Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.149.112/01
Zaaknummer : 200.149.112/01
Zaak/rolnummer rechtbank : C/10/447143/KG ZA 14-268
arrest van 16 december 2014
inzake
IPIC NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
appellante,
hierna te noemen: Ipic,
advocaat: mr. M.S. van Dijk te Rotterdam,
tegen
A.S.P.E. HOLLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Aspé,
advocaat: mr. A.J.J. van der Heiden te Den Helder.
Het geding
Ipic heeft bij exploot van 9 mei 2014 Aspé in hoger beroep gedagvaard. In dit appelschrift, waarmee zij in hoger beroep is gekomen van het door de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van 29 april 2014, heeft zij vijf grieven opgeworpen. Bij memorie van antwoord (met producties) heeft Aspé de grieven bestreden en verweer gevoerd tegen de vorderingen van Ipic in hoger beroep. Het hof heeft een tussenarrest gewezen op 8 juli 2014 en daarbij een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie heeft plaatsgevonden op 15 september 2014. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens is arrest bepaald.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten zijn geen grieven gericht, zodat het hof ook daarvan uitgaat.
2. Het gaat in deze zaak – samengevat weergegeven – om het volgende.
2.1. Ipic en [naam] hebben een franchiseovereenkomst gesloten op 29 maart 1996, waarbij [naam] het recht heeft een zogenoemde IMO autowasstraat te huren en te exploiteren. Aspé is door een indeplaatsstellingsovereenkomst op 23 december 2003 in de plaats getreden van [naam] als huurder en franchisenemer. Ipic is met de voortzetting van de franchiseovereenkomst (voor onbepaalde tijd) door Aspé akkoord gegaan.
2.2. In de franchiseovereenkomst (uit 1996) staan, voor zover van belang, de volgende bepalingen:
“Deze overeenkomst heeft betrekking op de IMO-autowasstraat Jarmuiden te Amsterdam, kadastraal bekend als Gemeente Sloten Sectie A nr. 1300, welke autowasstraat, ingericht voor het op volautomatische wijze wassen van personenauto’s, bestaat uit een gebouw, de wasinstallatie, een inventaris zoals nader omschreven in Bijlage I van deze overeenkomst en een parkeerterrein(...)
11.Vergoedingen
(…)
a.Huurvergoeding
Voor de huur van de apparatuur, waaronder begrepen de autowasinstallatie, zal de franchisenemer per maand een bedrag van f 800 (excl. BTW) (zegge: achthonderd gulden) aan de franchisegever verschuldigd zijn, maandelijks bij vooruitbetaling te voldoen.
c.Franchisevergoeding
De franchisenemer zal als vergoeding voor de door de franchisegever te maken reclame voor de franchiseformule en voor de door de franchisegever aan de franchisenemer te verstrekken diensten conform deze overeenkomst wekelijks aan de franchisegever een vergoeding betalen die is gerelateerd aan het aantal auto’s dat de franchisenemer in een week zal hebben gewassen in de autowasstraat. De franchisenemer zal de franchisevergoeding wekelijks aan de franchisegever voldoen, waarbij de hoogte van die vergoeding zal zijn gebaseerd op een inschatting van het in die komende week te verwachten aantal wassingen van auto’s. Aan de hand van de tellerstanden van de wasstraat zal de franchisegever na afloop van de desbetreffende maand het werkelijke aantal behandelde auto’s vaststellen en aan de franchisenemer een faktuur zenden voor de in die maand vastgestelde franchisevergoeding zulks onder aftrek van de reeds vooruitbetaalde franchisevergoedingen van die desbetreffende maand. (…)
d.Prijsstelling
Partijen zullen na onderling overleg de prijsstelling voor de gebruikers van de wasstraat betreffende de wasaktiviteiten, te weten wasbeurten, waxbeurten en bodembehandelingen, bij de aanvang van deze overeenkomst afzonderlijk schriftelijk vaststellen. Het voorgaande geldt eveneens voor de franchisevergoeding zoals vermeld onder lid c. van dit artikel.
De franchisenemer zal de door hem aangeboden diensten of van de franchisegever betrokken produkten uitsluitend aanbieden resp. verkopen tegen de met de franchisegever overeengekomen prijzen en onder door de franchisegever te bepalen handelsna(a)m(en) c.q. merk(en).
e.Wijzigingen
De huur- en franchisevergoedingen kunnen in onderling overleg worden aangepast, hetgeen eveneens geldt voor de prijzen die de gebruikers van de wasstraat dienen te betalen voor de hiervoor in lid d. omschreven wasaktiviteiten. De franchisenemer zal indien geen individuele overeenstemming wordt bereikt met de franchisegever betreffende de wijziging van de gebruikersprijzen zich gezien de franchiseformule redelijk dienen op te stellen, waarbij de gemiddelden in de branche als norm kunnen gelden.
12.Betaling
(…)
Bij de betaling van het entreegeld, de huur- en franchisevergoeding kan de franchisenemer geen beroep doen op aftrek, opschorting, korting of verrekening van welke aard ook.
Ten einde maandelijks de franchisevergoedingen vast te kunnen stellen zal de franchisenemer dagelijks aan de franchisegever de tellerstand(en) van de wasstraat doorgeven en wel op de manier zoals in het reglement is omschreven.
(…)
16.Tussentijdse beëindiging
16.a. Indien de franchisenemer niet, niet behoorlijk of niet tijdig voldoet aan enige verplichting, welk voor hem uit deze overeenkomst, het reglement of aanvullende overeenkomst(en) mocht voortvloeien (…) wordt de franchisegever geacht van rechtswege in verzuim te zijn en heeft de franchisegever het recht zonder enige nadere ingebrekestelling en zonder rechterlijke tussenkomst de uitvoering van deze overeenkomst op te schorten of deze overeenkomst geheel of ten dele door middel van een aangetekend schrijven te ontbinden, ter keuze van de franchisegever (…)
17.Staking exploitatie en ontruiming wasstraat
De franchisenemer verbindt zich ertoe om bij het einde van deze overeenkomst onmiddellijk:
(a) de exploitatie van de wasstraat alsmede het gebruik van de franchisegever’s (handels)naam, het IMO merk, het IMO-logo, de IMO kleurencombinaties en de IMO-benaming te staken;
(b) de wasstraat voor zover het zijn eigendommen betreft te ontruimen en het in goede staat van onderhoud, voorzien van al hetgeen blijkens het reglement en Bijlage I van deze overeenkomst daartoe behoort, wederom ter algehele beschikking van de franchisegever te stellen.”
2.3.
Bij (ongedateerde) brief heeft Aspé aan Ipic geschreven, voor zover relevant:
“Naar aanleiding om de wasvolume omhoog te brengen hebben wij met onze accountants Besloten de basisprijs van 3 euro en 80 cent voorlopig te verlagen naar de prijs van 2,- euro.
(…)
Voor datum 25-11 2010 Na datum 1-12 2010
Voorwassen 1,80
Wassen 3,80 Wassen 2,00
wax 1,40 was 2,00
Bodemwassen 1,40 Bodemwassen 2,00
Bodemprotectie 1,40 Bodemprotectie 2,00
Velgen 2,00 Velgen 3,00”
2.4.
Ipic heeft bij brief van 1 december 2010 hierop als volgt gereageerd, voor zover relevant:
“In voornoemde brief bericht u ons dat u heeft besloten om met ingang van 1 december 2010 de verkoopprijzen te verhogen.
(…)
Laten wij allereerst opmerken dat wij onaangenaam zijn getroffen door uw eenzijdige prijsverhoging. Zoals u bekend is, dienen door u voorgenomen wijzigingen in onderling overleg met IPIC plaats te vinden. Over de door u eenzijdig doorgevoerde prijsverhogingen heeft u niet vooraf overlegd met IPIC.
(…)
IPIC is uitdrukkelijknietakkoord met de eenzijdige prijsverhoging en adviseren u dan ook dringend om deze eenzijdige verhoging zo spoedig mogelijk te herstellen.
(…)
Voorts is het u niet toegestaan het basiswassen kunstmatig te splitsen in Voorwassen en Wassen. Onderdeel van de IMO-franchiseformule is dat het basiswassen (Programma 1) bestaat uit (I) Voorbehandeling, (II) Wassen en (III) Drogen. De reden waarom u heeft gemeend te moeten besluiten om de Voorbehandeling separaat aan te bieden als “Voorwassen” is ons onduidelijk.”
2.5.
Bij aangetekende brief van 29 januari 2014 heeft mr. M.S. van Dijk de franchiseovereenkomst namens Ipic buitengerechtelijk ontbonden in verband met een achterstand in de betaling van de franchisevergoeding (tot en met 26 januari 2014) van
€ 109.948,75. Daarbij is Aspé gesommeerd de exploitatie van de wasstraat te staken en de wasstraat te ontruimen. In februari 2014 heeft Ipic de wasstraat betreden, de sloten veranderd, de computerprogramma’s aangepast en een nieuw modem, dat in verbinding staat met het kantoor van Ipic, geplaatst.
2.6.
Aspé heeft bij dagvaarding d.d. 28 februari 2014 Ipic in kort geding gedagvaard en daarbij in conventie gevorderd Ipic te gelasten de gehuurde IMO wasstraat ter vrije beschikking te stellen van Aspé. Ipic heeft in reconventie gevorderd Aspé te veroordelen tot betaling van de achterstand in de betaling van de franchisevergoeding, subsidiair het verstrekken van een bankgarantie voor dit bedrag alsmede Aspé te veroordelen de exploitatie van de wasstraat te staken en de wasstraat te ontruimen. De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 29 april 2014, hierna: het bestreden vonnis, de vorderingen van Aspé toegewezen en Ipic gelast de gehuurde IMO wasstraat binnen twee dagen na betekening van het vonnis ter vrije beschikking te stellen van Aspé, met overhandiging van de sleutels en programma’s voor de (was)computer. Daaraan heeft de voorzieningenrechter kort gezegd ten grondslag gelegd dat er sprake is van een huurovereenkomst van bedrijfsruimte ex artikel 7:290 lid 2 BW en dat het daarom – gelet op de huurbescherming – niet is toegestaan de huurovereenkomst buitengerechtelijk te ontbinden zoals Ipic heeft gedaan. De voorzieningenrechter komt niet toe aan de beoordeling of sprake is van een tekortkoming. De vorderingen in reconventie tot betaling van een bedrag van € 111.491,00, subsidiair het verstrekken van een bankgarantie voor dit bedrag heeft de voorzieningenrechter afgewezen vanwege het ontbreken van voldoende spoedeisend belang. De voorzieningenrechter heeft verder geoordeeld dat afwijzing van de overige vorderingen in reconventie, het staken van de exploitatie van de wasstraat en ontruiming daarvan, volgt uit de toewijzing van de conventionele vorderingen.
2.7.
Op 6 mei 2014 heeft Ipic naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter van 29 april 2014 (vide rechtsoverweging 2.8) Aspé de sleutels van de wasstraat overhandigd, waarna Aspé de wasstraat weer in gebruik heeft genomen.
2.8.
Bij appeldagvaarding d.d. 9 mei 2014 met grieven is Ipic opgekomen tegen het bestreden vonnis van 29 april 2014. Zij heeft daarbij vijf grieven geformuleerd. Verder heeft zij – samengevat weergegeven – na eiswijziging en vermeerdering gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
primair: i) Aspé te veroordelen de wasstraat te verlaten en te ontruimen en de sleutels en programma’s voor de (was)computer ter vrije en algehele beschikking van Ipic te stellen, ii) de exploitatie van de wasstraat met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 200.000,00, iii) onmiddellijke betaling van alle fees en rente, totaal tot op heden € 111.491,00 + pm, iv) Aspé te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het gebruiken van alle merktekens met betrekking tot IMO alsmede Aspé te gebieden met onmiddellijke ingang niet langer gebruik te maken van de instructies en overige know how, informatie, specificaties en verdere systemen en (data)gegevens van IMO die worden gebruikt in het concept van IMO en deze gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van dit gebod en € 5.000,00 per dag dat die overtreding voortduurt tot een maximum van
primair: i) Aspé te veroordelen de wasstraat te verlaten en te ontruimen en de sleutels en programma’s voor de (was)computer ter vrije en algehele beschikking van Ipic te stellen, ii) de exploitatie van de wasstraat met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding en € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt met een maximum van € 200.000,00, iii) onmiddellijke betaling van alle fees en rente, totaal tot op heden € 111.491,00 + pm, iv) Aspé te gebieden met onmiddellijke ingang te stoppen met het gebruiken van alle merktekens met betrekking tot IMO alsmede Aspé te gebieden met onmiddellijke ingang niet langer gebruik te maken van de instructies en overige know how, informatie, specificaties en verdere systemen en (data)gegevens van IMO die worden gebruikt in het concept van IMO en deze gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van dit gebod en € 5.000,00 per dag dat die overtreding voortduurt tot een maximum van
€ 200.000,00, met veroordeling van Aspé in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. Aspé heeft hier nog een subsidiaire vordering aan toegevoegd.
3.1.
Nu Aspé op grond van het bestreden vonnis de wasstraat weer in gebruik heeft genomen, is naar het oordeel van het hof - mede gelet op de bedrijfseconomische belangen van partijen in hoger beroep het spoedeisend belang gegeven. De omstandigheid dat inmiddels een bodemprocedure aanhangig is, staat hier niet aan in de weg.
3.2
De kern van het geschil, die met de grieven en het verweer aan de orde wordt gesteld, betreft de vraag hoe de rechtsverhouding tussen partijen juridisch moet worden gekarakteriseerd. Deze rechtsverhouding kent naast aspecten van regelend recht (kort gezegd het ‘gewone’ contractenrecht waarin de ‘franchiseformule’ is geregeld) ontegenzeggelijk aspecten van het dwingendrechtelijke huurrecht. Het hof verwijst wat dit laatste betreft onder meer naar de passage in het contract tussen partijen (weergegeven in rechtsoverweging 2.2 eerste alinea, van dit arrest), waarin partijen zijn overeengekomen dat de (als franchiseovereenkomst geduide) overeenkomst betrekking heeft op de IMO wasstraat, bestaande uit een gebouw, de wasinstallatie en inventaris. Het van toepassing zijnde Reglement noemt (in artikel 8) het terrein waarop de wasstraat is gebouwd, compleet met in- en uitritten. Aldus bevat de overeenkomst tussen partijen mede het gebruik van een terrein met daarop een wasstraat en een gebouw, die, naar het hof begrijpt, dienstig zijn aan de franchiseformule die de exploitant krachtens overeenkomst tegen betaling mag uitbaten. Het gaat hierbij onmiskenbaar om bedrijfsruimte, zo al niet in de zin van artikel 7:290 BW dan toch tenminste in de zin van artikel 7:230a BW (zie ook ECLI:NL:HR:2014, 899). Het hof is voorshands van oordeel dat beide aspecten van de overeenkomst zo nauw met elkaar samenhangen dat het ene niet zonder het andere kan, waarbij het huurelement in de overeenkomst niet van ondergeschikte betekenis is. Dit betekent dat op grond van artikel 6:215 BW tevens de dwingendrechtelijke huurbepalingen op deze overeenkomst van toepassing zijn. De naam die partijen aan de overeenkomst (en de betalingen) hebben gegeven, is overigens niet bepalend voor de kwalificatie huur. De overeenkomst tussen partijen, met zowel aspecten van een franchiseovereenkomst als een huurovereenkomst, zal hierbij als één overeenkomst worden bezien (hierna: de overeenkomst). Het gevolg van de huuraspecten in de overeenkomst is dat ontbinding van de overeenkomst buiten de rechter om niet mogelijk is.
3.3
Het hof zal in het licht hiervan allereerst de primaire vorderingen (i), (ii) en (iv) van Ipic tot ontruiming van de wasstraat en staking van de exploitatie ervan beoordelen. Deze vorderingen zijn gebaseerd op de stelling van Ipic dat Aspé ernstige wanprestatie heeft gepleegd, onder meer door vanaf 2009 stelselmatig haar verplichtingen uit de overeenkomst tussen partijen niet na te komen. Het gaat hierbij met name om het structureel te laat (en sinds juni 2013 helemaal niet meer) voldoen van de franchisevergoeding en de huurtermijnen (voor de apparatuur, waaronder begrepen de autowasinstallatie). Volgens Ipic is er inmiddels een betalingsachterstand ontstaan van € 111.491,-- (inclusief btw). De tekortkomingen van Aspé zijn dermate ernstig dat de ontbinding van de overeenkomst (ook indien mocht blijken dat er sprake is van een de huurovereenkomst) in de bodemprocedure naar alle waarschijnlijkheid te verwachten is. Onder deze omstandigheden is een voorziening in kort geding gerechtvaardigd, aldus nog steeds Ipic.
3.4.
De vraag die thans voorligt is of er, zoals Ipic heeft gesteld, sprake is van een (forse) betalingsachterstand. Volgens Ipic is Aspé vanaf juni 2013 in het geheel gestopt met het afdragen van de wekelijks aan Ipic verschuldigde franchisevergoeding. Volgens Ipic was er op het moment van de memorie van grieven inmiddels een achterstand van in totaal
€ 111.491,- . Aspé heeft niet betwist dat zij in 2014 geen enkele franchisevergoeding heeft afgedragen en evenmin dat zij ook achterstand heeft gehad in de betaling van de huurtermijnen (van de apparatuur, waaronder de huur van de autowasinstallatie). Aspé heeft gesteld dat zij gerechtigd was betaling op te schorten in verband met achterstallig onderhoud. Het hof is van oordeel dat Aspé, gelet op de betwisting van Ipic, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van achterstallig onderhoud en/of dat zij Ipic deugdelijk van gebreken op de hoogte heeft gesteld. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de situatie zodanig ernstig is dat gehele opschorting van de betalingen gerechtvaardigd was, zodat het hof aan het beroep op opschorting voorbij gaat. Overigens betekent het feit dat Aspé inmiddels de achterstallige huurtermijnen heeft ingelopen, niet dat zij niet tekortgeschoten is in de tijdige betaling van de huurtermijnen over 2013. Aspé heeft daarnaast als reden voor niet betalen aangevoerd dat zij geen facturen heeft ontvangen van Ipic. Het hof gaat hieraan eveneens voorbij omdat de verbintenis tot betaling voortvloeit uit de franchiseovereenkomst en niet uit (het versturen van) een factuur. Voorts heeft Aspé aangevoerd dat er geen opgaven van wassingen zijn gedaan. Ook dit verweer faalt. Uit de strekking van de tekst van artikel 11c van de franchiseovereenkomst en het feit dat de wassingen vóór de ontruiming in februari 2014 altijd door Aspé aan Ipic telefonisch op maandag werden doorgegeven blijkt dat het (wekelijks) opgeven van het aantal wassingen nu juist de verantwoordelijkheid van Aspé was. De problemen tussen partijen, zo begrijpt het hof uit de stellingen van partijen, hielden ook geen verband met het al dan niet (correct) doorgeven van het aantal auto’s die in een week waren gewassen, maar zijn ontstaan naar aanleiding van de eenzijdig door Aspé doorgevoerde prijswijziging.
Het hof acht, gelet op het voorgaande, aannemelijk dat er sprake is van een forse en langdurige betalingsachterstand. Dit levert een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Uitgangspunt is dat iedere wanprestatie grond vormt voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis in de gegeven omstandigheden de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast van het bestaan van die uitzonderingssituatie rusten op de wanpresterende contractspartij. Aspé heeft in dat verband aangevoerd dat de tekortkoming te gering is om ontbinding te rechtvaardigen, maar het hof gaat daaraan voorbij. Nog daargelaten dat Aspé deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de tekortkoming dusdanig ernstig is dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid de overeenkomst tussen partijen zal ontbinden. Het hof heeft hierbij gelet op de forse betalingsachterstand en het feit dat Aspé het wekelijkse aantal wassingen na weder ingebruikname van de wasstraat in februari 2014 niet meer doorgeeft waardoor Ipic de mogelijkheid wordt ontnomen de hoogte van de franchisevergoeding te berekenen. Het hof ziet geen aanleiding om Aspé, zoals zij heeft verzocht, een terme de grâce te geven om de betalingsachterstand te regelen.
Aspé heeft nog betoogd dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht. Dit betoog wordt verworpen, reeds nu de gestelde nietigheid zou inhouden dat Aspé geen titel heeft om in de wasstraat aanwezig te blijven en die te gebruiken.
€ 111.491,- . Aspé heeft niet betwist dat zij in 2014 geen enkele franchisevergoeding heeft afgedragen en evenmin dat zij ook achterstand heeft gehad in de betaling van de huurtermijnen (van de apparatuur, waaronder de huur van de autowasinstallatie). Aspé heeft gesteld dat zij gerechtigd was betaling op te schorten in verband met achterstallig onderhoud. Het hof is van oordeel dat Aspé, gelet op de betwisting van Ipic, onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake was van achterstallig onderhoud en/of dat zij Ipic deugdelijk van gebreken op de hoogte heeft gesteld. In ieder geval is niet aannemelijk geworden dat de situatie zodanig ernstig is dat gehele opschorting van de betalingen gerechtvaardigd was, zodat het hof aan het beroep op opschorting voorbij gaat. Overigens betekent het feit dat Aspé inmiddels de achterstallige huurtermijnen heeft ingelopen, niet dat zij niet tekortgeschoten is in de tijdige betaling van de huurtermijnen over 2013. Aspé heeft daarnaast als reden voor niet betalen aangevoerd dat zij geen facturen heeft ontvangen van Ipic. Het hof gaat hieraan eveneens voorbij omdat de verbintenis tot betaling voortvloeit uit de franchiseovereenkomst en niet uit (het versturen van) een factuur. Voorts heeft Aspé aangevoerd dat er geen opgaven van wassingen zijn gedaan. Ook dit verweer faalt. Uit de strekking van de tekst van artikel 11c van de franchiseovereenkomst en het feit dat de wassingen vóór de ontruiming in februari 2014 altijd door Aspé aan Ipic telefonisch op maandag werden doorgegeven blijkt dat het (wekelijks) opgeven van het aantal wassingen nu juist de verantwoordelijkheid van Aspé was. De problemen tussen partijen, zo begrijpt het hof uit de stellingen van partijen, hielden ook geen verband met het al dan niet (correct) doorgeven van het aantal auto’s die in een week waren gewassen, maar zijn ontstaan naar aanleiding van de eenzijdig door Aspé doorgevoerde prijswijziging.
Het hof acht, gelet op het voorgaande, aannemelijk dat er sprake is van een forse en langdurige betalingsachterstand. Dit levert een tekortkoming op in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Uitgangspunt is dat iedere wanprestatie grond vormt voor ontbinding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming vanwege haar bijzondere aard of geringe betekenis in de gegeven omstandigheden de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Stelplicht en bewijslast van het bestaan van die uitzonderingssituatie rusten op de wanpresterende contractspartij. Aspé heeft in dat verband aangevoerd dat de tekortkoming te gering is om ontbinding te rechtvaardigen, maar het hof gaat daaraan voorbij. Nog daargelaten dat Aspé deze stelling op geen enkele wijze heeft onderbouwd, is het hof van oordeel dat de tekortkoming dusdanig ernstig is dat de bodemrechter naar alle waarschijnlijkheid de overeenkomst tussen partijen zal ontbinden. Het hof heeft hierbij gelet op de forse betalingsachterstand en het feit dat Aspé het wekelijkse aantal wassingen na weder ingebruikname van de wasstraat in februari 2014 niet meer doorgeeft waardoor Ipic de mogelijkheid wordt ontnomen de hoogte van de franchisevergoeding te berekenen. Het hof ziet geen aanleiding om Aspé, zoals zij heeft verzocht, een terme de grâce te geven om de betalingsachterstand te regelen.
Aspé heeft nog betoogd dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het mededingingsrecht. Dit betoog wordt verworpen, reeds nu de gestelde nietigheid zou inhouden dat Aspé geen titel heeft om in de wasstraat aanwezig te blijven en die te gebruiken.
3.5
Daarmee liggen de primaire vorderingen (i), (ii) en iv tot ontruiming en staking van de exploitatie voor toewijzing gereed. Het hof zal de op te leggen dwangsommen ambtshalve enigszins matigen. Voor verdere matiging wordt geen grond gezien, nu de dwangsom juist is bedoeld als aansporing om de veroordeling na te komen. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Er bestaat geen grond voor toewijzing van de door Ipic gevorderde machtiging om de ontruiming te doen uitvoeren door een deurwaarder, zo nodig met inroeping van de sterke arm. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft immers voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door een deurwaarder. Genoemde bepaling vormt in dit opzicht een uitzondering op het bepaalde in artikel 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om de hulp van de sterke arm te kunnen inroepen. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing is verklaard.
3.6.
Voorts heeft Ipic gevorderd (vordering iii) betaling door Aspé van alle openstaande fees en rente, zijnde een bedrag van € 111.491,00 (pm).Voor de vraag of plaats is voor toewijzing bij voorraad van een geldvordering in kort geding zal de rechter niet alleen dienen te onderzoeken of de vordering van de eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van de belangen van partijen mede het restitutierisico zal hebben te betrekken. Het hof is van oordeel dat, gelet op het verweer van Aspé op dit punt, er nog teveel onduidelijkheden zijn om deze vordering in kort geding toe te wijzen.
Slotsom
3.7.
Het hof zal het bestreden vonnis vernietigen en de primaire vorderingen (i), (ii) en (iv) toewijzen als na te melden. Aan beoordeling van het anders of meer subsidiair en voorwaardelijk gevorderde wordt niet meer toegekomen.
Aspé zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
Beslissing
Het hof
- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 29 april 2014;
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt Aspé om veertien dagen na de betekening van dit arrest de wasstraat Jarmuiden te Amsterdam, kadastraal bekend als gemeente Sloten, sectie A, nr. 1300, met al het hare en de haren te verlaten en te ontruimen en ontruimd te houden en door de sleutels en programma’s voor de (was)computer ter vrije en algehele beschikking van Ipic te stellen; machtigt Ipic om die ontruiming zo nodig zelf te doen bewerkstelligen;
- veroordeelt Aspé om veertien dagen na de betekening van dit arrest de exploitatie van de wasstraat te staken en gestaakt te houden, op straffe van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat Aspé aan deze veroordeling geen gevolg geeft, met een maximum van
€ 100.000,00;
- gebiedt Aspé om veertien dagen na de betekening van dit arrest te staken en gestaakt te houden:
1. het gebruik van alle merktekens (in de ruimste zin des woord) met betrekking tot IMO en
2. het gebruik van de instructies en overige know how, informatie, specificaties en verdere systemen en (data)gegevens van IMO betreffende het concept van IMO,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 100.000,00;
1. het gebruik van alle merktekens (in de ruimste zin des woord) met betrekking tot IMO en
2. het gebruik van de instructies en overige know how, informatie, specificaties en verdere systemen en (data)gegevens van IMO betreffende het concept van IMO,
op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,00 per dag dat de overtreding voortduurt tot een maximum van € 100.000,00;
- bepaalt dat voornoemde dwangsommen vatbaar zijn voor matiging op de wijze als onder rechtsoverweging 3.5 is vermeld;
- veroordeelt Aspé in de kosten van deze procedure aan de zijde van Ipic, in eerste aanleg vastgesteld op een bedrag van € 1.832,00 en in hoger beroep op een bedrag van € 5.114,00 aan griffierecht, € 77,52 voor kosten uitbrengen appeldagvaarding en € 1.788,00 voor kosten advocaat;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A. Dupain en T.G. Lautenbach en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2014 in aanwezigheid van de griffier.