoende van feitelijke aard en in te algemene bewoordingen geformuleerd om als voldoende basis te kunnen dienen voor het bewijs van de tenlastegelegde vernieling(en), beschadigingen of onbruikbaarmaking.

Het hof merkt daarbij op dat het op basis van het dossier aannemelijk lijkt dat de toegangsdeur niet door verdachte maar bij de binnentreding door de politie is beschadigd. Evenzo lijkt uit het dossier te volgen dat de (overigens in een andere dan in de tenlastelegging genoemde) woning gelegen) elektriciteitsinstallatie nog goed werkte, zodat zonder nadere informatie, welke ontbreekt, daaruit niet kan worden afgeleid waaruit de aan verdachte verweten toegebrachte vernieling, beschadiging dan wel onbruikbaarmaking van de elektriciteitsinstallatie feitelijk zou hebben bestaan. Ten aanzien van de keuken overweegt het hof dat het dossier geen informatie in de vorm van verklaringen en/of foto’s bevat waaruit kan worden afgeleid dat van vernieling, beschadiging dan wel onbruikbaarmaking van deze keuken sprake zou zijn. Daarbij komt nog dat de verdachte met aangever een huurovereenkomst had en uit het dossier niet duidelijk wordt welke wijzigingen in de woning in strijd met de contractuele dan wel wettelijke verplichtingen zijn gedaan en de verdachte niet als goed huurder in de gelegenheid was de eventuele wijzigingen voor het einde van de huurovereenkomst ongedaan te maken.

Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 3 is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in
of omstreeksde periode van 01 juni 2010 tot en met 25 oktober 2010 te Schiedam tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen
, althans alleen,(telkens)opzettelijk heeft geteeld en
/ofbereid en
/ofbewerkt en
/ofverwerkt
, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad(in een pand aan de van [adres]) een groot aantal hennepplanten
en/of delen daarvan, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;

hij op
of omstreeks26 oktober 2010 te Schiedam tezamen en in vereniging met
een ander ofanderen
, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk gevalopzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de van [adres] een hoeveelheid van (in totaal) ongeveer
ongeveerdriehonderdenzesendertig (336) hennepplanten
, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Nadere bewijsoverweging

Ten aanzien van het ten aanzien van de feiten 1. en 2. bewezenverklaarde medeplegen overweegt het hof het volgende.

De verdachte heeft – blijkens het proces-verbaal van verhoor verdachte van 4 september 2011 – op basis van afspraken met (twee, verder onbekend gebleven) anderen het pand aan de [adres] te Schiedam gehuurd teneinde daarin de hennepteelt uit te oefenen. Daarbij heeft de verdachte de hennepplanten water gegeven, gekeken of alles goed ging met de planten, gesjouwd met zakken aarde en een voorschot van € 500,- en een mobiele telefoon gekregen. Voorts zou de verdachte 10% van de winst ontvangen en zouden zijn reiskosten worden vergoed. Op grond van deze feiten en omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat sprake is geweest van een zo nauwe en bewuste samenwerking tussen verdachte en andere personen dat sprake is van medeplegen ten aanzien van het telen en voorhanden hebben van hennep.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod.

Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:

medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het onder 1 primair, 2 primair en 3 ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 80 uren, subsidiair 40 dagen hechtenis.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

De verdachte heeft samen met anderen gedurende enkele maanden hennep geteeld in zijn woning. Het telen van hennep vormt een gevaar voor omwonenden en veroorzaakt vaak ook overlast. Daarnaast geeft het telen van en de handel in hennep veelvuldig aanleiding voor andere vormen van criminaliteit, waaronder gewelds- en vermogensdelicten. De verdachte heeft door zijn handelen bijgedragen aan de instandhouding van de handel in verdovende middelen.

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 20 november 2014, waaruit blijkt dat de verdachte eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van met name verkeersdelicten, maar niet voor delicten als de onderhavige.

Het hof heeft ambtshalve geconstateerd dat de behandeling van de zaak niet heeft plaatsgevonden binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu het dossier eerst op 2 april 2014 bij het hof is binnengekomen, hetgeen niet binnen de termijn van 8 maanden na het instellen van het hoger beroep op 15 mei 2013 is geweest.

Voorts heeft het hof ambtshalve geconstateerd dat er sprake is van een overschrijding van de redelijke termijn in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, nu er in eerste aanleg eindvonnis is gewezen op 8 mei 2013 hetgeen ruim meer dan twee jaren is nadat er jegens de verdachte een daad van vervolging heeft plaatsgevonden op 26 oktober 2010, namelijk het moment van binnentreden in zijn woning.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat naast oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 100 uren, subsidiair 50 dagen hechtenis, in beginsel passend en geboden is, mede gelet op de straf die doorgaans in soortgelijke gevallen pleegt te worden opgelegd. Het hof zal echter, gelet op voornoemde schendingen van de redelijke termijn, bepalen dat die taakstraf zal worden verminderd tot een taakstraf van na te melden duur.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d, 47, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 3 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 primair en 2 primair ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 1 primair en 2 primair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
1 (één) maand.

Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Veroordeelt de verdachte tot een
taakstrafvoor de duur van
80 (tachtig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door
40 (veertig) dagen hechtenis.

Dit arrest is gewezen door mr. J.W. van Rijkom, mr. A. Kuijer en mr. E.C. van Veen, in bijzijn van de griffier mr. A.D. Verhoeven.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 29 december 2014.

mr. A. Kuijer is buiten staat dit arrest te ondertekenen.