ECLI:NL:GHDHA:2014:3860

Uitspraak

Rolnummer: 22-004655-13

Parketnummer: 09-807500-13

Datum uitspraak: 11 augustus 2014

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Den Haag van 17 oktober 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1958,

[adres].

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 28 mei 2014 en van 28 juli 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte schuldig verklaard ter zake van het ten laste gelegde en is bepaald dat, met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, geen straf of maatregel wordt opgelegd. Ter zake van het beslag is beslist zoals nader omschreven in het vonnis. Daarnaast is het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid Openbaar Ministerie

Ter terechtzitting in hoger beroep van 28 juli 2014 heeft de raadsvrouw van de verdachte bepleit het Openbaar Ministerie niet ontvankelijk te verklaren in de vervolging, omdat het handelen van het Openbaar Ministerie in strijd is met de beginselen van een goede procesorde en geen redelijk denkend lid van het Openbaar Ministerie tot een vervolgingsbeslissing kon komen. Ze heeft zich hierbij mede gebaseerd op de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 2 juli 2014 in de zogenaamde mega-zaak ‘Borium’ en een beroep gedaan op het beginsel van evenredigheid van de vervolgingsbeslissing, één en ander zoals uitgewerkt in de pleitnota.

De advocaat-generaal heeft namens het Openbaar Ministerie geconcludeerd tot verwerping van dit verweer, waarbij hij in de kern heeft aangevoerd dat het Openbaar Ministerie, niettegenstaande het gedoogbeleid inzake de verkoop van hennep(producten) in coffeeshops en mits geen sprake is van willekeur, het eigenstandig recht toekomt tot vervolging over te gaan terzake de overschrijding van de gestelde grens van 500 gram voorraad en dat zulks ook daadwerkelijk gebeurt, een en ander zoals nader uiteengezet in zijn schriftelijk requisitoir.

Het hof overweegt als volgt.

Op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep begrijpt het hof hetgeen aan de verdachte is ten laste gelegd aldus dat met het opzettelijk aanwezig hebben van de in deze tenlastelegging genoemde hoeveelheden hennep en hasjiesj gedoeld is op het aanwezig hebben van voorraden die zien op de zogenoemde ‘achterdeur’ van de coffeeshop van de verdachte.

Op basis van het dossier en het verhandelde op de terechtzittingen in hoger beroep overweegt het hof voorts het volgende.

Vast staat dat de verdachte vanaf 1989 in Delft een coffeeshop exploiteert. Vanaf 2008 bewaart de verdachte voorraden hasjiesj en hennep in zijn woning, zulks uit kostenbesparing. Voorheen lagen de softdrugs in een opslagplaats op korte afstand van zijn coffeeshop. Op de tenlastegelegde datum lag er in de woning van de verdachte een hoeveelheid die veel groter was dan de toegestane hoeveelheid. De politie is daar achter gekomen naar aanleiding van een melding terzake het vermoeden van een hennepkwekerij (die niet werd aangetroffen). De verdachte was op de hoogte van de nationale regelgeving ten aanzien van softdrugs en hij wist dat hij meer dan de toegestane hoeveelheid handelsvoorraad voorhanden had.

De verdachte heeft tot 2005 met een groep coffeeshophouders overleg gehad met de burgemeester van Delft, in aanwezigheid van de politie. Deze gesprekken gingen over het gedoogbeleid. Op initiatief van de burgemeester zijn deze overleggen stopgezet. Met regelmaat kwam de wijkagent in de coffeeshop van de verdachte kijken.

De verdachte is (afgezien van een veroordeling terzake de Opiumwet in 2002) nooit aangezegd dat er iets niet in orde zou zijn in zijn coffeeshop. Van overlast of enige andere overtreding van de aan de verdachte bekende AHOJ-G criteria, is niet gebleken.

Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 2 juli 2013 in de zogenaamde Checkpoint-zaak (ECLI:NL:HR:2013:7) – onder verwijzing naar de toepasselijke overwegingen uit eerdere uitspraken (HR LJN BX4280, HR LJN BW5002) - heeft overwogen, leent de beslissing van het Openbaar Ministerie om tot vervolging over te gaan zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing, in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Naast het geval dat bij de verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt dat hij niet (verder) zal worden vervolgd, doet zo’n geval zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de vervolgingsbeslissing is de (verdere) vervolging onverenigbaar met het verbod van willekeur (i.e. het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging).

Het hof is van oordeel dat zich in de onderhavige zaak geen situatie voordoet waarin geen redelijk handelend lid van het Openbaar Ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging van de overtreding van de Opiumwet met betrekking tot (kort gezegd) ‘de achterdeur’ enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn.

Het hof stelt voorop dat de verdachte is vervolgd naar aanleiding van een melding (die niet werd bewaarheid) en dus niet als gevolg van een tegen hem geplande politieactie. Dat laatste zou - gezien het feit dat de verdachte al jaren lang een kleine coffeeshop dreef, waarbij hij zich hield aan de meergenoemde AHOJ-G criteria en geen klachten opriep – onder omstandigheden wel tot vraagtekens over de gerechtvaardigdheid van de (voortzetting van de) vervolging kunnen leiden. In dat verband heeft het hof voorts het volgende in zijn overwegingen betrokken.

De verdachte bleek een grote voorraad drugs – maar liefst ruim 20 keer de toegestane hoeveelheid - in zijn woning te bewaren. De verdachte wist dat hij hierdoor de regels (fors) overtrad. Aan de verdachte is niet expliciet te verstaan gegeven dat hij de genoemde hoeveelheid in zijn woning mocht bewaren; enige toezegging tot niet–vervolging is hem niet gedaan. Ook zijn er onvoldoende feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de verdachte mocht vertrouwen dat hij van strafrechtelijke vervolging ten aanzien van zijn handelsvoorraad verschoond zou blijven. Dat er geen contact meer was met de gemeente en dat de wijkagent regelmatig langs kwam, waarbij het hof aantekent dat niet duidelijk is geworden of, op welke aspecten en hoe intensief, ook daadwerkelijk door hem werd gecontroleerd, is daarvoor onvoldoende.

Weliswaar is in het midden gebleven of de concrete belangen van de verdachte zijn meegewogen bij de beslissing tot vervolging of voortzetting daarvan, maar dat leidt er niet toe dat reeds daarom moet worden geoordeeld dat de door de Hoge Raad als toetsingsmaatstaf aangeduide aperte onevenredigheid tussen de vervolgingsbeslissing en de daarbij te betrekken belangen, zich in casu voordoet.

Het verweer wordt verworpen.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 26 februari 2013 te Delft, althans in Nederland, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan [adres]) een hoeveelheid van (in totaal) (ongeveer) 8007,3 gram hennep en/of 2325,6 gram hasjiesj, althans een hoeveelheid hennep en/of hasjiesj, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks26 februari 2013 te Delft,
althans in Nederland,opzettelijk aanwezig heeft gehad
(in een pand aan [adres]
)een hoeveelheid van (in totaal) (ongeveer) 8007,3 gram hennep en
/of2325,6 gram hasjiesj,
althans een hoeveelheid hennep en/of hasjiesj, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep,zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II
, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 4 maanden, met een proeftijd van 2 jaren.

Geen straf of maatregel

Het hof heeft rekening gehouden met de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit feit is begaan en met de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan opzettelijk aanwezig hebben van ruim tien kilo softdrugs in zijn woning.

In lijn met de overwegingen van de rechtbank stelt het hof vast dat het bewezen verklaarde feit is begaan in het kader van de exploitatie van de coffeeshop van de verdachte. Bij de exploitatie van een coffeeshop doet zich de merkwaardige omstandigheid voor dat een coffeeshop die zich houdt aan de zogenaamde AHOJ-G Criteria gedoogd wordt. Echter, enkele van de in het kader van de feitelijke bedrijfsvoering noodzakelijke handelingen, te weten het aanhouden van een zekere voorraad (een zogenaamde “stash”), alsmede de aankoop van de verdovende middelen bij kwekers en tussen- of groothandelaren, zijn niet toegestaan en leveren strafbare feiten op.

De verdediging heeft in dit verband aangevoerd dat de grote voorraad die is aangetroffen, onvermijdelijk was, omdat deze per halve of hele kilo aangekocht wordt. Daar komt bij dat er verschillende soorten hennep en hasjiesj zijn en dat het, uit oogpunt van klanttevredenheid, teneinde als coffeeshop rendabel te kunnen functioneren essentieel is dat er meerdere soorten te koop zijn. Ook dat gegeven heeft ertoe geleid dat de verdachte meerdere kilo’s in voorraad had. Ten slotte vindt de aanvoer van softdrugs vanuit de kwekers en/of handelaren veelal niet op regelmatige basis plaats, zodat een coffeeshophouder zich het niet altijd kan permitteren om een aangeboden partij te laten gaan. Ook dat kan ertoe leiden dat de voorraad groter is.

Aldus komt het hof met de rechtbank tot de slotsom dat het door de verdachte gepleegde feit onlosmakelijk is verbonden met de exploitatie van zijn coffeeshop, terwijl het daarbij om een in beginsel gedoogde activiteit gaat. Dat deze exploitatie noodzakelijkerwijs betekende dat de verdachte een strafbaar feit in de vorm van het aanwezig hebben van verdovende middelen pleegde, disculpeert hem niet, maar kleurt het feit wel in hoge mate. Immers, ingevolge het gedoogbeleid is toegestaan dat op enig moment een voorraad van 500 gram softdrugs in de coffeeshop ligt en dat te allen tijde deze winkelvoorraad tot deze 500 gram wordt aangevuld. Voorts wordt erkend dat het gevoerde gedoogbeleid een “achterdeurproblematiek” met zich brengt, onder andere met betrekking tot de aanvoer van de voorraad. Daarmee staat naar het oordeel van het hof vast dat de exploitatie van de coffeeshop redelijkerwijs niet kan worden uitgevoerd zonder het aanhouden van een zekere voorraad, zij het dat deze “stash” zich op een locatie buiten de coffeeshop zal dienen te bevinden.

Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, daar waar aan de voorkant van het coffeeshopbeleid wordt gedoogd dat vanuit de coffeeshop softdrugs wordt verkocht en dat ten behoeve van die verkoop een zekere hoeveelheid softdrugs in de coffeeshop aanwezig is, voorts wordt geaccepteerd dat er een achterdeurproblematiek is, waarmee het aanhouden van een zekere voorraad onlosmakelijk is verbonden.

Het hof overweegt voorts nog dat het Openbaar Ministerie niet heeft bestreden dat in de onderhavige zaak sprake is van een al lang bestaande kleinschalige coffeeshop. Kleine coffeeshops zijn, zoals de advocaat-generaal heeft betoogd, nu juist passend in het gedoogbeleid en de daarmee beoogde doelstellingen. Gelet op het vorenstaande acht het hof het raadzaam te bepalen dat aan de verdachte ter zake het bewezen verklaarde op voet van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Beslag

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat ten aanzien van de inbeslaggenomen voorwerpen overeenkomstig het vonnis in eerste aanleg wordt beslist.

Het hof zal het op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van inbeslaggenomen voorwerpen onder 1 genummerde voorwerp onttrekken aan het verkeer. Dit voorwerp is voor onttrekking aan het verkeer vatbaar, aangezien met betrekking tot dit voorwerp het bewezen verklaarde feit is begaan en dit voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.

Ten aanzien van het op de voornoemde lijst onder 2 genummerde voorwerp zal het hof de teruggave gelasten aan de verdachte, nu het belang van de strafvordering zich daartegen niet meer verzet.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ontvankelijk in de vervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Bepaalt dat ter zake van het bewezen verklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd.

Beveelt de onttrekking aan het verkeer van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp vermeld onder 1 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, te weten: 1.00 DIV Drugs.

Gelast de teruggave aan de verdachte van het in beslag genomen, nog niet teruggegeven voorwerp vermeld onder 2 op de in kopie aan dit arrest gehechte lijst van in beslag genomen voorwerpen, te weten: Geld Nederlands 959,15 euro IBN: 26-02-2013.

Dit arrest is op 28 juli 2014 gewezen door mr. J. Borgesius, mr. S.K. Welbedacht en mr. A.J.M. Kaptein, in bijzijn van de griffier mr. S. Hartog-Zamani.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 11 augustus 2014.

Mr. J. Borgesius en de griffier zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.