ECLI:NL:GHDHA:2014:3467

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling civiel recht

Uitspraakdatum : 14 oktober 2014

Zaak-/rolnummer : 105.000.444 (2001/1085)

Zaak-/rolnummer rechtbank : 98/2622

Arrest

in de zaak van:

de STICHTING ONDERZOEK BEDRIJFSINFORMATIE SOBI,

gevestigd te Amsterdam,

appellante,

hierna te noemen: Sobi,

procesadvocaat: mr. A.S. Rueb (Amsterdam),

behandelend advocaat: mr. M. Wolters,

tegen

1.[geïntimeerde sub 1],

wonende te Kortgene,

2. […],

als enig erfgename van [geïntimeerde sub 2],

wonende te Voorburg-Leidschendam,

3. de erven van [geïntimeerde sub 3],

die woonde te Kortgene,

geïntimeerden,

hierna te noemen, respectievelijk: [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 3],

advocaat: mr. M.C. van Leyenhorst (Bergambacht).

Het verdere verloop van het geding

Bij tussenarrest van 29 mei 2008 is een deskundigenbericht gelast. De deskundige - drs. P. Hoiting RA RV, partner in de maatschap Sman Register Valuators te Zaandijk - heeft zijn rapport uitgebracht op 29 december 2011 (akte van depot 3 januari 2012). Bij brief van 15 maart 2012 volgde nog een korte aanvulling. Vervolgens heeft Sobi een memorie na deskundigenbericht ingediend en [geïntimeerde sub 1] een antwoordmemorie na deskundigenbericht (met producties). Op 16 april 2013 is andermaal arrest gewezen, gevolgd door een akte uitlating producties van Sobi en een antwoordakte na tussenarrest van [geïntimeerde sub 1]. Daarna (4 februari 2014) is de zaak opnieuw bepleit. Er zijn pleitnotities overgelegd, alsook, door Sobi, een op voorhand (bij brief van 28 januari 2014) toegestuurde productie. Omdat die toezending plaatsvond binnen de door het Hof (in de uitnodigingsbrief voor het pleidooi) gestelde termijn, is het namens [geïntimeerde sub 1] gemaakte termijnbezwaar tegen het overleggen van de productie verworpen, met daarbij wel de kanttekening, dat, mocht blijken dat - wat niet het geval is geweest - de inhoud van de betreffende productie van wezenlijk belang is voor de beslissing, zo nodig een nadere reactietermijn zou worden gegund. Bij gelegenheid van het pleidooi is ook de deskundige gehoord. Na afloop is een arrestdatum bepaald.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

inleiding

1. Het laatste tussenarrest - dat van 16 april 2013 - houdt ten aanzien van het geschil met [geïntimeerde sub 1] een rolverwijzing in, bedoeld om Sobi in de gelegenheid te stellen bij akte in te gaan op (i) het rapport van 17 april 2012 van Koeze Makelaars en Taxateurs B.V. (hierna: Koeze) en (ii) de opinie van 2 juli 2012 van prof. mr. J.B.S. Hijink en

P. Groeneweg.

bevindingen van de deskundige

2. Het rapport van Koeze en de opinie van Hijink en Groeneweg zijn door [geïntimeerde sub 1] in het geding gebracht om daarmee de juistheid van de bevindingen van de deskundige te weerleggen. Wat die bevindingen betreft, gaat het meer speciaal om de antwoorden van de deskundige op de vier aan hem voorgelegde kernvragen. Voor de overzichtelijkheid worden die vragen en de samengevatte antwoorden erop nog een keer herhaald.

Vraag a:Waren de waarderingen van de vorderingen van [L. Bouw] op haar groepsmaatschappijen en van de projecten door [L. Bouw] op 1 juni 1992 en nadien aanvaardbaar?

Antwoord:Beide waarderingen zijn niet aanvaardbaar, immers te hoog. De rekening-courantvorderingen op [L. Management],[L. Recreatie], [L. Projecten] en LCS Holding moeten op nihil moeten worden gewaardeerd, terwijl wat de in eigen beheer uitgevoerde projecten betreft een waarderingsmethode is toegepast die vanwege het op de balans activeren van winst / verlies niet aanvaardbaar is, want leidt tot overwaardering. Meer speciaal is dit vastgesteld met betrekking tot het project Warande; de waardering per ultimo 1991 is wegens het op de balans activeren van het op dit project te lijden verlies (in plaats van een verliesvoorziening ten laste van het resultaat te brengen) niet aanvaardbaar. Per ultimo 1992 was deze waardering minimaal NLG 500.000 te hoog; per 1 juni 1992 (cijfers ontbreken) zal de waardering naar alle waarschijnlijkheid eveneens te hoog zijn geweest.

Vraag b:Droegen deze posten bij aan de liquiditeit van [L. Bouw]?

Antwoord:De vorderingen op de groepsmaatschappijen hebben per saldo geen bijdrage geleverd aan de liquiditeit; bedoelde vorderingen zijn door zowel een te hoge waardering als door een rubricering onder kortlopende activa ten onrechte opgenomen in de liquiditeit. Daarbij wijst de deskundige erop dat de vorderingen over de periode van 31-12-1988 tot 31-12-1991 (3 jaar) zijn opgelopen van NLG 2,6 miljoen naar NLG 3,8 miljoen en, niettegenstaande de eis van ABN AMRO tot afbouw, per 30 juni 1992 verder tot NLG 4,4 miljoen. Wat de projecten betreft is er, uitgaande van het liquiditeitsoverzicht van 11 augustus 1992 (versie 07.08.92), weliswaar per saldo sprake van een bijdrage aan de liquiditeit, doch daarbij dient te worden aangetekend dat een liquiditeitstekort zichtbaar zou zijn geworden indien de gegevens op de liquiditeitsbegrotingen correct zouden zijn verwerkt. De liquiditeitsoverzichten bieden onvoldoende basis voor sturing in een situatie waarin sprake is van liquiditeitskrapte aangezien de overzichten niet volledig zijn en geen aansluiting vinden op (onder meer) de gerealiseerde cijfers zoals opgenomen in de jaarrekening 1991.

Vraag c:Hoe groot was de omvang van de stille reserves van [L. Bouw] op 1 juni 1992 en nadien?

Antwoord:Per saldo was er op en na 1 juni 1992 geen sprake van stille reserves.

Vraag d:Hoe groot was de omvang van de vrije financieringsruimte van [L. Bouw] op 1 juni 1992 en nadien?

Antwoord:Het bezit van [L. Bouw] bestaat voor een aanzienlijk deel uit vorderingen op groepsmaatschappijen. Onderzoek door potentiële financiers zou uitwijzen dat financiering van [L. Bouw] in feite financiering van (verlieslatende) groepsmaatschappijen inhield. De vrije financieringsruimte - dat wil zeggen: het bedrag waarmee de bestaande financiering kan worden verhoogd in een zakelijke transactie met externe financiers - was daarom nihil.

opinie Hijink en Groeneweg

3.1

Wat nu de hiertegen in stelling gebrachte opinie van Hijink en Groeneweg

betreft, valt in de eerste plaats op dat - hoewel in de inleiding van de opinie te lezen is dat bij het opstellen ervan dezelfde stukken zijn bestudeerd als die welke door de deskundige zijn geraadpleegd; dus onder meer het complete procesdossier - verderop in de opinie weinig is terug te vinden van de bijzonderheden van de onderhavige zaak. Diverse, voor de beoordeling van de onderhavige zaak wezenlijke aspecten lijken niet in de beschouwing te zijn betrokken. Hieronder volgen enkele voorbeelden.

( i) Vast staat dat de [L. Groep] begin jaren ’90 in een moeilijke periode verkeerde ([geïntimeerde sub 1] spreekt over: ‘slecht weer’), waarbij naar zeggen van [geïntimeerde sub 1] alle onderdelen van de groep onder druk kwamen te staan. Ook is niet in geschil dat er in 1992 liquiditeitsproblemen waren, zij het dat [geïntimeerde sub 1] deze niet als acuut bestempelt; maar ook naar zijn zeggen had [L. Bouw] in 1992 in toenemende mate te kampen met liquiditeitskrapte. Bij hun beschouwingen besteden Hijink en Groeneweg geen of nauwelijks aandacht aan dit destijds actuele ‘zwaar weer scenario’. De stelling van [geïntimeerde sub 1] is overigens dat hij de liquiditeitskrapte in 1992 heeft onderkend, maar in juni en oktober 1992 mocht menen deze het hoofd te kunnen bieden, in welk verband hij aanvoert dat de belangen in de gronden van Maatschap [L. Projecten] B.V. / Veenman Bouwprojecten B.V. (hierna: de Maatschap) en Decoss Onderzoek en Ontwikkeling B.V. (hierna: Decoss) op korte termijn liquide konden worden gemaakt, waarmee dan de intercompany-vorderingen zouden kunnen worden voldaan. De opinie van Hijink en Groeneweg biedt geen steun voor de juistheid van deze stelling, die ook overigens een voldoende onderbouwing mist, waarover hieronder nader.

(ii) Waar Hijink en Groeneweg evenmin aandacht aan schenken is dat ABN AMRO vanaf 21 mei 1992 bij herhaling kenbaar maakte dat de kredietfaciliteit werd teruggebracht. Daarnaast verlangde de bank een snelle afbouw van de intercompany-vorderingen, welke afbouw duidelijk diende te blijken uit de van [L. Bouw] te ontvangen liquiditeitsprognoses. Ook dienden stukken te worden getoond van de hiermee samenhangende desinvesteringen bij zustermaatschappijen. Hieraan heeft [L. Bouw] niet voldaan en kennelijk ook niet kunnen voldoen (de intercompany-vorderingen zijn verder opgelopen; per 30 juni 1992 tot NLG 4,4 miljoen en per faillissementsdatum uiteindelijk ca. NLG 6 miljoen). De aanvankelijke stelling van [geïntimeerde sub 1] dat de opzegging begin 1993 door de bank van het vertrouwen in (de bedrijfsleiding van) [L. Bouw] ‘plotseling’ kwam, kan tegen deze achtergrond geen stand houden, maar dit hier terzijde.

(iii) Ook wordt eraan voorbijgegaan dat er geen definitieve jaarrekeningen van de op 3 oktober 1991 opgerichte Maatschap (en van de maat [L. Projecten]) zijn die de herwaardering van de gronden van de Maatschap bevestigen, terwijl uit de wel beschikbare, van een goedkeurende accountantsverklaring voorziene ontbindingsbalans per 30 april 1993 van de Maatschap volgt dat de gronden tot en met ultimo 1992 zijn gewaardeerd tegen de verkrijgingsprijs (in 1991: 16.000 m² voor NLG 195 /m² en 49.050 m² voor NLG 160 /m²) en bij beëindiging van de maatschapsovereenkomst, conform afspraak, tegen de waarde in het economisch verkeer, die op NLG 100 /m² is gesteld. Van belang is verder: (a) dat [L. Bouw] geen (indirect) eigenaar van de maatschapsgronden was; [L. Projecten] - waarvan de aandelen in handen waren van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], ieder voor de helft - bezat een 50% aandeel in de Maatschap, waarover niet vrijelijk kon worden beschikt en (b) dat ingeval van verkoop van de gronden door de Maatschap diverse posten in mindering zouden strekken op het aan [L. Projecten] toe te scheiden deel van de opbrengst; naast de aflossing van de (hypothecaire) geldleningen, onder meer de bedragen die [L. Projecten] nog verschuldigd was aan de Maatschap, ten aanzien van welke verplichtingen [L. Projecten] bij monde van [geïntimeerde sub 1] op 26 maart 1992 te kennen had gegeven niet in staat te zijn daaraan te voldoen. Voorts moet worden geconstateerd dat de scheiding en deling van de Maatschap niet tot baten voor de boedel heeft geleid. Ook ten aanzien van de gronden van Decoss geldt dat de herwaardering in 1991 geen bevestiging vindt in enige goedgekeurde jaarrekening van die vennootschap (of van [L. Projecten]) en dat [L. Bouw] niet de (indirect) eigenaar was van die gronden, maar via [L. Projecten] een 36% belang hield in Decoss, die de gronden in economische eigendom had. Dit 36%-belang is in 1991 verworven tegen een verkrijgingsprijs van NLG 298.536. Verkoop van dit (vervolgens) met een pandrecht (voor een vordering van NLG 140.800) bezwaarde aandelenbelang door de curator heeft geleid tot een boedelbijdrage van NLG 61.500. Dat een herwaardering van dit belang met (volgens de conceptjaarrekening 1991 van [L. Projecten]) maar liefst NLG 2,3 miljoen niettemin in de gegeven omstandigheden juist / boekhoudkundig verantwoord was, volgt niet uit de taxatierapporten waar [geïntimeerde sub 1] zich op beroept en evenmin uit het memo van FGH Bank N.V. van 25 juni 1992. Los daarvan bracht deze herwaardering geen verbetering van de liquiditeitspositie.

(iv) Wat verder opvalt is dat Hijink en Groeneweg veel belang toekennen aan het feit de externe accountant van [L. Bouw] - Moret, Ernst & Young - de jaarrekening van [L. Bouw] over 1991 op 15 oktober 1992 heeft voorzien van een goedkeurende verklaring. Daaruit volgt, aldus Hijink en Groeneweg, dat in de periode einde boekjaar (ultimo 1991) tot en met datum afgifte verklaring (15 oktober 1992) geen sprake was van ‘gegevens die een grote betekenis voor de rechtspersoon hebben omdat de veronderstelling van voortzetting van de werkzaamheden onjuist is of haar juistheid aan gerede twijfel onderhevig is.’ Die conclusie is opmerkelijk nu KPMG het afgeven van de goedkeurende verklaring (met betrekking tot de op 3 november 1992 door de ava goedgekeurde en op 13 januari 1993 gedeponeerde jaarrekening over 1991) verrassend heeft genoemd, gegeven de eerdere verklaring met beperkingen (met betrekking tot de op 1 augustus 1992 door de ava goedgekeurde en eveneens op 13 januari 1993 gedeponeerde jaarrekening over 1990). De conclusie is temeer opmerkelijk tegen de achtergrond van hetgeen er gaande de procedure bekend is geworden over onder meer het niet voldoen aan de eis van de huisbankier tot het afbouwen van de intercompany-vorderingen, de toenemende liquiditeitskrapte, het niet kunnen voldoen door [L. Projecten] aan de verplichtingen jegens de Maatschap, het ontbreken van een adequate voorziening voor de vordering op LCS Holding, etc. Ook gaan Hijink en Groeneweg eraan voorbij dat de afwijkende bevindingen van de deskundige zijn voorgelegd aan het toenmalige accountantskantoor, dat aan het verzoek om commentaar geen gehoor heeft gegeven. En hoewel het te ver gaat om daar een instemming met die bevindingen uit af te leiden, kan er anderzijds niet aan worden voorbijgegaan dat de (door KPMG al als verassend gekenmerkte) goedkeurende verklaring zich niet verdraagt met de gemotiveerde bevindingen van de deskundige. Dat de jaarrekening van [L. Bouw] over 1991 is voorzien van een goedkeurende accountantsverklaring rechtvaardigt dan ook niet de hiervoor weergegeven gevolgtrekking van Hijink en Groeneweg.

( v) Ten aanzien van de ontkennende beantwoording in het deskundigenrapport van vraag (b) - ‘
Droegen deze posten bij aan de liquiditeit van [L. Bouw]’- bevat de opinie weliswaar kritiek op de door de deskundige toegepaste analyse, maar ontbreekt een gemotiveerde uiteenzetting waarom het antwoord anders zou moeten luiden, meer concreet: waarom de betreffende posten in een situatie van liquiditeitskrapte
welbijdroegen aan de liquiditeit van [L. Bouw] en waarom bijvoorbeeld de vorderingen van [L. Bouw] op [L. Management] en[L. Recreatie] (tezamen ultimo 1991 ca. NLG 950.000) en de vordering van [L. Projecten] van NLG 1.183.317 op [L. Management] de actuele liquiditeitskrapte konden verkleinen, terwijl het zelfs in de optimistische benadering van [geïntimeerde sub 1] geruime tijd zou duren voordat het negatieve eigen vermogen van [L. Management] (eind 1991 NLG 838.893 negatief, exclusief een vordering van NLG 1.148.000 op LCS Holding) weer positief zou worden, nog los van het feit dat die optimistische benadering is gebaseerd op ‘plannen met LCS Holding’ - te weten het verhangen van het aandeel in de Maatschap - waarvoor medio juni 1992 de benodigde instemming ontbrak. Meer in het algemeen ontbreekt een verklaring hoe de opvatting van Hijink en Groeneweg dat in het najaar van 1992 geen twijfel behoefde te bestaan omtrent de positieve continuïteitsinschatting zich verhoudt tot het gegeven dat [L. Bouw] en [L. Projecten] ten tijde van de faillietverklaring voorjaar 1993 kampten met een tekort van NLG 27 miljoen, waarvan het aandeel van [L. Bouw], exclusief de vordering van [geïntimeerde sub 3], minimaal NLG 16 miljoen bedroeg. Hijink en Groeneweg komen ook niet met een verantwoorde liquiditeitstest die
welpositief uitvalt.

(vi) Hijink en Groeneweg stellen onder meer: ‘Op zijn minst had het deskundigenbericht [..] een uiteenzetting dienen te bevatten
waarom[geïntimeerde sub 1] niet langer in redelijkheid tot waardering van de gronden op basis van het toerekeningsbeginsel en het continuïteitsbeginsel hadden kunnen komen en
waaromde in het deskundigenbericht gehanteerde maatstaven gebaseerd op realisatie daarvoor in de plaats dienen te komen.’ Ook deze stelling is om meerdere redenen onjuist. Allereerst gaat het er niet zo zeer om of
niet langereen bepaalde waardering mocht worden toegepast, maar veeleer of de toegepaste
herwaardering in de gegeven omstandigheden een juiste en verantwoorde constructie was (als remedie tegen de hoog opgelopen intercompany-vorderingen). Daarnaast zien Hijink en Groeneweg er onder meer aan voorbij dat hetgeen de deskundige heeft overwogen dient te worden begrepen tegen de achtergrond van de vraag of [geïntimeerde sub 1] zich - ter afwering van de vordering - met succes kan beroepen op het in [L. Projecten] aanwezige eigen vermogen. De deskundige heeft daarbij onder ogen gezien, onder meer, dat er bij [L. Bouw] liquiditeits- en financieringsproblemen waren, dat mogelijkheden ontbraken om op korte termijn te voldoen aan de eis van de bank om de intercompany-vorderingen af te bouwen en dat de eventuele mogelijkheid van winstgevende activiteiten via de Maatschap niet op korte termijn tot positieve geldstromen zou leiden, in welk verband hij onder meer de financiële verplichtingen van de Maatschap in aanmerking heeft genomen en het onvermogen van [L. Projecten] om medio 1992 aan haar verplichtingen jegens de Maatschap te voldoen. De bevinding van de deskundige tegen deze achtergrond is geweest, dat van een verzekerde beschikbaarheid van voldoende middelen om
binnen redelijke termijnaan de verplichtingen te kunnen voldoen niet is gebleken. In dit verband is van belang dat - aannemende dat voor het waarborgen van de continuïteit van [L. Bouw] door middel van de (vermeende) vermogenswaarde van de Maatschap de medewerking van Veenman Bouwprojecten B.V. nodig was - het op de weg van [geïntimeerde sub 1] had gelegen om inzichtelijk te maken waarom hij er medio 1992 op mocht vertrouwen dat die benodigde medewerking ook inderdaad verkregen zou worden, temeer nu op voorhand weinig aannemelijk is dat Veenman Bouwprojecten B.V. in 1992 haar medewerking zou willen verlenen aan een constructie waarin vermogenswaarde van de Maatschap liquide zou worden gemaakt ten behoeve van [L. Bouw]. Onweersproken is immers dat [L. Projecten] eind 1991 reeds een bedrag van NLG 740.000 had onttrokken aan de Maatschap (voor tijdelijk eigen gebruik), welk bedrag nooit is terugbetaald, ondanks een toezegging zulks te doen in januari 1992, alsook dat [L. Projecten] medio 1992 niet bijdroeg in de lopende kosten. Meer in het algemeen geldt dat indien voor de continuïteit van de onderneming medewerking van anderen nodig is die verder gaat dan waartoe zij zich tot dan toe hebben verbonden, terwijl nog niet vaststaat dat die medewerking zal worden verkregen, redelijkerwijs rekening dient te worden gehouden met discontinuïteit.
Voorzichtigheidis (ook) dan geboden en zich boekhoudkundig rijk rekenen verboden (vgl. het opnemen in de liquiditeitsbegrotingen van verwachte winsten op verwachte projecten).

Bij de beoordeling van de vraag of
binnen redelijke termijnaan verplichtingen kan worden voldaan (liquiditeitseis) en verhaal wordt geboden voor schade van crediteuren (solvabiliteitseis) dienen vorderingen die niet of niet spoedig kunnen worden geïncasseerd in beginsel buiten beschouwing te worden gelaten. Voor zover Hijink en Groeneweg dit door de deskundige gehanteerde uitgangspunt bekritiseren, is die kritiek ongegrond. En voor zover zij uitgaan van een spoedige incasseerbaarheid van de vorderingen, ontbreekt een behoorlijke onderbouwing. Weliswaar is er een verwijzing naar de memorie na deskundigenbericht van [geïntimeerde sub 1] - waarin gesteld wordt dat de waarde van de gronden voldoende was om ‘als de liquiditeitsnood aan de man kwam op
korte termijn(curs. Hof) de liquiditeitskrapte van [L. Bouw] geheel op te lossen’ en dus gesuggereerd wordt dat die gronden binnen korte termijn tegen de geherwaardeerde of iets lagere bedragen konden worden verkocht - maar een behoorlijke onderbouwing voor die stelling / suggestie ontbreekt, terwijl die onderbouwing er wel had moeten zijn, gegeven onder meer de toen betrekkelijk recente aanschafwaarde en de door de curator gerealiseerde opbrengsten. De betreffende stelling / suggestie verhoudt zich bovendien slecht tot (a) het citaat uit de Westlandsche Courant van 3 augustus 2012 dat ‘de vraag naar bedrijfsterreinen in het Westland momenteel slecht is [..] De huidige terugval zal [..] over een paar jaar worden goedgemaakt door een gemiddeld hogere vraag naar bedrijfsterreinen’, alsook (b) de mededeling van [geïntimeerde sub 1] dat de vennootschap voltooide projecten moeilijk kon verkopen of exploiteren en dat men soms maanden of zelfs jaren moest wachten voordat een bepaald project liquiditeiten opleverde.

(vii) Hijink en Groeneweg uiten kritiek op de conclusie van de deskundige dat de rekening-courantvorderingen op de gelieerde vennootschap op nihil moeten worden gewaardeerd, waarbij zij er op wijzen dat vorderingen dienen te worden gewaardeerd tegen nominale waarde onder aftrek van voorzieningen wegens oninbaarheid. Bij die kritiek gaan zij eraan voorbij dat de deskundige nu juist heeft vastgesteld dat een adequate voorziening voor oninbaarheid, die er had moeten zijn, ontbrak, waardoor de vorderingen zijn gepresenteerd als volwaardig, terwijl zij dat niet waren.

Kritiek is er ook op de kanttekening die de deskundige plaatst bij de rubricering van de intercompany-vorderingen als vlottende activa. De kern van die kanttekening is echter dat door die rubricering de (te hoog gewaardeerde) intercompany-vorderingen, waarop niet werd afgelost, zijn opgenomen in de liquiditeit, wat een verkeerd beeld oproept, omdat de vorderingen feitelijk geen bijdrage leverden aan die liquiditeit.

(viii) Opmerkelijk is voorts de kritiek van Hijink en Groeneweg op hetgeen de deskundige schrijft over het belang van liquiditeitsbegrotingen, temeer nu [geïntimeerde sub 1] juist ter verdediging aanvoert dat ten minste maandelijks liquiditeitsbegrotingen werden opgesteld. Liquiditeitsbegrotingen - die een helder en actueel inzicht bieden in de liquiditeitsontwikkeling, gebaseerd op reëel verwachte ontvangsten en uitgaven per periode - zijn voor een onderneming in zwaar weer van cruciaal belang bij het maken van verantwoorde beleidskeuzes. Vergelijk in dit verband ook de hierboven onder (ii) vermelde kredietvoorwaarde van ABN AMRO dat de afbouw van de intercompany-vorderingen diende te blijken uit de van [L. Bouw] te ontvangen liquiditeitsprognoses. Waar het om gaat, is dat de deskundige tot de conclusie is gekomen dat de door [L. Bouw] gehanteerde liquiditeitsoverzichten om meerdere redenen onvolledig zijn (onder meer op het punt van de afspraken met ABN AMRO) en niet aansluiten op de verdere financiële gegevens, waardoor zij geen voldoende basis vormden voor sturing in een situatie van liquiditeitskrapte. De juistheid van die conclusie is niet gemotiveerd weersproken. Voor zover door [geïntimeerde sub 1] is gesteld en/of door Hijink en Groeneweg wordt gesuggereerd dat er nog
andereinformatie is of kan zijn - die eertijds wel, maar nu niet meer beschikbaar is, althans niet aan de deskundige ter inzage is gegeven - waaruit een gans ander, te weten voor [L. Bouw], althans [geïntimeerde sub 1] gunstig(er) beeld naar voren komt, is de juistheid van die stelling / suggestie niet aannemelijk geworden.

(ix) Hijink en Groeneweg gaan - op overigens niet geheel inzichtelijke wijze - uit van een geconsolideerd positief eigen vermogen van NLG 3.830.000,- per eind 1991 en van een daaraan door potentiële vermogensverschaffers te ontlenen vertrouwen ten aanzien van de mogelijkheid om te voldoen aan rente- en aflossingsverplichtingen. Deze opvatting is opmerkelijk gezien (a) de consolidatie zoals die door de accountant feitelijk is toegepast en (b) de terugtrekkende beweging die ABN AMRO vanaf mei 1992 maakte en de eis van die bank tot het aantoonbaar afbouwen van de intercompany-vorderingen, welke vorderingen door Hijink en Groeneweg waarschijnlijk (ten volle) zijn meegerekend. Uitgaande van de bevindingen van de deskundige - te weten dat de intercompany-vorderingen en de in eigen beheer uitgevoerde projecten te hoog zijn gewaardeerd, een backservice verplichting niet is geactiveerd, etc. - was de vermogenspositie niet positief, maar negatief. De deskundige heeft er daarbij op gewezen (a) dat de activa voor een aanzienlijk deel bestonden uit vorderingen op groepsmaatschappijen met een negatief vermogen, (b) dat financiering van [L. Bouw] in feite financiering van verliesgevende groepsmaatschappijen inhield en (c) dat geen zekerheden waren te vergeven. Een en ander is door Hijink en Groeneweg niet weerlegd. Verder is er het gegeven dat [geïntimeerde sub 1], die naar eigen zeggen ‘eind 1992 en begin 1993 bezig [was] om andere financiers te vinden om ABN AMRO tegemoet te komen’, daarin niet is geslaagd, wat niet verbaast, nu, zoals de deskundige heeft geconcludeerd, de vrije financieringsruimte feitelijk nihil was. Dat laatste is onvoldoende gemotiveerd weersproken.

( x) Als laatste punten die opvallen worden hier genoemd (a) dat Hijink en Groeneweg o.a. niet weerspreken dat de toegepaste waardering voor in eigen beheer uitgevoerde werken niet aanvaardbaar is (en dat meer speciaal het project Warande te hoog is gewaardeerd) en (b) dat zij ten aanzien van de door de deskundige vastgestelde afwezigheid van stille reserves slechts kritiek hebben geuit op één van de daarbij in aanmerking genomen omstandigheden, te weten de te hoge waardering van de intercompany-vorderingen, welke kritiek wegens een onvoldoende onderbouwing ervan dient te worden gepasseerd.

3.2

Bovenstaande redenen - tezamen en afzonderlijk - maken dat de opinie van Hijink en Groeneweg geen voldoende gemotiveerde weerspreking inhoudt van de hiervoor weergegeven conclusies van de deskundige.

rapport Koeze

4. Ten aanzien van het rapport Koeze van 17 april 2012 is de conclusie niet anders. Het rapport vermeldt dat inzake de waardering is gekeken naar (a) de uitgangspunten van de toenmalige taxaties van 4/10/1991, 7/10/1991 en 21/10/1992 en (b) de waarde waarop de grond is gewaardeerd. Wat dit laatste referentiepunt betreft merkt Koeze echter op dat vergelijkingsmateriaal van gelijke grondtransacties indertijd nagenoeg niet voorhanden is. Dat maakt het des te opmerkelijker dat Koeze geen acht slaat op de verwervingsprijs van de in de Maatschap ingebrachte gronden, de balansnotering, de verwerving van het belang in Decoss (economisch eigenaar van de gronden) en de door de curator gerealiseerde opbrengsten. Waarom die gegevens buiten beschouwing zijn gelaten, is ook in algemene zin niet toegelicht. Evenmin is acht geslagen op de niet gemotiveerd weersproken prijs waarvoor Van Veen de gronden in 1998 heeft verkocht, te weten ruim NLG 8 miljoen, wat lager is dan de boekwaarde van de gronden, terwijl de projectkosten toen al NLG 4 miljoen bedroegen. Wat verder opvalt is dat Koeze
welschrijft: ‘De door de taxateur gehanteerde m2 prijs van fl. 300,- indertijd is derhalve zeker niet overdreven te noemen’, maar
nietnoemt het door dezelfde taxateur genoemde bedrag van NLG 45 als m² prijs voor grond met de aanduiding ‘thans agrarisch, doch in de nabije toekomst industriegrond’, terwijl die aanduiding toch beter aansluit bij de bestemming volgens het destijds vigerende bestemmingsplan en de verwachte ontwikkeling dan de omschrijving ‘industrieterrein’, waaraan het bedrag van NLG 300 / m² is gekoppeld. Ook daardoor mist het rapport Koeze overtuigingskracht. Weliswaar haakt Koeze aan bij een (beweerdelijke) uitlating van een voormalig wethouder dat ‘vanaf 1990 gesproken kan worden van een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid van het doorgang vinden van deze ontwikkeling (van agrarische bestemming naar een bestemming van bedrijven en kantoren, opm. Hof)’ en onderstreept [geïntimeerde sub 1] dat die bestemmingswijziging (a) toen al uit het streekplan bleek, (b) door de gemeente Wateringen werd gecommuniceerd en (c) in 1991 deels feitelijk al in gang was gezet, doch daarbij wordt er aan voorbijgegaan, onder meer, dat, naar niet gemotiveerd weersproken is, de verwerving van de maatschapsgronden (ook) eerst in (rond) 1991 plaatsvond en wel voor aanmerkelijk lagere bedragen dan NLG 300 / m²; de 3 ha. van Grondbedrijf Bovendijk B.V. eind 1991 voor NLG 160 / m². Toegevoegd wordt nog, ten overvloede, dat ook het door Koeze geconstateerde gebrek aan vergelijkingsmateriaal een aanwijzing vormt dat de herwaardering in de gegeven omstandigheden in strijd was met het zorgvuldigheidsbeginsel.

kritiek van [geïntimeerde sub 1] op het deskundigenbericht

5.1

In het voorgaande zijn reeds diverse kritiekpunten van [geïntimeerde sub 1] de revue gepasseerd. Hierna wordt stilgestaan bij enkele andere tegenwerpingen. Die betreffen in de eerste plaats het oordeel van de deskundige dat in 1991 onvoldoende basis bestond voor een herwaardering van de gronden en meer speciaal de omstandigheid dat de deskundige daarbij betekenis heeft toegekend aan de waarden bij de verwerving van de gronden en bij ontbinding van de Maatschap (NLG 100 /m²). Deze kritiek is ongegrond. Dat gewicht toekomt aan de
verwervingsprijsspreekt eigenlijk wel voor zich en in dit geval temeer nu die verwerving relatief recent plaatsvond en bovendien op een moment waarop volgens [geïntimeerde sub 1] de ontwikkeling van een agrarische naar (een meer) industriële bestemming reeds bekend / gaande was. [geïntimeerde sub 1] stelt die verwervingsprijs overigens ten onrechte, althans zonder behoorlijke onderbouwing, voor het geheel der maatschapsgronden op NLG 195 /m²; de verwervingsprijs die als laatste en voor het grootste deel van de gronden is betaald bedroeg immers NLG 160 /m². Wat de
waarde bij ontbindingvan de Maatschap betreft wordt eraan herinnerd dat [geïntimeerde sub 1] daar bij memorie van antwoord nog over opmerkte dat deze ‘zich op zijn minst gedeeltelijk [laat] verklaren door het feit dat het aan [L. Projecten] op grond van het maatschapscontract niet was toegestaan het onroerend goed aan derden te verkopen met in begrip van goodwill [..].’ Deze beperking krachtens (art. 4) van het maatschapscontract, die evenzeer gold voor bijvoorbeeld het bezwaren met zekerheidsrechten, was echter niet nieuw en zal ook destijds bekend zijn geweest. Dat blijkt ook wel uit het feit dat [L. Projecten] aan Veenman Beheer B.V. om schriftelijke instemming vroeg; dat deed zij bij brief van 9 november 1992, waarin de overdracht door haar ten onrechte als voldongen feit werd gepresenteerd. Waarom de deskundige niettemin geen gewicht mocht toekennen aan de (aldus verklaarbaar geachte) waarde bij ontbinding en waarom [geïntimeerde sub 1] destijds mocht uitgaan van een aanmerkelijk hogere waarde voor de gronden is tegen deze achtergrond onvoldoende toegelicht.

5.2

Met betrekking tot de hiervoor bedoelde beperking uit het maatschapscontract wordt verder nog overwogen dat gesteld noch gebleken is dat [L. Projecten] er redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat, hoewel zij in gebreke was met de nakoming van haar verplichtingen in maatschapsverband, Veenman Bouwprojecten B.V. genoegen zou nemen met een overdracht aan LCS Holding, welke vennootschap er zo mogelijk nog slechter voor stond dan [L. Projecten]. De instemming is er ook niet gekomen (vgl. de brief van Veenman Bouwprojecten aan [L. Projecten] van 12 november 1992), althans is het tegendeel gesteld noch gebleken (vgl. de ontbindingsbalans van de Maatschap, die [L. Projecten] en niet LCS Holding als maat noemt). Het is dan ook opmerkelijk dat [geïntimeerde sub 1] blijft stellen dat met ‘de verhanging van het belang in Maatschap naar LCS Holding [..] duidelijker zichtbaar [werd] wat [geïntimeerde sub 1] eind 1991 al wist, namelijk dat er geen reden was om de vordering van [L. Bouw] op LCS Holding op minder dan de nominale waarde te verantwoorden’ en dat met ‘de verhanging [..] duidelijker [werd] dat alle intercompany-vorderingen inderdaad volwaardig waren.’ [geïntimeerde sub 1] mocht er - ook destijds - niet van uit gaan dat dit een werkbare constructie zou zijn om het negatieve eigen vermogen van LCS Holding (eind 1991 -/- NLG 3,8 miljoen) weg te werken en, meer algemeen, het liquiditeitsprobleem op te lossen. Ware dit anders, dan had [L. Bouw] ABN AMRO, die in elk geval al vanaf voorjaar 1992 een zo spoedig mogelijke afbouw van de intercompany-vorderingen als kredietvoorwaarde stelde, gerust kunnen stellen door erop te wijzen dat een noodzaak daartoe ontbrak, omdat reeds op andere wijze (te weten door opwaardering van de gronden / het actief) de nakoming / volwaardigheid van die vorderingen verzekerd was, maar dit terzijde. Opmerkelijk is ook dat, waar Sobi - die kennelijk eerst gaande de procedure op de hoogte is geraakt van de (afwijzende, althans niet-instemmende) reactie van Veenman op het verzoek van [L. Projecten] om accordering van de overdracht van het maatschapsaandeel - bij conclusie van dupliek in reconventie nog stelde, dat zij waagde ‘te betwijfelen of Veenman Bouwprojecten inderdaad - zoals de heren [geïntimeerde sub 1] stellen - wel bereid was mee te werken aan overdracht van het project aan LCS Holding’, [geïntimeerde sub 1] daarop (in haar akte van 30 november 1999) reageerde met: ‘LCS Holding B.V. zou het aandeel in de Maatschap gaan houden, gelet op haar compensabele verliezen [..]. De heren [geïntimeerde sub 1] begrijpen de stelling van Sobi niet dat daarvoor niet de vereiste toestemming of medewerking verkregen zou zijn.’. Hier lijkt sprake van misplaatst onbegrip (een op ontkenning gerichte proceshouding), maar ook dit terzijde. Vergelijk in dit verband trouwens ook nog de brief van Moret Ernst & Young van 7 mei 1992 aan de Belastingdienst, voor zover inhoudende: ‘Gegeven het grote negatieve vermogen kwam LCS Holding B.V. in eerste instantie niet in aanmerking om te participeren in de maatschap met Veenman Bouwprojecten B.V., welke eigenaar is van grond waarop te gelegener tijd het Westland Business Center wordt gerealiseerd. Per 1 oktober 1991 is dan ook [L. Projecten] tot die maatschap toegetreden. Inmiddels is deelname door LCS Holding B.V. geen bezwaar meer voor de andere belanghebbenden. Aan het project als zodanig is nog geen waarde toegevoegd.’ Niet vermeld is, waar op gebaseerd is, dat er ‘geen bezwaren meer’ zouden bestaan tegen deelname van LCS Holding, maar dit wederom terzijde. Opmerkelijk is voorts, dat [geïntimeerde sub 1] nu wel hoog opgeeft over de ‘enorme potentie’ van het op de maatschapsgronden te realiseren project Wateringseveld - en dit als reden opvoert (vgl. c.v. a. 6.4) voor een destijds aan te nemen volwaardigheid van intercompany-vorderingen - maar hier niet bij vermeldt, dat, zoals Sobi onweersproken gesteld heeft, [L. Projecten] niet in staat was om te voldoen aan haar financiële verplichtingen jegens de Maatschap, waardoor de ontwikkeling van het project niet ter hand kon worden genomen. Zelfs de aan de gemeente Wateringen verschuldigde exploitatiebijdrage bleef onbetaald, terwijl de gemeente (ingevolge de exploitatieovereenkomst) nog wel een industriebestemming aan de grond moest geven. De exploitatiebijdrage is uiteindelijk in 1998 door Veenman Bouwprojecten voldaan. Hoe dan ook, de - overigens ook feitelijk onjuist gebleken - stelling van [geïntimeerde sub 1] bij memorie na deskundigenbericht dat als de liquiditeitsnood aan de man kwam de waarde van de gronden toereikend was om de liquiditeitskrapte op korte termijn geheel op te lossen mist een voldoende onderbouwing, ook in die zin dat [geïntimeerde sub 1] hier destijds redelijkerwijs op mocht vertrouwen. [L. Projecten] was immers geen eigenaar van de gronden en kon deze dus ook niet te gelde maken, terwijl, los daarvan, onvoldoende onderbouwd is dat een verkoop voor het geherwaardeerde of een wat lager bedrag binnen korte termijn kon worden gerealiseerd. Een en ander geldt ook voor het belang in Decoss; uitgaande van de verwervingsprijs en de door de curator gerealiseerde opbrengst lijkt van een substantieel hogere waarde in de relevante periode geen sprake te zijn geweest. Dat [geïntimeerde sub 1] daar niettemin wel van uit mocht gaan, volgt onvoldoende uit de taxatierapporten waarop hij zich beroept. Het memo van de FGH Bank N.V. (hierna: de FHG) van 25 juni 1992, waarin de gronden op basis van de toen geldende bestemming op NLG 10 tot NLG 70 zijn gewaardeerd, biedt evenmin voldoende steun voor de zienswijze dat de toegepaste opwaardering vanuit een oogpunt van voorzichtigheid gerechtvaardigd was. In elk geval heeft [geïntimeerde sub 1] niet aannemelijk gemaakt dat hij er op mocht rekenen dat het (reeds met een pandrecht bezwaarde) belang in Decoss op korte termijn op een zodanig lucratieve wijze te gelde kon worden gemaakt, of verder bezwaard, dat de liquiditeitsnood hiermee effectief kon worden bestreden.

5.3

Voor zover de kritiek van [geïntimeerde sub 1] inhoudt dat de deskundige ten onrechte acht geslagen heeft op de door de curator gerealiseerde baten, is ook die kritiek ongefundeerd. De suggestie die aan deze kritiek ten grondslag ligt, te weten dat de curator door onwetendheid - of juist welbewust - genoegen heeft genomen met bedragen ver onder de reële waarden, is niet voorzien van een deugdelijke onderbouwing. Die onderbouwing, met bijvoorbeeld een verklaring van de curator zelf, had niet mogen ontbreken, te minder nu [geïntimeerde sub 1] eerder stelde (c.v.a. 4.7) dat de curator alle hem ter beschikking staande middelen heeft benut om ten behoeve van de schuldeisers boedelactief te verwezenlijken en daarbij zeer grondig en zorgvuldig te werk is gegaan en ook zeer succesvol is gebleken. Dat die stelling op een vergissing berust of om andere reden geacht moet worden niet langer te zijn gehandhaafd, is gesteld noch gebleken.

5.4

[geïntimeerde sub 1] en in navolging van hem Hijink en Groeneweg vinden de redenering van de deskundige omtrent de waarde van de gronden inconsistent en onbegrijpelijk. Kern van die redenering van de deskundige is evenwel (a) dat er geen voldoende basis was om herwaarderingen toe te passen ten opzichte van de verkrijgingswaarden en (b) dat die herwaarderingen, ook indien deze als gegeven worden genomen, geen verbetering brachten in de mogelijkheid voor [L. Bouw] om haar schulden binnen redelijke termijn te voldoen of verhaal te bieden voor de schade als gevolg van het uitblijven van betaling. De juistheid van die bevinding is met hetgeen [geïntimeerde sub 1] heeft aangevoerd niet weerlegd.

5.5

[geïntimeerde sub 1] bestrijdt ook het oordeel van de deskundige dat de projecten te hoog zijn gewaardeerd. Aan de deskundige was - in het kader van de beoordeling van de Beklamel-aansprakelijkheid - verzocht om een oordeel omtrent die waardering, aangezien de juistheid ervan door Sobi is bestreden, zowel in de eerste aanleg als in hoger beroep en zowel specifiek als in meer algemene zin. Dat, zoals [geïntimeerde sub 1] stelt, Sobi bij die betwisting, na het deskundigenbericht, nieuwe en daarom buiten beschouwing te laten grieven heeft aangevoerd, is onjuist. Datzelfde geldt trouwens voor [geïntimeerde sub 1]’ stelling dat de deskundige buiten zijn opdracht zou zijn getreden.

Als voorbeeld van een te hoge waardering is het project Warande genoemd.

De grond voor dit project is op 31 augustus 1987 gekocht voor ca. NLG 1,5 miljoen. Eind 1991 stond het totale project geboekt voor NLG 3.418.670. En terwijl het liquiditeitsoverzicht van 20 februari 1992 een (verwachte) verkoopopbrengst in maand juni 1992 voor het project Warande noemt van NLG 2 miljoen en het liquiditeitsoverzicht met als kopregel ‘11-Aug-92 Versie 070892’ per november 1992 zelfs een bedrag van NLG 2,4 miljoen noteert onder de aanduiding ‘Verkoop Warande’, vermeldt de planning van 4 september 1992 dat een andere invulling wordt gegeven aan het dan nog steeds onverkochte (en zich nog in de ontwerpfase bevindende) project, waarbij de totale opbrengst werd ingeschat op NLG 3,6 miljoen. Bekend is, dat het project, dat wil zeggen de grond, door de curator in 1993 is verkocht voor NLG 1,2 miljoen, exclusief BTW, wat de door de curator ingeschakelde makelaar (het 2e faillissementsverslag noemt de naam: DTZ Zadelhoff) een zeer goede prijs noemde. Dat [geïntimeerde sub 1] bij de beoordeling in 1992 van de penibele financiële situatie van [L. Bouw] niettemin in redelijkheid mocht uitgaan van een aanmerkelijk hogere boekwaarde / spoedige realisatie van de geprognotiseerde winst en/of opbrengst en meer in het algemeen van de juistheid van de (voor werken in eigen beheer gebezigde) kostenactiveringen is niet aannemelijk geworden. Een voldoende onderbouwing ontbreekt.

5.6

Hetgeen [geïntimeerde sub 1] verder aanvoert komt er steeds weer op neer dat hij er tot kort voor het faillissement redelijkerwijs op mocht vertrouwen dat [L. Bouw] in staat zou zijn om aan haar verplichtingen te voldoen, waarbij hij benadrukt dat (over de vennootschappen verspreid) sprake was van een omvangrijk eigen vermogen, goede vooruitzichten, winstgevendheid en van beschikbaarheid van externe financiering. In elk geval dat laatste punt komt hierna nog aan de orde. Hier wordt overwogen dat niet gemotiveerd ontkend is, dat het eigen vermogen negatief wordt indien (alleen al) de oninbaar gebleken vorderingen op de gelieerde vennootschappen buiten beschouwing worden gelaten. Dit negatieve eigen vermogen neemt in negatieve omvang toe indien de in eigen beheer uitgevoerde projecten meer realistisch worden gewaardeerd. Daarnaast is van belang dat de deskundige erop gewezen heeft dat de vrije geldstroom sterk negatief is geweest in de periode 1989 t/m 30 juni 1992, met uitzondering van 1990 toen een kantoorpand en een wagenpark werden verkocht. De door [geïntimeerde sub 1] gestelde boekhoudkundige winst bracht hierin geen verandering en deed de liquiditeitsnood niet teniet; ook in 1992/1993 moest er geld bij.

5.7

De conclusie na het voorgaande moet zijn dat de bevindingen van de deskundige onvoldoende gemotiveerd zijn weersproken. Het antwoord op de vraag of - alle aangevoerde feiten en omstandigheden in aanmerking nemende en het rapport in volle omvang toetsend - aanleiding bestaat om af te wijken van die bevindingen van de deskundige dient dan ook ontkennend te worden beantwoord.

Uitgaande van die bevindingen van de deskundige heeft [geïntimeerde sub 1] niet gemotiveerd uiteengezet waarom hem toch geen ernstig persoonlijk verwijt treft van het door hem gevoerde beleid. De navolgende overwegingen zijn daarom deels ten overvloede.

bekendheid van [geïntimeerde sub 1] met de slechte financiële positie van [L. Bouw]

6.1

Gezien de aard van de activiteiten van de diverse entiteiten of juist het ontbreken

van activiteiten moet het [geïntimeerde sub 1] al geruime tijd bekend zijn geweest dat er geen mogelijkheden waren om op korte termijn de rekeningcourantverhoudingen met gelieerde vennootschappen middels betalingen af te wikkelen, aldus de deskundige, die er tevens op gewezen heeft dat deze rekeningcourantverhoudingen in toenemende mate een vermogensbeslag vergden en daarmee liquiditeiten vasthielden, in plaats van (door aflossing) een bijdrage te leveren aan de liquiditeit.

6.2

De stelling van [geïntimeerde sub 1] is, als gezegd, dat hij de liquiditeitskrapte heeft onderkend, maar in (in elk geval in) juni en oktober 1992 nog mocht menen deze het hoofd te kunnen bieden. Onder meer beroept hij zich daarbij op een (toegezegde) bereidheid van [geïntimeerde sub 3] om mee te financieren / financieel bij te springen. Daarbij stelt hij zich op het standpunt dat die bereidheid door de rechtbank als vaststaand is aangenomen en dat een grief daartegen ontbreekt. Dat laatste is echter onjuist, aangezien uit de memorie van grieven voldoende duidelijk naar voren komt (en nadien verder is uitgewerkt) dat Sobi ook in hoger beroep ontkent dat [geïntimeerde sub 3] voor een toereikende bedrijfsfinanciering zou zorgen en dat [geïntimeerde sub 1] daar bij het te voeren beleid redelijkerwijs van uit mocht gaan. Wat de - door Sobi derhalve bestreden - financieringsbereidheid inhoudelijk betreft, moet worden geconstateerd dat een genoegzame onderbouwing daarvoor ontbreekt en dat hetzelfde geldt voor de stelling dat van die bereidheid mocht worden uitgegaan. Dit wordt als volgt toegelicht.

6.3

Allereerst is er het gegeven dat [geïntimeerde sub 3] het faillissement niet heeft voorkomen en niet in voldoende mate is ‘bijgesprongen’ toen de liquiditeitsnood ook in de visie van [geïntimeerde sub 1] acuut was, terwijl, wederom volgens [geïntimeerde sub 1], de vooruitzichten toen nog steeds zeer positief waren (vgl.: ‘een uitstekend vooruitzicht op toekomstige, zeer substantiële winsten’) en er slechts iets meer geduld nodig was om een oplossing te bewerkstelligen (‘op een haar na gebeurd’). Daarnaast is niet gebleken dat [geïntimeerde sub 3] heeft gezorgd voor de financiële middelen die nodig waren om te kunnen voldoen aan bijvoorbeeld: de eis van ABN AMRO tot afbouw van de intercompany-vorderingen; de tijdige aflossing van het bankkrediet (vgl. de melding eind december 1992 aan ABN ARMO); de verplichtingen van [L. Projecten] in maatschapsverband, dit laatste ondanks de brief aan [geïntimeerde sub 3] van 15 juli 1992 van Veenman Bouwprojecten B.V., etc. Voorts is van belang dat uit de liquiditeitsprognoses niet blijkt van een verzekerde / toegezegde beschikbaarheid van een toereikende financiering door [geïntimeerde sub 3] In de prognose van 7/11 augustus 1992 - die, naar de deskundige heeft vastgesteld, de kredietruimte te rooskleurig weergeeft en daardoor geen zicht geeft op een bestaand liquiditeitstekort - is te lezen dat [geïntimeerde sub 3] vanaf juni tot en met oktober 1992 NLG 3 miljoen zou uitlenen, welk bedrag tot eind 1993 zou oplopen tot NLG 4 miljoen. De NLG 3 miljoen tot eind oktober 1992 bleek echter lang niet toereikend; eind september 1992 was sprake van een negatief banksaldo van ruim NLG 2 miljoen, waardoor er in oktober 1992 meer geld (dan de voorziene NLG 3 miljoen) bij moest (op 16 oktober 1992 werd NLG 1,95 miljoen bijgestort, waarna toch weer een roodstand verscheen). Overigens liep [geïntimeerde sub 3] toen jegens ABN AMRO toch al risico’s uit hoofde van borg-/zekerheidsstellingen (een borgstelling tot NLG 3,8 miljoen en een pandrecht op aandelen met een nominale waarde van NLG 2 miljoen). De door [geïntimeerde sub 3] uitgeleende bedragen, waarvoor hij zekerheden bedong, fungeerden in feite als vervanging van een deel van het rekening-courantkrediet van ABN AMRO; zij vormden een (niet toereikend) noodverband en boden geen perspectief op nakoming van de verplichtingen die samenhingen met de sterk stijgende omzet. Bovendien vonden in november en december 1992 - naast nog extra leningen tot een bedrag van NLG 750.000 - al weer terugbetalingen plaats aan [geïntimeerde sub 3], terwijl de liquiditeitskrapte voortduurde en de verplichtingen jegens onder meer ABN AMRO niet werden nagekomen. Tegen deze achtergrond kan niet worden uitgegaan van een verzekerde beschikbaarheid voor [L. Bouw] vanaf medio 1992 van een toereikende financiering door [geïntimeerde sub 3] Dat daar wel een toezegging voor was gedaan, is een stelling waarvoor een voldoende onderbouwing ontbreekt. De schriftelijke verklaring van [geïntimeerde sub 3], die bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep is overgelegd, werpt geen ander licht op de zaak en kan daarom niet gelden als voldoende bewijs van / onderbouwing voor een bereidheid tot een substantieel verdergaande financiële blootstelling aan [L. Bouw], te minder nu zij geen verklaring geeft voor de aflossingen eind 1992. Er wordt nog wel gewezen op de borgstelling door [geïntimeerde sub 3] ten behoeve van de FGH, doch die verbeterde de liquiditeitspositie van [L. Bouw] niet, reeds omdat de projectfinanciering door de FGH daar evenmin voor zorgde; die financiering dekte niet het totaal aan gemaakte projectkosten. Afgezien daarvan was het risico uit hoofde van die borgstelling relatief beperkt, gezien het onderpand dat FGH had; de borgstelling van NLG 2 miljoen in verband met het Tauro-project behoefde niet te worden uitgewonnen na de onderhandse verkoop van de projecten door de curator.

6.4

Toegevoegd wordt nog dat [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 3] eerder hebben benadrukt dat de bemoeienis van [geïntimeerde sub 3] beperkt bleef tot [L. Bouw] en zich niet uitstrekte tot de overige vennootschappen, waarbij zij er op gewezen hebben dat van een onderling verbonden groep van vennootschappen geen sprake is geweest. [geïntimeerde sub 3] kreeg wel de omzet- en liquiditeitsprognoses, maar was slechts in grote lijnen op de hoogte van het gevoerde beleid, aldus de stelling in de eerste aanleg. Dat hij ermee bekend was dat die liquiditeitsprognoses, zoals de deskundige heeft vastgesteld, om meerdere redenen ondeugdelijk waren, is gesteld noch gebleken en volgt ook niet uit de hiervoor bedoelde schriftelijke verklaring van [geïntimeerde sub 3] Evenmin is gebleken dat [geïntimeerde sub 3] ook bereid zou zijn geweest tot het verstrekken van aanvullende financieringen indien die bekendheid er wel was geweest. Dat hij nog geen half jaar later zijn financiële blootstelling is gaan verminderen wijst veeleer op het tegendeel. Gelet daarop kan de omstandigheid dat [geïntimeerde sub 3] feitelijk bereid is geweest om (tijdelijk) additionele leningen te verstrekken en zo de liquiditeitsnood van [L. Bouw] te verzachten [geïntimeerde sub 1] niet baten. Het had immers op de weg van [geïntimeerde sub 1] gelegen om ervoor te zorgen dat op adequate wijze inzicht bestond in de actueel benodigde liquiditeiten, vooral ook in de loop van 1992, gezien de moeilijke omstandigheden waarin [L. Bouw] toen verkeerde. De conclusie van de deskundige dat het daaraan heeft ontbroken, nu de gebruikte liquiditeitsbegrotingen in meerdere opzichten onvolledig waren en niet aansloten op de jaarrekening, is onvoldoende gemotiveerd weersproken gebleven.

6.5

Dat [geïntimeerde sub 1] anderszins mocht vertrouwen op (tijdige beschikbaarheid van voldoende) financiële middelen om binnen redelijke termijn te kunnen voldoen aan de vanaf medio 1992 aangegane verplichtingen is evenmin gebleken. Hierboven is al aan de orde geweest dat de intercompany-vorderingen, de maatschaps- en Decoss-gronden en de overgewaardeerde projecten geen voldoende basis boden voor zodanig vertrouwen. Wat meer concreet het Tauro-project betreft wordt nog het volgende toegevoegd. Volgens [geïntimeerde sub 1] werd vanaf mei 1992 met de Stichting Pensioenfonds Hoogeveen onderhandeld over de verkoop van dit begin november 1992 gestarte project. Per faillissementsdatum was het project halverwege gevorderd, maar was er nog geen definitieve afnemer gevonden, aldus het eerste faillissementsverslag. Uit dat verslag blijkt verder dat het project, waar een hypotheeklast van NLG 5,3 miljoen op rustte, ondershands is verkocht. De opbrengst is verantwoord in de bijlage bij het verslag. Dat [geïntimeerde sub 1], die stelt dat ‘men soms maanden of zelfs jaren moest wachten voordat een bepaald project liquiditeiten opleverde’, in de periode vanaf medio 1992 mocht menen dat via dit Tauro-project op korte termijn de benodigde liquiditeiten zouden worden gerealiseerd, is onvoldoende onderbouwd. Voor die onderbouwing is onvoldoende de te bewijzen aangeboden stelling dat het pensioenfonds op 11 maart 1993 een concreet schriftelijk voorstel heeft gedaan, inhoudende een bod van NLG 12,5 miljoen voor de verwerving van het project bij oplevering, reeds omdat niet is toegelicht op welke wijze zou worden voorzien in de vele kosten die nog moesten worden gemaakt tot de oplevering. Voor zover de stelling van [geïntimeerde sub 1] is dat een oplossing gevonden zou kunnen worden in het - snel - te gelde maken van ander actief, waaronder de onderhoudsdienst, ontbreekt ook daarvoor een voldoende onderbouwing. Ook in het kader van het deskundigenonderzoek - bij welk onderzoek het thema van de mogelijk beschikbare liquiditeit aan de orde was - zijn door [geïntimeerde sub 1] in dat verband geen onderbouwende gegevens aangedragen.

6.6

Voor de rechtbank is van belang geweest, dat door de FGH voor ‘slechts’ NLG 17,9 miljoen kortlopend krediet was verstrekt, terwijl hypothecaire inschrijvingen aan de FGH waren verleend tot een bedrag van NLG 43 miljoen. De gedachte daarbij is kennelijk geweest dat er nog voor ruim NLG 25 miljoen krediet kon worden opgenomen / financieringsruimte bestond, doch zulks ten onrechte, nu voor het verschil tussen beide bedragen (NLG 43 miljoen -/- NLG 17,9 miljoen = ca. NLG 25 miljoen) eerst, de onderpanden in waarde verhogende werkzaamheden moesten worden verricht; afgaande op wat [geïntimeerde sub 1] erover stelt werd aan de hand van een punten-verdeelstaat berekend welk deel van de financiering vrijviel. Dat krediet moest bovendien op korte termijn weer worden afgelost. Belangrijk is ook dat de FGH bedoelde werkzaamheden niet voor 100% financierde, maar voor circa 90%. De rest moest worden opgebracht door [L. Bouw] zelf, die daar echter niet de middelen voor had. Dit - alsmaar groeiende - tekort werd, naar niet gemotiveerd weersproken is, feitelijk opgevuld door het maken van meer omzet. Die omzet werd aldus in toenemende mate mede gefinancierd door de concurrente crediteuren, die hiervoor niet waren gewaarschuwd en voor wie geen verhaalszekerheid bestond. Voorzienbaar was dat die crediteuren op deze wijze uiteindelijk onbetaald zouden blijven.

6.7

Wat de financieringsruimte uit hoofde van de projectfinancieringen betreft is verder nog van belang dat ten aanzien van project Kruithuisweg niet werd voldaan aan de door de FGH gestelde (aanvullende) voorwaarde inzake de omvang van het eigen vermogen van [L. Projecten] als borg, waardoor het ter zake van dat project verleende krediet elk moment kon worden opgeëist. Latere financiering door de FGH vond mede plaats tegen privé borgstelling; voor die projectfinancieringen boden de vennootschappen kennelijk onvoldoende zekerheid, ondanks dat gefinancierd werd naarmate de werkzaamheden aan het onderpand vorderden. Ook die eis van privé-borgstelling pleit tegen het aannemen van de door de rechtbank veronderstelde vrije kredietruimte.

6.8

Voor zover [geïntimeerde sub 1] heeft willen handhaven dat in de liquiditeitsnood van [L. Bouw] zou of kon worden voorzien door financieringscontracten met ING en/of een andere investeerder, meer speciaal de door [geïntimeerde sub 1] genoemde investeerder uit Luxemburg (Intrafin) - dat hij daar althans redelijkerwijs van uit mocht gaan - ontbreekt ook daarvoor een voldoende onderbouwing. Weliswaar stelt [geïntimeerde sub 1] dat Intrafin haar toezeggingen niet nakwam, maar niet blijkt dat hij actie heeft ondernomen of aan de curator stukken heeft aangereikt om Intrafin aan te spreken ter zake van die beweerdelijke niet-nakoming. Stukken waaruit blijkt van een (concreet zicht op) afdoende financiering voor [L. Bouw] zijn ook overigens niet getoond. Ook is niet toegelicht op welke wijze de voorgenomen overheveling van projecten naar een andere, nieuw op te richten vennootschap zou leiden tot voldoende beschikbare liquiditeit voor [L. Bouw].

6.9

[L. Bouw] prognosticeerde de beschikbare / benodigde liquiditeiten aan de hand van liquiditeitsoverzichten. Op zichzelf genomen is dat juist. Zoals de deskundige daarbij terecht heeft aangetekend, is daarnaast wel van belang dat die liquiditeitsoverzichten voldoende inzicht geven in de actuele geldstromen en een geïntegreerd geheel vormen met de overige gegevens van financiële aard. De - niet weerlegde - bevinding van de deskundige is dat het daaraan heeft geschort en, meer concreet, dat bij een correcte verwerking van de relevante gegevens een liquiditeitstekort zichtbaar zou zijn geworden. Voor zover het standpunt van [geïntimeerde sub 1] is dat deze informatie destijds niet aan hem bekend was, noch behoorde te zijn, is de juistheid daarvan onvoldoende onderbouwd. Onvoldoende onderbouwd is ook het verweer dat [geïntimeerde sub 1] mocht menen de oplopende liquiditeitstekorten het hoofd te kunnen blijven bieden. Met de additionele middelen die [geïntimeerde sub 3] (tijdelijk) ter beschikking stelde werd het probleem doorgeschoven, niet opgelost, zelfs verergerd, in die zin dat voortzetting en uitbreiding van de activiteiten leidde tot een voorzienbare stijging van de schuldenlast; de post crediteuren bedroeg begin 1992 ca. NLG 7 miljoen, per medio 1992 ca. NLG 9 miljoen en op 13 april 1993 ruim NLG 13 miljoen, terwijl de verhaalsmogelijkheid niet in gunstige zin wijzigde. Sobi heeft voldoende onderbouwd gesteld dat het aan een reëel perspectief ontbrak - in elk geval vanaf medio 1992 - om binnen redelijke termijn voldoende liquide middelen te verwerven om aan deze stijgende last te kunnen blijven voldoen. De betwisting van deze stelling wordt wegens de onvoldoende gemotiveerdheid ervan verworpen.

conclusie ten aanzien van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1]

7.1

[geïntimeerde sub 1] is als voormalig bestuurder van [L. Bouw] aansprakelijk voor de door de individuele lastgevers geleden schade indien hij bij het aangaan door [L. Bouw] van de overeenkomsten met hen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [L. Bouw] niet, of niet binnen een redelijke termijn aan haar daaruit voortvloeiende verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die zij daardoor zouden lijden.

7.2

Om binnen redelijke termijn aan bedoelde verplichtingen te kunnen voldoen dienden voldoende liquide middelen beschikbaar te zijn. Gegeven de toenemende liquiditeitskrapte (in 1992) was daarom van belang of de vlottende activa binnen redelijke termijn liquide konden worden gemaakt. Dat was niet het geval en daar mocht [geïntimeerde sub 1] ook niet van uitgaan; de oninbaar gebleken vorderingen op de gelieerde vennootschappen zouden niet voor tijdige dekking kunnen zorgen, terwijl hetzelfde gold voor de in eigen beheer uitgevoerde projecten. Van belang is voorts dat in elk geval vanaf 21 mei 1992 bekend was dat ABN AMRO haar financiering wenste terug te brengen. Opmerkelijk is trouwens dat [geïntimeerde sub 1] dit in de procedure lang heeft ontkend (naar moet worden aangenomen om reden dat Sobi nog geen document had weten te tonen dat haar bewering ter zake staafde, vgl. m.v.a. 13.4). Tevens eiste de bank een aantoonbare afbouw van de intercompany-vorderingen, aan welke eis niet werd voldaan. Volgens [geïntimeerde sub 1] was er niettemin ‘geen reden om zich zorgen te maken, anders dan dat [..] een herfinanciering noodzakelijk [was]’. Dat is echter onjuist; uitgaande van de bevindingen van de deskundige was die reden om zich zorgen te maken er wel degelijk. Weliswaar waren er naar zeggen van [geïntimeerde sub 1] onderhandelingen gestart met de ING (waarmee overigens al een beperkte kredietrelatie bestond en die per faillissementsdatum ‘slechts’ een vordering op [L. Bouw] had van NLG 3 ton) en de Luxemburgse financier, doch dat er van uit mocht worden gegaan dat die onderhandelingen succesvol zouden zijn, in die zin dat zij binnen redelijke termijn zouden resulteren in beschikbaarheid van de benodigde liquiditeiten is onvoldoende onderbouwd en is ook onaannemelijk nu het [L. Bouw] aan vrije financieringsruimte ontbrak. Evenmin is aannemelijk dat mocht worden uitgegaan van een (onbeperkte, althans voor overleving voldoende) bereidheid van [geïntimeerde sub 3] om in afwachting van betere tijden in de benodigde mate te voorzien in de financiering van het noodlijdende [L. Bouw]. Het is dan ook niet zo, dat [geïntimeerde sub 1] mocht menen dat [L. Bouw] in geval van voortzetting van de onderneming tijdig over voldoende kredietfaciliteiten zou beschikken. In aanmerking nemende [L. Bouw] bovendien kampte met een negatief eigen vermogen - althans niet beschikte over een vermogen dat voor de concurrente crediteuren perspectief bood op verhaal van schade bij uitblijven van betaling - alsook met een negatieve vrije geldstroom moet, alles overziende, de conclusie zijn dat haar situatie uitzichtloos was, in elk geval voor de nabije toekomst. Dat er volgens [geïntimeerde sub 1] nog wel voldoende omzet werd gemaakt en winst geboekt, maakt dit niet anders, omdat die omzet nu juist resulteerde in nog meer schulden, zonder dat daar binnen redelijke termijn dekkende opbrengsten / winsten tegenover stonden. In deze precaire situatie, waarin [L. Bouw] in 1992 verkeerde, mocht een positieve inschatting van haar overlevingskansen niet worden gebaseerd op gunstige prognoses die, in de tegenzittende markt, wellicht in een verder gelegen toekomst werkelijkheid zouden kunnen worden. Die prognoses zorgden voor de korte termijn niet voor de benodigde liquiditeiten of vrije financieringsruimte om te kunnen overleven. Los daarvan waren zij (in elk geval ten dele) gebaseerd op onjuiste uitgangspunten, maar dit hier terzijde.

7.3

Alle omstandigheden in aanmerking nemende bestond vanaf in ieder geval - het hierna nader toe te lichten tijdstip - 11 augustus 1992 geen reëel perspectief meer op een goede afloop voor de concurrente crediteuren. Meer in het bijzonder deed zich niet het geval voor dat sprake was van een zeker, doch, vanwege het bestaan van voldoende perspectief, nog steeds wel aanvaardbaar risico op non-betaling. In de gegeven omstandigheden had [geïntimeerde sub 1] - ook indien hem het voordeel van de twijfel wordt gegund, welke marge een ondernemer toekomt bij het maken van beleidsbeslissingen - vanaf voornoemd tijdstip behoren in te zien dat doorgaan met (meer) omzet maken uiteindelijk zou uitpakken in het nadeel van de leveranciers / onderaannemers. Hun belangen had hij zich daarom moeten aantrekken, door - waartoe hij, naar niet weersproken is, als bestuurder / grootaandeelhouder in staat was - of hen te waarschuwen dat zij niet, althans niet binnen redelijke termijn, betaald zouden worden voor hun werkzaamheden / leveranties, of surseance van betaling dan wel het faillissement van [L. Bouw] aan te vragen. Het - vanaf dat tijdstip - zonder waarschuwing doorgaan met het aangaan van verplichtingen en het afnemen van nog niet betaalde goederen en diensten is in de gegeven omstandigheden dermate laakbaar dat [geïntimeerde sub 1] hiervan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. Dit leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] als bestuurder.

7.4

Als voldoende excuus richting de lastgevers kan niet gelden de stelling van [geïntimeerde sub 1] dat ‘alles in het licht stond om de [L. Groep] en haar 95 werknemers door een moeilijke periode te loodsen.’ Daarin kan in dit geval geen rechtvaardiging worden gevonden om hun belangen te negeren. Overigens, maar dit terzijde, is de juistheid van die stelling / dit excuus gemotiveerd betwist; Sobi heeft diverse omstandigheden genoemd die vragen doen rijzen ten aanzien van het bevorderen van alleen het vennootschappelijk belang, onder andere de pogingen om projecten over te hevelen, het bezigen van onjuiste liquiditeitsprognoses, het (middels de omzet) verminderen van de persoonlijke blootstelling en de aanwending van NLG 1,2 miljoen ten behoeve van [L. Management] eind 1991. Dat en waarom een en ander het vennootschappelijk belang diende is door [geïntimeerde sub 1] onvoldoende toegelicht. Ook het feit dat [geïntimeerde sub 1] en vooral [geïntimeerde sub 3] in privé nadeel hebben ondervonden van de faillissementen, neemt de ernst van de verwijtbaarheid niet weg. Of en in hoeverre die omstandigheid een rol zou kunnen spelen in het kader van een eventueel beroep op matiging kan hier in het midden blijven.

7.5

Afrondend luidt het oordeel dat [geïntimeerde sub 1] al in 1992 heeft moeten beseffen dat [L. Bouw] een zinkend schip was en dat het drijvend houden ervan in toenemende mate plaatsvond voor risico van leveranciers en onderaannemers. Dat besef had er moeten zijn op basis van de voor hem als bestuurder beschikbare financiële informatie. Aan de hand van die informatie heeft de deskundige onder meer vastgesteld dat de liquiditeitsprognose van 11 augustus 1992 een verkeerd beeld gaf, doordat daarin de inkomsten te optimistisch waren weergegeven, de uitgaven daarentegen onvolledig, terwijl de beschikbare kredietruimte te rooskleurig werd voorgesteld. Uitgaande van de correcte informatie had - zo heeft de deskundige beaamd - de conclusie moeten zijn dat een perspectief op het binnen redelijke termijn kunnen voldoen aan de groeiende stroom aan financiële verplichtingen ontbrak. Als datum waarop die conclusie uiterlijk had moeten worden getrokken wordt daarom 11 augustus 1992 aangehouden. Dat [geïntimeerde sub 3] nadien nog herhaalde malen is bijgesprongen om de ergste financiële nood te lenigen en er nog borgstellingen zijn verstrekt geeft geen aanleiding om uit te gaan van een later tijdstip; het ongunstige perspectief voor de concurrente crediteuren wijzigde daardoor niet wezenlijk.

o
verige verweren

8. Hierna wordt nog kort ingegaan op enkele andere verweren van [geïntimeerde sub 1], meer speciaal die betreffende de lastgevingen, verjaring, finale kwijting, voordeelverrekening en eigen schuld.

8.1

De
lastgevingen. In het tussenarrest van 29 mei 2008 is genoteerd dat de door de lastgevers nummer 4 en 19 verstrekte lasten zijn vervallen. Sobi is in dat tussenarrest in overweging gegeven om,
voor zover nodig, ten aanzien van de overige betwiste lastgevingen een schriftelijke bevestiging van de lastgeving in het geding te brengen. Dat laatste is niet gebeurd. Bezien wordt thans of de betwisting door [geïntimeerde sub 1] van de gestelde lastgevingen steekhoudend is. [geïntimeerde sub 1] heeft die betwisting bij gelegenheid van de comparitie van partijen in hoger beroep toegelicht; betwist zijn toen de lastgevingen van de in de appeldagvaarding genoemde lastgevers 4, 5, 6, 7, 13, 16, 18, 19, 23, 26 en 27. Sobi heeft bij brief van haar advocaat van 18 november 2006 op deze betwisting gereageerd. Op laatstbedoelde brief heeft [geïntimeerde sub 1] weer gereageerd bij brief van zijn advocaat van 26 januari 2007.

Alvorens in te gaan op de specifieke betwistingen wordt vastgesteld dat het merendeel van de betwistingen
nietziet op het al dan niet bestaan van de lastgeving, maar op de vraag of de lasthebber gelegitimeerd was.

- nr. 4. Van Blijswijk IJzerwaren B.V.

Deze last is door Sobi vervallen verklaard.

- nr. 5. [betrokkene 1] Woninginrichting v.o.f.

De betwisting is onvoldoende gemotiveerd, gezien onder meer (i) de ondertekening van de schriftelijke last door zowel deze v.o.f. als [betrokkene 1] en (ii) de toelichting van Sobi bij brief (van haar advocaat) van 18 november 2006 op de door haar gestelde overdracht van het vorderingsrecht en de mededeling ervan. Op laatstbedoelde brief heeft [geïntimeerde sub 1] nog wel gereageerd bij brief van diens advocaat van 26 januari 2006, doch zonder daarbij specifiek in te gaan op de betwisting van de last van lastgever nr. 5 en zonder die betwisting te voorzien van een nadere toelichting, wat bij handhaving van de betwisting wel voor de hand had gelegen.

- nr. 6.[betrokkene 2] Adviesburo voor beton- en staalkonstrukties Den Haag B.V.

[geïntimeerde sub 1] stelt dat[betrokkene 2] (in privé) een vordering heeft ingediend in het faillissement van [L. Bouw] en dat niet blijkt van een overdracht van de vordering aan genoemde besloten vennootschap, noch van een mededeling als bedoeld in art. 3:94 BW. In aanmerking nemende echter dat de bevestigingsbrief zowel, handgeschreven, de naam[betrokkene 2] als, gestempeld, de naam[betrokkene 2] Adviesbureau voor beton- en staalconstructies vermeldt, is, mede tegen de achtergrond van de door Sobi bij brief van 9 februari 2007 gegeven toelichting, voldoende onderbouwd dat de vordering is overgedragen, te weten middels de lastgevingsbrief, aan de besloten vennootschap, die door middel van de dagvaarding heeft doen weten van deze overdracht.

- nr. 7. Bruil Bouw B.V.

Naar aanleiding van de betwisting door [geïntimeerde sub 1] is in de brief van 18 november 2006 van de advocaat van Sobi de legitimatie van Bruil Bouw B.V. nader toegelicht. In het licht daarvan is de nadien niet nader toegelichte betwisting onvoldoende gemotiveerd, reden waarom eraan voorbij wordt gegaan.

- nr. 13. Maatschap Architectenbureau[betrokkene 3].

De betwisting is gebaseerd op een kennelijke verschrijving in de adressering, welke verschrijving door het Architectenbureau in de last zelf is gecorrigeerd. De betwisting is ongegrond.

- nr. 16. [betrokkene 4] Project en Woninginrichting v.o.f.

Hier doet zich dezelfde situatie voor als bij lastgever nr. 6, met dien verstande dat de inbreng van de vordering in de v.o.f. nog eens met een aanvullende schriftelijke verklaring is bevestigd. Ook hier is de betwisting onvoldoende gemotiveerd.

- nr. 18. Joustra Geomet B.V.

De betwisting berust enkel op het niet ingediend zijn van de vordering in het faillissement. Dat is op zichzelf genomen geen voldoende aanwijzing voor het niet bestaan van de vordering. De betwisting is bovendien niet herhaald / nader toegelicht na de uiteenzetting over het vorderingsrecht in de brief van 18 november 2006 van de advocaat van Sobi . De betwisting is daarom onvoldoende gemotiveerd.

- nr. 19. Kruper Bomatex B.V.

Deze last is door Sobi vervallen verklaard.

- nr. 23. Mansholt marketing en communicatie groep B.V.

In de brief van 18 november 2006 van de advocaat van Sobi is uiteengezet dat en waarom deze betwisting berust op een misverstand omtrent de handelsnaam. [geïntimeerde sub 1] heeft zijn betwisting vervolgens niet herhaald, althans niet nader toegelicht, reden waarom er aan wordt voorbijgegaan.

- nr. 26. Reco Handelsonderneming B.V.

Voor deze betwisting geldt hetzelfde als voor de betwisting van de lastgeving van lastgever nr. 18. Ook deze betwisting is onvoldoende gemotiveerd.

- nr. 27. Drukkerij Repko C.V.

De drukkerij is op 2 januari 2002 - dat is hangende het hoger beroep - omgezet in de eenmanszaak Drukkerij ‘Repko’, waarna de C.V. volgens aantekening in het Handelsregister per 1 maart 2006 is opgeheven, hetgeen volgens [geïntimeerde sub 1] ex art. 7:422 lid 1 sub a BW tot beëindiging van de last heeft geleid. De vordering moet daarom geacht worden te zijn ingetrokken, aldus [geïntimeerde sub 1]. Dit is onjuist. De procedure kan op basis van de verstrekte last worden voorgezet ten behoeve van de C.V. als lastgever, zelfs indien de vereffening van het vermogen van de C.V. reeds zou zijn geëindigd, in welk geval er heropening van die vereffening kan plaatsvinden indien nog van het bestaan van baten blijkt.

De conclusie is dat de betwisting van de achtentwintig lastgevingen waar Sobi zich nu nog op beroept geen doel treft.

8.2

Aan de motivering van de verwerping van het verweer inzake de
finale kwijtingwordt toegevoegd dat de overeenkomst met de curator dateert van 19 december 1995, terwijl het toen bekend moet zijn geweest dat er nog een onderzoek door Sobi liep; van dat onderzoek blijkt immers uit de eerste twee faillissementsverslagen, die dateren van voor bedoelde overeenkomst. Ook om die reden mocht er niet op worden vertrouwd dat de schikking met de curator tevens de individuele aanspraken van de concurrente crediteuren betrof.

8.3

Aan de motivering van de verwerping van het
verjaringsverweerwordt toegevoegd dat tegen het aannemen van eerdere bekendheid met de aansprakelijkheid van [geïntimeerde sub 1] uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid tevens pleit het gebrek aan openheid aan zijn zijde. Meerdere, in het kader van de aansprakelijkheid van belang zijnde aspecten, zijn eerst tijdens de procedure duidelijk geworden; vgl. de al langer bestaande eis tot het afbouwen van de intercompany-vorderingen en het gebrek aan instemming met het verhangen van het belang in de Maatschap.

8.4

Het beroep op
voordeeltoerekeningen op
eigen schuldkan - overeenkomstig het voorstel van [geïntimeerde sub 1] - in de schadestaatprocedure nog nader aan de orde komen. Voorshands komen beide verweren ongegrond voor.

9.1

Hetgeen door [geïntimeerde sub 1] meer of anders ten verwere is aangevoerd dan hierboven en in de voorgaande arresten is besproken kan niet tot een andere uitkomst leiden en behoeft daarom geen verdere bespreking. Dat geldt ook voor het verweer dat de vordering wegens de lange duur van de procedure dient te worden afgewezen. Wat dat verweer betreft wordt niettemin ten overvloede overwogen dat die lange duur niet los kan worden gezien van de wijze waarop [geïntimeerde sub 1] zich tegen de vordering heeft verweerd.

Naar aanleiding van het verweer van [geïntimeerde sub 1] dat Sobi gaande de procedure nieuwe grieven heeft aangevoerd wordt nog toegevoegd dat dit verweer reeds faalt om reden dat het door de grieven omsloten debat gaat over de vraag of sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid (wegens een verweten schending van de Beklamel-norm). Sobi is niet buiten dit geschil getreden.

9.2

Wat het bewijsaanbod van [geïntimeerde sub 1] betreft wordt in de eerste plaats overwogen dat dit aanbod thema’s betreft die in het kader van het deskundigenonderzoek aan de orde zijn geweest. Er bestaat geen aanleiding voor een aanvullend onderzoek met betrekking tot die thema’s, te minder nu de deskundige partijen, en dus ook [geïntimeerde sub 1], in de gelegenheid heeft gesteld om aanvullende informatie aan te dragen en stukken in te dienen. Afgezien hiervan zijn de stellingen waarvan bewijs wordt aangeboden, ofwel niet ter zake doende (bijvoorbeeld geldt dit voor de stelling dat [geïntimeerde sub 1] in 1992 meende dat de gronden nog meer waard waren dan de bedragen waarop zij waren geherwaardeerd), ofwel onvoldoende onderbouwd en komen zij om die reden niet voor bewijsvoering in aanmerking komen (bijvoorbeeld geldt dit voor de stellingen met betrekking tot de beschikbaarheid van andere financieringen / liquide middelen). Het bewijsaanbod wordt daarom gepasseerd.

10.1

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de eerste grief van Sobi slaagt voor zover het de vordering tegen [geïntimeerde sub 1] betreft. De vordering ten aanzien van hem wordt daarom alsnog toegewezen, onder afwijzing van de door hem ingestelde vordering in reconventie. Daarbij wordt uitgegaan van het petitum zoals geformuleerd in de memorie van grieven. De overige grieven van Sobi kunnen niet tot een ander, voor haar beter resultaat leiden en behoeven daarom, na de voorgaande overwegingen en die in de vorige arresten, geen nadere bespreking.

10.2

[geïntimeerde sub 1] geldt als de in het ongelijk gestelde partij in het geschil tussen hem en Sobi en moet daarom de met dat geschil samenhangende proceskosten van beide instanties dragen, inclusief de door Sobi voorgefinancierde kosten van de deskundige. Wat die kosten van de deskundige betreft wordt nog toegevoegd dat [geïntimeerde sub 1], door na het uitbrengen van het definitieve deskundigenrapport en de aanvulling erop met een tegenrapport van partij-deskundigen te komen, aanleiding heeft gegeven om de deskundige te doen uitnodigen voor de pleitzitting teneinde bij die gelegenheid over zijn bevindingen en vooral de kritiek daarop te worden gehoord. De kosten van voorbereiding en het bijwonen van de zitting komen tot een bedrag van € 8.000,- exclusief BTW voor vergoeding door [geïntimeerde sub 1] in aanmerking.

10.3

De afwijzende beslissing met betrekking tot de vorderingen tegen (de erven van) [geïntimeerde sub 3] en (G. [geïntimeerde sub 1]-Van der Wal als enig erfgename van) [geïntimeerde sub 2] is in hoger beroep overeind gebleven. In het arrest van 16 april 2013 is die afwijzing nog een keer in het dictum weergegeven. Dat had eigenlijk een bekrachtiging moeten zijn. Die bekrachtiging van de door de rechtbank tussen Sobi en [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] gewezen vonnissen wordt hierna alsnog uitgesproken. Sobi geldt in de verhouding tot beiden als de in het ongelijk gestelde partij en moet daarom de proceskosten dragen. Voor de eerste aanleg staan die wat [geïntimeerde sub 2] betreft in het vonnis. Voor het hoger beroep wordt er rekening mee gehouden dat het namens hem gevoerde verweer grotendeels samenvalt met het verweer dat namens [geïntimeerde sub 1] is gevoerd. Wat [geïntimeerde sub 3] betreft geldt dat hij en [geïntimeerde sub 1] bij dezelfde procesvertegenwoordiger zijn verschenen. Het namens hen ter rolle gevoerde verweer is steeds in eenzelfde processtuk weergeven. Niet aannemelijk is dat het namens [geïntimeerde sub 3] gevoerde verweer heeft geleid tot kosten die niet zouden zijn gemaakt indien alleen namens [geïntimeerde sub 1] verweer was gevoerd. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 3] worden daarom bepaald op nihil. Daartoe bestaat in dit geval temeer aanleiding nu [geïntimeerde sub 1] als (mede-)erfgenaam in zijn plaats is getreden.

De beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de tussen Sobi en [geïntimeerde sub 1] gewezen vonnissen waarvan beroep, in conventie en in reconventie gewezen, en opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] tot betaling aan Sobi van een bedrag gelijk aan het bedrag van de door de in de appeldagvaarding genoemde lastgevers (exclusief de lastgevers nummers 4 en 19) geleden schade, nader op te maken bij staat, zulks met inachtneming van voornoemde peildatum;

- wijst af de door [geïntimeerde sub 1] ingestelde vordering in reconventie;

- veroordeelt [geïntimeerde sub 1] in kosten van beide instanties - inclusief de kosten van de deskundige - tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sobi bepaald op (€ 550,20 + € 59.976,96 exclusief BTW =) € 60.527,16 aan verschotten en op € 42.100,- aan salaris voor de procesadvocaat;

- bekrachtigt de tussen Sobi aan de ene en [geïntimeerde sub 3] en [geïntimeerde sub 2] aan de andere zijde gewezen vonnissen waarvan beroep, wat [geïntimeerde sub 3] betreft: behoudens ten aanzien van de proceskosten en vernietigt het eindvonnis in zoverre;

- veroordeelt Sobi, wat de procedure tegen de erven van [geïntimeerde sub 3] en G. [geïntimeerde sub 1]-van der Wal als erfgenaam van [geïntimeerde sub 2] betreft, in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de erven van [geïntimeerde sub 3] bepaald op nihil en aan de zijde van G. [geïntimeerde sub 1]-van der Wal als erfgenaam van [geïntimeerde sub 2] op € 230,52 aan verschotten en € 894,- aan salaris voor de advocaat;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, M. Flipse en A.J.P. Schild en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.