ECLI:NL:GHDHA:2014:3808

Uitspraak

Rolnummer: 22-000341-14

Parketnummer: 09-817139-14

Datum uitspraak: 25 november 2014

TEGENSPRAAK

Gerechtshof Den Haag

meervoudige kamer voor strafzaken

Arrest

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Den Haag van 21 januari 2014 in de strafzaak tegen de verdachte:

[verdachte],

geboren te [geboorteplaats] (Algerije) op [geboortejaar] 1968,

ten tijde van de behandeling ter terechtzitting in hoger beroep uit anderen hoofde gedetineerd in Penitentiaire Inrichting Rijnmond - HvB De IJssel te Krimpen aan den IJssel.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 11 november 2014.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

Procesgang

In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest. Tevens is de gevangenhouding van de verdachte bevolen.

Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

hij op of omstreeks 09 januari 2014 te Rijswijk, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Het vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op
of omstreeks09 januari 2014 te Rijswijk
, in elk geval in Nederland,als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist
of ernstige reden had te vermoedendat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000
, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift,tot ongewenst vreemdeling was verklaard.

Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.

Kwalificatie van het bewezen verklaarde

Het bewezen verklaarde levert op:

als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.

Strafbaarheid van het bewezen verklaarde en de verdachte

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte in de veronderstelling verkeerde dat de ongewenstverklaring na tien jaar van rechtswege zou komen te vervallen. Voorts heeft zij aangevoerd dat een ongewenstverklaring van meer dan vijf jaar oud, gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie, in beginsel niet meer mag leiden tot een strafrechtelijke sanctie, tenzij de verdachte een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde. Dat is thans niet het geval. De door de verdachte gepleegde delicten zijn reeds enige tijd geleden gepleegd en een ernstige bedreiging behelst meer dan een strafblad vanwege verduistering en diefstal. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In het onderhavige geval is Afdeling 4 van de Vreemdelingenwet 2000 van toepassing. De verdachte is blijkens de beschikking van de Minister van Vreemdelingenzaken en Integratie van 27 januari 2003 ongewenst verklaard op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vreemdelingenwet 2000.

Ingevolge artikel 68 van de Vreemdelingenwet 2000 kan de Minister op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring. Een ongewenstverklaring eindigt derhalve niet van rechtswege.

Gesteld noch gebleken is dat de verdachte een verzoek tot opheffing van zijn ongewenstverklaring heeft ingediend. Het hof is van oordeel dat het op de weg van de verdachte had gelegen om zich over het vorenstaande te informeren. Verdachtes verkeerde voorstelling van zaken op dit punt dient derhalve voor zijn rekening te blijven. Overigens acht het hof het onaannemelijk dat de verdachte werkelijk in de veronderstelling verkeerde dat de ongewenstverklaring na tien jaar van rechtswege zou komen te vervallen, nu de verdachte in de periode na de uitreiking van de beschikking meermalen in vreemdelingenbewaring heeft verbleven en meermalen is aangehouden en veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten, waaronder ook eenmaal voor het handelen in strijd met artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht.

Ten aanzien van de stelling van de raadsvrouw dat aan de verdachte in beginsel geen strafrechtelijke sanctie kan worden opgelegd omdat de ongewenstverklaring dateert van meer dan vijf jaar geleden, overweegt het hof het volgende.

De verdachte is bij beschikking van 27 januari 2003 ongewenst verklaard. Deze beschikking is hem op 3 februari 2003 in persoon uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 9 januari 2014 te Rijswijk.

De ongewenstverklaring zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan ‘een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.’ Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.

Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod, nu uit de beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek, zoals bedoeld in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk – binnen 24 uur – dient te verlaten.

Het hof constateert dat artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn niet vermeldt met ingang van welk moment de duur van het inreisverbod ingaat.

In de memorie van toelichting behorende bij de implementatie van de Terugkeerrichtlijn (Kamerstukken II 2009/10, 32 420, nr. 3 pagina 20) is het volgende vermeld:

“…Omdat het inreisverbod een Europees karakter heeft, ligt het immers in de rede dat de vreemdeling niet slechts het grondgebied van Nederland maar van de lidstaten moet hebben verlaten. Verblijf enkel buiten Nederland, maar nog wel op het grondgebied van andere lidstaten, is derhalve niet voldoende om de termijnen te doen starten en vollopen, voor zover het betreft het inreisverbod.”

Een redelijke uitleg van de term ‘inreisverbod’ brengt naar het oordeel van het hof dan ook met zich mee dat de termijn pas gaat lopen nadat de verdachte het grondgebied van de Europese Unie heeft verlaten.

Nu niet kan worden gezegd dat de verdachte wegens zijn gestelde verblijf in Frankrijk het grondgebied van de Europese Unie heeft verlaten, nog daargelaten dat hij over dit verblijf geen concrete en specifieke informatie heeft verschaft, was de termijn van vijf jaar ten tijde van het tenlastegelegde nog niet verstreken. Het verweer wordt derhalve verworpen.

Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde of de verdachte uitsluit. Het bewezen verklaarde en de verdachte zijn dus strafbaar.

Vordering van de advocaat-generaal

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden, met aftrek van voorarrest.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het als vreemdeling verblijven in Nederland, terwijl hij wist dat hij tot ongewenst vreemdeling was verklaard. Door aldus te handelen heeft de verdachte het Nederlandse vreemdelingenbeleid doorkruist en het belang dat de samenleving heeft bij de respectering en naleving van door het bevoegd gezag genomen beslissingen – en daarmee het belang van de openbare orde – geschonden.

Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 oktober 2014, waaruit blijkt dat de verdachte reeds eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van een soortgelijk en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.

Ten aanzien van de op te leggen straf overweegt het hof het volgende. De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat het opleggen van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf in dit geval niet passend is, nu ten aanzien van de verdachte de terugkeerprocedure niet volledig is doorlopen. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de IND en de Nederlandse overheid onvoldoende hebben gedaan om de verdachte uit te zetten. Er is bovendien een periode geweest waarin Algerije niet bereid was om medewerking te verlenen aan gedwongen uitzettingen. Op 31 maart 2013 is echter vastgesteld dat er weer zicht is op uitzetting van de verdachte naar Algerije. De terugkeerprocedure had derhalve opnieuw doorlopen moeten worden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Uit het dossier blijkt dat de verdachte bij besluit van 27 januari 2003 ongewenst is verklaard en dat dit besluit hem op 3 februari 2003 is uitgereikt. Dit besluit is aan te merken als een terugkeerbesluit als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.

Indien de door de verdachte niet aan de terugkeer-verplichting is voldaan, dienen - zo volgt uit artikel 8, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn - de lidstaten de nodige maatregelen te nemen, met inbegrip van eventuele dwangmaatregelen, tegen een illegaal verblijvende onderdaan van een derde land om het terugkeerbesluit uit te voeren, teneinde de doeltreffendheid te verzekeren van de terugkeerprocedures. De dwangmaatregelen dienen proportioneel te zijn en te geschieden met eerbiediging

van de grondrechten van de betrokken vreemdeling.

Uit het zich in het dossier bevindende sfeerproces-verbaal, opgemaakt op 10 januari 2014, blijkt dat de verdachte in de loop der jaren diverse keren zowel schriftelijk als mondeling door de Vreemdelingenpolitie is aangezegd Nederland zelfstandig te verlaten. Gebleken is dat dat de verdachte tot op heden Nederland nimmer heeft verlaten of hiertoe pogingen heeft ondernomen. De verdachte heeft zelf verklaard dat hij woonachtig is in Parijs. Deze stelling is echter - zoals hiervoor overwogen - niet met stukken onderbouwd.

Gezien het feit dat verdachte in bezit is geweest van een verblijfsvergunning acht het hof het aannemelijk dat destijds zijn identiteit is vastgesteld. De verdachte heeft (na zijn ongewenstverklaring) echter nimmer willen meewerken aan het vaststellen van zijn identiteit door het invullen van een nationaliteitsverklaring.

De verdachte is diverse malen, laatstelijk van 11 februari 2009 tot 26 februari 2009, in vreemdelingenbewaring gesteld, teneinde hem ter zake van zijn identiteit en/of nationaliteit te kunnen horen of hem te presenteren ter verkrijging van een reisdocument.

Het hof merkt in dit verband op dat de verdachte, blijkens het zich in het dossier bevindende het proces-verbaal van bevindingen d.d. 11 januari 2014 (pag. 93 dossier), heeft verklaard dat hij in het bezit is van een Algerijns paspoort.

Voorts blijkt uit het sfeerproces-verbaal dat de verdachte tijdens identiteitsgehoren bij zowel de Vreemdelingenpolitie als bij de Dienst Terugkeer & Vertrek absoluut niet meewerkend is geweest. Communicatie met hem was nauwelijks mogelijk. Hij weigerde medewerking te verlenen bij het verrichten van dactyloscopisch onderzoek en hij wenste niet in te gaan op vragen die betrekking hadden op zijn gebruik van diverse aliassen in verschillende landen.

De verdachte heeft evenmin aangetoond andere activiteiten, zoals het opnemen van contact met het IOM, te hebben ondernomen teneinde Nederland c.q. het grondgebied van de Europese Unie te (kunnen) verlaten.

Gezien de voorgaande feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat de Nederlandse overheid de in redelijkheid van haar te vergen terugkeermaatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat de verdachte Nederland c.q. het grondgebied van de Europese Unie zal (kunnen) verlaten. Dat de inspanningen van de Nederlandse overheid tot op heden niet tot het gewenste resultaat hebben geleid is aan de verdachte zelf te wijten.

Voorts is het hof van oordeel dat het feit dat er sinds 31 maart 2013 weer zicht is op uitzetting naar Algerije niet maakt dat de terugkeerprocedure opnieuw doorlopen had moeten worden.

Gelet op het vorenstaande wordt het verweer van de raadsvrouw dat de terugkeerprocedure niet volledig is doorlopen dan wel opnieuw doorlopen had moeten worden wordt verworpen.

Subsidiair heeft de raadsvrouw bepleit dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd.

Voor de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval, gelet op de ernst van het feit, de kans op herhaling en de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie, evenwel geen plaats.

Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit rechtens geldt dan wel gold.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Dit arrest is gewezen door mr. M.J.J. van den Honert, mr. R.C. Schlingemann en mr. M.C.R. Derkx, in bijzijn van de griffier mr. L.A.M. Karels.

Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 november 2014.