ECLI:NL:GHDHA:2014:3432

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.130.103/01

Rolnummer rechtbank : C/09/385929/HA ZA 11-297
C/09/405224/HA ZA 11-2550

Arrest van 28 oktober 2014 (bij vervroeging)

in de zaak van

LINIPER EXPLOITATIE I BV,

gevestigd te ’s-Gravezande, gemeente Westland,

appellante,

hierna te noemen: Liniper,

advocaat: mr. H.M. Punt te Amsterdam,

tegen

ITS ROTTERDAM B.V.en

ITS-VERMEER TIMMERFABRIEK B.V.,

beide gevestigd te Rotterdam,

geïntimeerden,

hierna respectievelijk te noemen: ITS Rotterdam en ITS-Vermeer,
hierna tezamen te noemen: ITS (vrouwelijk enkelvoud),

ITS ook als algemene aanduiding te gebruiken,
advocaat: mr. B.D. Bos te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot 29 oktober 2013 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum, waarbij is beslist op het door Liniper opgeworpen incident. Vervolgens heeft ITS een memorie van antwoord (met producties) genomen. Hierna hebben partijen de zaak (hierna ook: zaak I) mondeling doen bepleiten op 29 september 2014. Aansluitend aan het pleidooi heeft een comparitie na aanbrengen plaatsgevonden in de bij het hof onder zaaknummer 200.149.924/01 bekende zaak tussen ITS-Vermeer als appellante en [A] als geïntimeerde (hierna ook: zaak II). Vervolgens is arrest bepaald in zaak I, terwijl zaak II naar de rol is verwezen voor memorie van grieven.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in rechtsoverweging 3 (3.1 tot met 3.27) van het bestreden vonnis van 13 maart 2013, ECLI:NL:RBDHA:2013:BZ7366, vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
2.1 Liniper heeft een opstal in eigendom, gelegen aan de Kerkweg 2a te Nootdorp. Deze opstal bestaat onder meer uit een oude stal (hierna de stal), die grondig gerenoveerd moest worden. Liniper heeft daarvoor meerdere aannemers en leveranciers ingeschakeld. De directie over het werk werd gevoerd door Liniper, en wel in de persoon van [A] (hierna: [A]), die indirect bestuurder is van Liniper.
2.2 Liniper houdt kantoor in een pand aan het Vaartplein 13 te ’s-Gravezande. [A] woont in het pand [adres] te ’s-Gravezande.
2.3 ITS-Vermeer is een timmerfabriek, die zich onder meer bezig houdt met de productie van ramen, deuren, kozijnen, spanten, houten skeletbouw enzovoort. Directeur-eigenaar van ITS-Vermeer is[B] (hierna: [B]) en vestigingsleider is [C] (hierna: [C]).
2.4 ITS Rotterdam exploiteert een groothandel in bouwmaterialen. Zij is een zusterbedrijf van ITS-Vermeer.
2.5 Liniper heeft in 2008/2009 ten behoeve van de stal aan ITS-Vermeer diverse opdrachten gegeven, te weten:
a. tot het leveren van een eikenhouten kapspantenconstructie en de montage ervan op het werk
b. het leveren en aanbrengen van grenenhouten dakbeschot
c. het leveren van raam- en deurkozijnen, met hang en sluitwerk
d. het leveren van muurplaten.
e. het leveren van goten, inclusief gootklossen, exclusief zinkwerk.
ITS-Vermeer heeft deze opdrachten uitgevoerd en gefactureerd aan Liniper.
2.6 Liniper heeft daarnaast in augustus 2009 via [C], vestigingsleider bij ITS-Vermeer, 2x 14 betonlateien besteld, welke betonlateien door ITS Rotterdam zijn gefabriceerd en in september 2009 op het werk zijn afgeleverd. Liniper heeft hiervoor € 6.943,--, exclusief BTW, aan ITS-Vermeer betaald.

Liniper heeft klachten over de kwaliteit van de lateien, het houtwerk, de goten, de tochtstrips en het hang en sluitwerk van de stal. Zij heeft de klachten – telkens buiten aanwezigheid van ITS – laten onderzoeken door het bedrijf PRC, dat kort gezegd tot de conclusie komt (bij rapport van 12 augustus 2010) dat de lateien niet deugen wegens grindnesten en bewapening die te dicht aan de oppervlakte zit. Herstel van de lateien is volgens het rapport niet mogelijk en daarom wordt geadviseerd om deze te vervangen. De eiken kapconstructie is, aldus PRC bij rapport van 22 juli 2010, weliswaar vlekkerig en streperig, maar dit is esthetisch van aard en kan in belangrijke mate worden hersteld, terwijl de aantasting bij het drogen minder zal worden. De zogenaamde windscheuren in de grotere balken zijn, nog steeds volgens dit rapport van PRC, niet bovenmatig en duiden niet op een constructief gebrek. Herstel hiervan wordt afgeraden. De grote sparingen in de spanten zijn volgens PRC ongebruikelijk. Herstel hiervan wordt geadviseerd. In een recent rapport van PRC van 15 september 2014 is door PRC een beoordeling gegeven van de houtconstructie spanten, waarbij, kort gezegd, wordt geadviseerd om ondeugdelijke verbindingen te herstellen door het aanbrengen van vulplaten en wiggen of (meer eenvoudig) door het ‘aangieten’ met Epoxy. Omtrent het grenen dakbeschot is opgemerkt dat de kwaliteit van de grenen delen wordt ingedeeld in categorie C, met uitschieters naar D, maar dat de kwaliteit van het grenenhout niet in de aanbieding van ITS-Vermeer is aangegeven.

Liniper is in verband met haar klachten een procedure begonnen. Zij vordert van ITS, zeer kort weergegeven, in deze procedure schadevergoeding wegens de levering van ondeugdelijke goederen en wegens ondeugdelijke werkzaamheden, vermeerderd met rente en kosten. Daarnaast vordert zij opheffing van de door ITS-Vermeer gelegde conservatoire beslagen. De vordering van Liniper is gedetailleerd weergegeven in rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis. Een onderdeel van de vordering, die betrekking had op werkzaamheden aan het pand [adres] te ´s-Gravezande, ten bedrage van 6,512,20 EURO – zie rechtsoverweging 5.21 bestreden vonnis – is in hoger beroep niet meer aan de orde, nu over de afwijzing hiervan in hoger beroep niet is geklaagd.

ITS-Vermeer vordert (in een met bovengenoemde procedure gevoegde procedure), samengevat, betaling door Liniper van een viertal facturen, respectievelijk genummerd 1685 (spouwlatten en kozijnen), 1738 (leveren dakbeschot en monteren spanten), 1803 (goten, muurplaten en montage dakbeschot) en 1804 (kosten en gederfde winst), tezamen afgerond voor een bedrag van € 95.000, met rente en buitengerechtelijke kosten. Zie voor specificatie rechtsoverweging 4.6 bestreden vonnis.

De rechtbank heeft de vordering van Liniper afgewezen. De vordering van ITS-Vermeer heeft de rechtbank grotendeels toegewezen, met uitzondering van factuur 1804 ten bedrage van € 4.497,93 en een deel van de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten. Deze afwijzingen zijn in hoger beroep niet meer aan de orde.

De rechtbank heeft omtrent deze vorderingen, kort gezegd, het volgende overwogen:
I) ITS-Vermeer is de contractspartij met betrekking tot de lateien. Liniper heeft over de lateien pas op 14 maart 2010 bij ITS-Vermeer geklaagd. Dit is te laat, omdat Liniper de lateien had behoren te onderzoeken alvorens deze in september-oktober 2009 in de stal in te bouwen. Liniper heeft daarom, aldus nog steeds de rechtbank, niet geklaagd binnen een redelijk bekwame tijd nadat zij het gebrek redelijkerwijs had behoren te ontdekken.
II) Liniper heeft met betrekking tot de overige onderdelen (houtwerk, goten, hang- en sluitwerk) ITS-Vermeer niet in de gelegenheid is gesteld om herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat ITS-Vermeer dus niet in verzuim ex artikel 6: 82, lid 1 BW is gekomen.
III) ITS-Vermeer heeft recht heeft op betaling van de gefactureerde, door haar verrichte werkzaamheden, terwijl Liniper geen opschortingsrecht heeft.

Liniper klaagt in hoger beroep met name over beslissingen I en II. Daarnaast betoogt Liniper dat door ITS-Vermeer teveel is gefactureerd, zodat de vordering van ITS-Vermeer, met nevenvorderingen, had moeten worden afgewezen. ITS heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
Beoordeling van de vorderingen van Liniper met betrekking tot de lateien

Liniper vordert schadevergoeding van ITS wegens de levering van ondeugdelijke lateien. Vaststaat dat Liniper op 14 maart 2010 per e-mail over de kwaliteit van de lateien heeft geklaagd bij ITS, op een moment dat de lateien al waren ingebouwd. Gelet op hetgeen hierna wordt overwogen, kan in het midden blijven of Liniper tijdig heeft geklaagd.
Van belang is dat Liniper de lateien (in ieder geval de veertien lateien aan de buitenkant) heeft laten uithakken en laten vervangen door andere lateien, overigens op een moment dat ITS de lateien niet had geïnspecteerd.
Een van de, mede in het kader van de devolutieve werking van het hoger beroep te onderzoeken, bezwaren van ITS is dat zij niet behoorlijk in de gelegenheid is gesteld om de lateien zelf te onderzoeken, zodat zij niet heeft kunnen constateren of de lateien werkelijk ondeugdelijk waren, terwijl haar evenmin een behoorlijke kans is geboden om zelf voor herstel te zorgen. ITS is hierdoor naar haar zeggen niet in verzuim geraakt. Dit bezwaar is gegrond. Hiertoe wordt als volgt overwogen.

Na de e-mail van Liniper van 14 maart 2010 (productie 20 conclusie van antwoord) is er tussen 16 maart 2010 en 20 mei 2010 uitvoerig e-mailverkeer geweest tussen partijen (onder meer producties 21, 22, 23, 24 en 25) De strekking van deze e-mails was dat ITS behandeling/herstel voorstelde en herhaalde malen op overleg en bezichtiging aandrong, terwijl Liniper eerst advies van haar eigen deskundigen wilde afwachten. Nadat de advocaat van ITS bij brief van 25 mei 2010 (productie 26 conclusie van antwoord) bezwaar had gemaakt tegen de onacceptabele situatie dat ITS geen toegang kreeg tot de bouwplaats en had voorgesteld dat een ander adviesbureau met beide partijen op de bouwplaats diverse punten zou nalopen, heeft op 2 juni 2010 een bespreking plaatsgevonden tussen [A] en […] (van Liniper) en [B] (van ITS) op kantoor van [A]. Daar zijn aan [B] foto’s getoond van de lateien. Bij e-mail van 11 juni 2010 aan [A] heeft [B] geschreven dat foto’s niet afdoende zijn, maar een deskundig oordeel nodig is, alsmede dat hij niet akkoord gaat met het laten vervangen van de lateien door een derde. In reactie hierop schrijft [A] bij e-mail van 15 juni 2010 (productie 29 conclusie van antwoord) onder meer, zakelijk weergegeven, bereid te zijn om een afspraak met [B] te maken op de bouwplaats, bijvoorbeeld op 17 juni, niet er op te vertrouwen dat ITS de kwestie van de betonlateien tot een goed einde kan brengen, het onacceptabel te vinden dat schadevergoeding door ITS van de hand wordt gewezen en dat daardoor er een onoverkomelijke belemmering is om contacten gericht op een minnelijke regeling voort te zetten. Ondanks sommaties van ITS heeft ITS daarna in juni geen toegang tot de bouwplaats gekregen. Wél heeft PRC op 29 juni 2010 op de bouwplaats een onderzoek naar de lateien uitgevoerd, wat heeft geresulteerd in het hiervoor genoemde rapport van 12 augustus 2010. ITS was daarbij niet uitgenodigd.
Op 6 juli 2010 heeft de advocaat van Liniper onder meer geschreven:
“(…) Anders dan u de Raad van Arbitrage hebt geschreven, is [B] van ITS-Vermeer Timmerfabriek van harte welkom om op korte termijn de door cliënte gestelde gebreken aan de lateien, alsmede aan het houtwerk van de dakconstructie (…) op te nemen. Hij kan daartoe contact opnemen met [A].(…) Bij deze stel ik ITS-Vermeer Timmerfabriek B.V. ten aanzien van de lateien in gebreke en biedt ik haar gedurende vijf werkdagen na aanlevering van het definitieve rapport van PRC Delft de gelegenheid haar verbintenissen alsnog naar behoren na te komen. Voor de scheurvorming in de dakspanten en de vlekvorming op het hout stelt cliënte ITS-Vermeer Timmerfabriek B.V. bij deze in gebreke. Zij biedt haar gedurende twee weken na heden de gelegenheid om te dien aanzien een adequate oplossing voor te stellen en deze, na goedkeuring van cliënte, te realiseren. (…)”.
ITS heeft vervolgens tevergeefs geprobeerd om de bouwplaats op 14 juli 2010 met haar deskundigen te bezoeken. Na diverse (confraternele) correspondentie tussen de advocaten van partijen, schrijft Liniper in een e-mail van 6 september 2010 aan ITS-Vermeer dat ITS niet in de gelegenheid wordt gesteld de gebreken te inspecteren en voor herstel zorg te dragen. Het scheidsgerecht van Arbitrage voor de Bouw is bij de mondelinge behandeling van 14 september 2010 te verstaan gegeven dat de arbiters evenmin tot de bouwplaats worden toegelaten.

Uit voormelde gang van zakelijk blijkt naar het oordeel van het hof afdoende dat aan ITS geen redelijke mogelijkheid is geboden om de gestelde gebreken op te nemen. Niet alleen is ITS door Liniper maandenlang aan het lijntje gehouden, maar toen ITS op 14 juli 2010 met haar deskundigen bij de bouwplaats stond werd zij niet toegelaten. Mocht omtrent genoemd tijdstip een misverstand hebben bestaan tussen partijen, dan had Liniper in ieder geval binnen betrekkelijk korte tijd daarna een redelijke mogelijkheid tot bezichtiging moeten bieden, overigens zonder voorwaarden vooraf (zoals het aanbieden van schadevergoeding door ITS). Hiervan is geen sprake geweest. Sterker nog, Liniper heeft op 6 september 2010 ‘de deur helemaal dicht gesmeten’ door de arbiters de toegang te ontzeggen. De reden die Liniper daar thans voor aanvoert, namelijk dat zij de toegang weigerde omdat zij de arbiters niet bevoegd achtte, is nogal formalistisch. Bovendien gaat zij eraan voorbij dat dit een reële mogelijkheid was om gezamenlijk met deskundige, objectieve derden de gebreken te beoordelen, iets waarop ITS steeds heeft aangedrongen. Aldus heeft Liniper in strijd gehandeld met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst (artikel 6: 2 BW) en is Liniper (als schuldeiser van schadevergoeding) in verzuim gekomen (artikel 6: 58 BW). Liniper heeft immers op deze manier verhinderd dat ITS haar (volgens Liniper ondeugdelijk verrichte) verbintenis tot deugdelijke levering van lateien alsnog nakwam (in de zin van artikel 6:82, lid 1 BW), waartoe in de eerste plaats hoort het bieden van een reële mogelijkheid aan de schuldenaar (in casu ITS) om de aard van de klachten zelf te onderzoeken.

ITS werd dus niet alleen onderzoek naar de kwaliteit van de geleverde lateien belet, maar daarenboven werd haar onomwonden te kennen gegeven dat zij zelf ook niet mócht herstellen. Liniper had hiertoe geen redelijke grond. De omstandigheid dat het eerste herstelvoorstel van ITS (e-mail van 16 maart 2010) ‘verwijdering van roestvorming en behandeling met beschermend materiaal’ Liniper niet aanstond en dat zij naar haar zeggen geen vertrouwen meer had in ITS, is hiertoe onvoldoende. Er is immers geen enkele aanwijzing dat ITS niet tot verdergaand herstel bereid zou zijn geweest, indien dit na onderzoek nodig zou zijn gebleken. Tot enig onderzoek door ITS en/of onafhankelijke deskundigen is het echter door toedoen van Liniper niet gekomen.

De conclusie van het voorgaande is dan ook dat ITS niet in verzuim is gekomen in de zin van artikel 6:82, lid 1 BW. Dit geldt zowel voor wat betreft de vervanging van de eventueel gebrekkige lateien als de daardoor ontstane gevolgschade, nu ITS heeft gesteld ook die schade (kort gezegd: het uithakken en opnieuw inbouwen van gebrekkige lateien) te hebben willen uitvoeren. De ingebrekestelling van de advocaat van Liniper van 6 juli 2010 doet daar niet aan af, nu deze (in zijn uitwerking) geen redelijke herstelmogelijkheid inhield. Aan het vereiste voor schadevergoeding (artikel 6:74 juncto artikel 6:82 BW) is dan ook niet voldaan. Reeds hierom ontvalt de grondslag aan de gevorderde schadevergoeding. Verdere op deze schadevordering betrekking hebbende stellingen en weren hoeven daarom niet besproken te worden.
Beoordeling van de vordering van Liniper met betrekking tot het houtwerk, goten, tochtstrips en hang- en sluitwerk

Met betrekking tot de vordering van Liniper tot vergoeding van de schade wegens de levering van ondeugdelijke materialen en ondeugdelijke montage geldt mutatis mutandis hetzelfde als hiervoor ten aanzien van de lateien is overwogen. Zowel op grond van de artikel 6:74 juncto 6:82 BW als op grond van artikel 7:759 BW was Liniper verplicht om aan ITS-Vermeer de redelijke mogelijkheid tot herstel te geven. Deze mogelijkheid is ITS onthouden. Liniper heeft onvoldoende gesteld om het oordeel te dragen dat dit niet van haar kon worden gevergd. Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank terzake (rechtsoverwegingen 5.10 tot en met 5.22). Hierop strandt ook dit onderdeel van de schadevordering van Liniper.
Tussenconclusie

Uit het voorgaande vloeit voort dat de schadevorderingen van ITS door de rechtbank terecht zijn afgewezen, zodat het bestreden vonnis in dit opzicht bekrachtigd zal worden. De grieven 1, 2, 3 en 4 hoeven daarom niet apart besproken te worden.
Beoordeling van de vordering van ITS tot betaling van haar facturen en de daarop betrekking hebbende grieven

De vordering van ITS-Vermeer, die thans in hoger beroep aan de orde is, betreft een bedrag van in totaal € 90.0334,27. Het gaat hierbij om de volgende facturen (bedragen inclusief BTW) wegens geleverde goederen en verrichte diensten.:
(i) factuurnr. 0000
1685van 9 oktober 2009, spouwlatten en kozijnen ad € 16.015,77,
(ii) factuurnr. 0000
1738van 18 december 2009, leveren dakbeschot en monteren
spanten ad € 58.520,63, en

(iii) factuurnr. 0000
1803van 19 oktober 2010, goten, muurplaten en montage dakbeschot ad € 15.797,87.

17. De grieven 5, 7 en 8 hebben hierop betrekking. Met grief 5 klaagt Liniper over het oordeel van de rechtbank dat er sprake is geweest van aanvullende opdrachten. Volgens Liniper zijn er boven de geaccepteerde offerte van 5 juni 2009 ten bedrage van
€ 190.412,26 (exclusief BTW) geen aanvullende opdrachten verstrekt.
Met grief 7 betoogt Liniper dat ITS-Vermeer voor de levering van het dakbeschot ten onrechte € 9.600,-- (exclusief BTW) in rekening heeft gebracht in plaats van € 6.600,-- (exclusief BTW). Grief 8 bevat als klacht dat ITS-Vermeer ten onrechte twee voorschotnota’s in totaal ten bedrage van € 17.850,-- (inclusief BTW) in rekening heeft gebracht.
Beoordeling van grief 5

18. ITS heeft gemotiveerd weersproken dat er sprake was van een alles omvattende aanneemsom, weergegeven in genoemde offerte. Deze stelling verdraagt zich ook niet met de vaststaande aanvullend geleverde goederen en diensten. Zo is niet in geschil dat ITS kozijnen heeft geleverd, maar deze ontbreken in de offerte van 5 juli 2009. Zoals de rechtbank bovendien met juistheid – in hoger beroep onweersproken – heeft vastgesteld heeft ITS nooit een totaalfactuur van € 190.412,26 gestuurd, maar uitsluitend facturen terzake van goederen en werkzaamheden die daadwerkelijk waren geleverd, respectievelijk waren verricht. Onder deze omstandigheden heeft Liniper haar grief onvoldoende onderbouwd, zodat deze wordt verworpen.
Beoordeling van grief 7

19. Deze grief betreft de overeengekomen prijs van het dakbeschot, welk dakbeschot bij factuur 00001738 mede in rekening is gebracht. Volgens Liniper is wel onderhandeld over het dakbeschot, maar heeft zij uiteindelijk gekozen voor de goedkoopste oplossing van € 6.600,-- (exclusief BTW). ITS heeft hier tegenover gesteld dat later bredere grenen delen zijn overeengekomen, hetgeen de prijs bracht op € 9.600,-- (exclusief BTW). De bewijslast van dit laatste rust op ITS, temeer nu de offerte van 5 juni 2009 een bedrag van € 6.600,-- noemt. Deugdelijk bewijs terzake heeft ITS niet aangevoerd noch gespecificeerd aangeboden. De grief slaagt.
Beoordeling van grief 8

20. Deze grief heeft betrekking op betaalde voorschotten en betreft in feite een tegenvordering van Liniper, te weten een vordering wegens onverschuldigde betaling, die zij door middel van verrekening in mindering wil brengen op de verschuldigde facturen van ITS. Gelet op de gemotiveerde betwisting door ITS, is deze tegenvordering niet eenvoudig vast te stellen, zodat het hof daar op grond van artikel 6:136 BW aan voorbij gaat.
Tweede tussenconclusie

21. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van ITS-Vermeer, met uitzondering van een bedrag van € 3.000,-- (exclusief BTW) – zie het slagen van grief 7 – , voor toewijzing vatbaar is. Ten aanzien van factuur 00001738 heeft ITS-Vermeer aanspraak op € 46.177 (exclusief BTW); dus € 54.950,63 (inclusief BTW).
Het beroep van Liniper op opschorting wordt verworpen, gelet op hetgeen in rechtsoverweging 11-13 is overwogen. Het schuldeisersverzuim van Liniper verhindert een beroep op opschorting (artikel 6:54 BW). Grief 6 faalt.
Beoordeling van de grieven 9, 10 en 11

22. Deze grieven hebben betrekking op toegewezen wettelijke handelsrente over andere facturen, buitengerechtelijke incassokosten en de afwijzing van de opheffing van door ITS gelegde conservatoire beslagen. Deze grieven hebben geen zelfstandige betekenis en moeten, gelet op het voorgaande, worden verworpen.
Slotsom

23. Het bestreden vonnis zal grotendeels worden bekrachtigd op na te melden wijze. Hierbij past een proceskostenveroordeling van Liniper.

Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis, met uitzondering van rechtsoverweging 6.5 van het dictum;
6.5 veroordeelt Liniper tot betaling aan ITS-Vermeer van een bedrag van
veroordeelt Liniper in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van ITS tot op heden begroot op € 1.862,-- aan verschotten en € 7.896,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, E.F. Brinkman en A.H. de Wild en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 28 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.