ECLI:NL:GHDHA:2014:3263

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer : 200.141.514 / 01

Zaaknummer rechtbank : C/10/440178 / KG ZA 13-1357

Arrest in kort geding van 21 oktober 2014

inzake

Stichting Disck LV,

gevestigd te Rotterdam,

appellante,

hierna te noemen: Disck LV,

advocaat: mr. J.I. van Vlijmen te Rijswijk,

tegen

mr. R.M. Avezaat,in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de
Stichting Disck SC&W,

kantoorhoudende te Rotterdam,

geïntimeerde,

hierna te noemen: de curator,

advocaat: mr. D. Knottenbelt te Rotterdam.

Het geding

Voor het verloop van het geding tot aan het tussenarrest van 4 maart 2014 verwijst het hof naar dat arrest. De in dat arrest bevolen comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 21 mei 2014. De curator heeft op deze comparitie de memorie van antwoord genomen waarin hij de grieven heeft bestreden. Van de comparitie is een proces-verbaal gemaakt.

Vervolgens hebben partijen op 29 september 2014 de zaak doen bepleiten, beide partijen door hun advocaat aan de hand van overgelegde pleitnotities. Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

De door de rechtbank in het vonnis van 30 december 2013 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Het gaat in deze zaak om het volgende:

Disck LV is op 30 december 2011 opgericht. Zij richt zich blijkens haar inschrijving in het register van de Kamer van Koophandel, samengevat weergegeven, op de maatschappelijke activering van kwetsbare groepen in de samenleving, het leveren van een bijdrage aan emancipatorische, sociaal-culturele, maatschappelijke en individuele ontwikkeling van inwoners van haar werkgebied en het stimuleren van een actieve participatie van personen aan de samenleving. Haar eerste inschrijving in het handelsregister heeft plaatsgevonden op 23 januari 2012.

Stichting Disck SC&W (hierna: Disck SC&W) is opgericht op 30 december 2003. Zij was onder meer actief op het gebied van het sociaal cultureel werk, jongerenwerk, sociale activering, participatie en de exploitatie van buurthuizen. Disck SC&W heeft op 13 september 2013 een melding betalingsonmacht bij de Belastingdienst gedaan. Disck SC&W is op 17 september 2013 op eigen aanvraag in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

Disck LV en Disck SC&W behoren beide tot de zogenaamde Hefgroep. De Hefgroep heeft in januari 2012 in het kader van de overstap door de Hefgroep op een nieuwe bankier aan de Rabobank Rotterdam (hierna: de Rabobank) verzocht om voor meerdere tot haar groep behorende stichtingen rekeningen te openen.

Op 25 januari 2012 is door de Rabobank de rekening met nummer 1699.52.339 geopend. De daartoe strekkende overeenkomst van diezelfde datum vermeldt als rekeninghouder en als partij bij die overeenkomst Disck SC&W. Onder de tenaamstelling is opgenomen:
“Stichting Disck SC&W inzake LV”.

Op of omstreeks 25 januari 2012 is door de Rabobank ook een rekening geopend met nummer 1699.29.906. Deze rekening stond op naam van Disck SC&W.

Op 7 februari 2012 heeft[A], verbonden aan de Hefgroep, een e-mail gestuurd naar [B] (hierna: [B]), verbonden aan de Rabobank, waarin onder meer het volgende is opgenomen:
“Daarnaast weet ik niet of het bij elkaar zetten van SWF F,act, SWF MotieF etc consequenties heeft, want feitelijk zijn het aparte stichtingen. Hetzelfde geldt voor Disck LV (staat nu onder SC&W).”

In een e-mail van 12 juni 2013 van [C], als Hoofd Financiën verbonden aan de Hefgroep, aan [B], is onder meer opgenomen: “
Stichting Disck SC&W is in 2012 gesplitst in Stichting Disck SC&W en Stichting Disck LV. Nu is het een zelfstandige stichting. Deze hangt niet onder Stichting Disck SC&W maar onder de Hefgroep. Kun je de naam wijzigen in Stichting Disck LV. Zie uittreksel KvK. Mocht er enige verwevenheid zijn met Stichting Disck LV dan zou dit gecorrigeerd dienen te worden. (…)”.

Een ongedateerde overeenkomst tot “wijziging van rekeninghouder(s) van een of meer bestaande rekeningen (Bedrijfsfinancieringen)”, die ertoe strekt dat als nieuwe rekeninghouder met betrekking tot de rekening met nummer 1699.52.339 Disck LV wordt opgenomen, is namens Disck LV, Disck SC&W en de Rabobank ondertekend.
In deze overeenkomst is vermeld:
“De hieronder vermelde rekening(en) ten name van de oude rekeninghouder worden door de bank met ingang van z.s.m. (hierna te noemen: de ingangsdatum) aangehouden voor de nieuwe rekeninghouder”.

Op 26 september 2013 heeft de Rabobank de curator onder meer het volgende bericht:
“Medio juli hebben wij conform verzoek van uw failliet de tenaamstelling verwerkt in onze administratie. Om systeemtechnische reden is deze wijziging echter niet doorgevoerd en heeft nadere actie hierop langer dan noodzakelijk op zich laten wachten. Als gevolg van het bovenstaande stond de rekening op datum faillissement (17 september 2013) administratief nog op naam van uw failliet, hetgeen duidelijk niet de bedoeling is geweest. Gezien het bovenstaande stellen wij ons op het standpunt dat zowel de rekening alsmede het daarop aanwezige creditsaldo buiten het faillissement valt. Graag ontvangen wij uw bevestiging ter zake dit standpunt.”

In een brief van 27 januari 2014 van de advocaat van de Rabobank aan de advocaat van Disck LV is onder meer opgenomen:
“Ik hecht er aan namens de bank te benadrukken dat na ondertekening van het formulier “Wijziging tenaamstelling” juridisch de wijziging voor de bank een feit is. (…) Uit het systeem van de bank blijkt dat op 15 juli 2013 het formulier was ontvangen. Het feit dat administratief de wijziging nog niet was doorgevoerd doet daar niets aan af. Temeer, daar de bank wél opdracht tot wijziging in haar systemen heeft gegeven, maar er kennelijk een vinkje verkeerd stond waardoor die administratieve wijziging stokte. (…).”

In een e-mail van [B] aan de advocaat van de Rabobank van 27 januari 2014 is onder meer opgenomen:
“(…) Voor het openen van een bankrekening van een rechtspersoon heeft de bank echter statuten, een uittreksel KvK en legitimatiebewijzen van bestuurders nodig indien deze personen nog niet bekend zijn bij de bank. Dit wordt bij elk verzoek gemeld aan klant. Deze waren nog niet aanwezig, zodat nog niet op eigen naam van de betreffende rechtspersoon een bankrekening kon worden geopend. Om die reden zijn onder twee andere stichtingen genoemde `inzake’-bankrekeningen gehangen en geopend, zodat de vijf stichtingen, waaronder Disck LV toch konden beschikken over een bankrekening.

Disck LV vordert in dit geding primair dat de curator wordt gelast om de Rabobank schriftelijk te berichten dat zij het saldo op de bankrekening met nummer 1699.52.339 integraal aan Disck LV dient te voldoen, althans de Rabobank schriftelijk te berichten dat de bankrekening en het saldo niet tot de failliete boedel behoren. Subsidiair vordert zij dat de curator wordt gelast om de Rabobank te berichten dat zij de bedragen die vanaf de datum van het faillissement op de bankrekening met nummer 1699.52.339 zijn ontvangen integraal aan Disck LV dient te voldoen. Disck LV vordert zowel primair als subsidiair de veroordeling van de curator in de kosten van het geding.

De voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam heeft de vorderingen afgewezen. De grieven richten zich tegen dat oordeel en lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

Bij de beoordeling van de vordering stelt het hof voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat de rekening-courant overeenkomst met betrekking tot de rekening met nummer 1699.52.339 op 25 januari 2012 is gesloten door Disck SC&W. Disck LV voert in dit verband immers zelf aan dat het op dat moment onmogelijk was dat zij deze overeenkomst sloot omdat in ieder geval haar inschrijvingsnummer bij de Kamer van Koophandel nog niet beschikbaar was. Ook als het de bedoeling van Disck SC&W en Disck LV en mogelijk zelfs van de Rabobank was dat een rekening-courant overeenkomst door Disck LV zou worden gesloten, moet worden geconcludeerd dat dit op 25 januari 2012 niet is gebeurd. De vermelding “inzake Disck LV” maakt dit ook duidelijk omdat die vermelding overbodig zou zijn wanneer Disck LV de wederpartij van de Rabobank zou zijn. Die vermelding heeft in de relatie tussen Disck LV en Disck SC&W mogelijk betekenis, maar dat geeft Disck LV slechts een vordering op Disck SC&W en niet een vordering op de Rabobank.

Dat betekent dat er op 25 januari 2012 ter zake van de rekening met nummer 1699.52.339 slechts een overeenkomst tussen de Rabobank en Disck SC&W bestond. De e-mail van 7 februari 2012 bracht daarin geen verandering. Ook als uit die e-mail moet worden afgeleid dat het de wens van Disck LV of Disck SC&W was dat de rekening op naam van Disck LV zou komen, is daar op dat moment immers geen gevolg aan gegeven. De grieven 1, 2 en 3 falen dus.

De rekening-courant overeenkomst heeft een rechtsverhouding in het leven geroepen van Disck SC&W tot de Rabobank uit hoofde waarvan Disck SC&W gerechtigd was tot het saldo op de rekening. De wijziging van de tenaamstelling van de rekening met de bedoeling een ander gerechtigd te maken tot het saldo, moet worden gekwalificeerd als een contractsovername zoals bedoeld in artikel 6:159 BW. Daarvoor is vereist een akte tussen Disck SC&W enerzijds en Disck LV anderzijds en medewerking van de Rabobank. Het hof is van oordeel dat de “overeenkomst wijziging van rekeninghouder(s) van een of meer bestaande rekeningen” heeft te gelden als een in artikel 6:159 BW bedoelde akte. Uit het feit dat die akte door de Rabobank is opgemaakt en ondertekend, kan worden afgeleid dat de Rabobank haar medewerking aan de contractsovername heeft verleend. Met de ondertekening van de overeenkomst namens Disck LV en Disck SC&W was de contractsovername dan ook een feit. Het gegeven dat de rekening bij de Rabobank administratief nog niet was “omgehangen” doet daar niet aan af, aangezien dit “omhangen” niet een voorwaarde is die uit de wet voortvloeit. Datzelfde geldt voor de stellingen van de curator met betrekking tot de bancaire zorgplicht, welke stellingen hij tijdens het pleidooi niet heeft weten te concretiseren. Dat betekent dat vanaf het moment van ondertekening van de bewuste overeenkomst, welk moment in ieder geval lag vóór het faillissement van Disck SC&W, de rechtsverhouding tussen Disck SC&W tot de Rabobank is overgegaan op Disck LV. Disck LV werd vanaf dat moment gerechtigd tot het saldo op de rekening. Grief 4 slaagt in zoverre.

De curator heeft de vernietiging van de rechtshandeling bestaande in de contractsovername ingeroepen. Uit artikel 42 lid 1 Fw volgt dat een rechtshandeling door de curator kan worden vernietigd indien deze onverplicht door de schuldenaar is verricht en waarvan deze bij dit verrichten wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers het gevolg zou zijn. Disck LV heeft zich op het standpunt gesteld dat van een onverplichte rechtshandeling geen sprake was omdat tussen Disck LV en Disck SC&W vanaf het moment waarop de rekening werd geopend duidelijk was dat deze uiteindelijk op naam van Disck LV zou moeten komen te staan en dat Disck SC&W gehouden was desgevraagd haar medewerking hieraan te verlenen. De curator heeft dit betwist. Het hof is voorshands van oordeel dat moet worden aangenomen dat Disck SC&W vanaf het moment waarop de rekening werd geopend, gehouden was haar medewerking te verlenen aan contractsovername door Disck LV. Aan dat oordeel ligt het volgende ten grondslag.

10.

Voorop gesteld wordt dat het feit dat de rekening welbewust op naam van Disck SC&W is geopend geenszins uitsluit dat dit een tijdelijke situatie was en dat er een verplichting van Disck SC&W bestond om op enig nader te bepalen moment een einde te maken aan die tijdelijke situatie. Van belang is verder dat de bewuste rekening is geopend als onderdeel van een groot aantal rekeningen die werden geopend voor entiteiten behorende tot de Hefgroep. Die entiteiten kregen, waar mogelijk, ieder een of meer eigen rekeningen. Uit de e-mail van [B] aan mr. Van Lith van 27 januari 2014 is af te leiden dat voor (onder meer) Disck LV nog geen rekening kon worden geopend omdat de statuten, een uittreksel uit het register van de Kamer van Koophandel en legitimatiebewijzen van de bestuurders nog niet beschikbaar waren. Het hof acht het aannemelijk dat, ook ervan uitgaande dat de eerste inschrijving van Disck LV in het register van de Kamer van Koophandel op 23 januari 2012 heeft plaatsgevonden, deze stukken op 25 januari 2012 nog niet alle bij de Rabobank aanwezig waren. Dat het de bedoeling was om voor Disck LV een eigen rekening te openen is mede af te leiden uit de e-mail van[A] van 7 februari 2012. Daarin wordt weliswaar niet met zoveel woorden verzocht de bestaande situatie ongedaan te maken, maar uit het feit dat er over die situatie een vraag werd gesteld, kan wel worden afgeleid dat de tenaamstelling niet conform de bedoeling was. Het hof acht verder relevant dat in augustus 2012 voor de vier andere door[A] genoemde stichtingen waarvoor inzake-rekeningen waren geopend, de tenaamstelling van de rekeningen is gewijzigd. Ook daaruit is de bedoeling af te leiden dat alle stichtingen waarvoor een inzake-rekening bestond een eigen rekening zouden krijgen. Hoewel het opmerkelijk is dat dit toen niet ook voor Disck LV is geregeld, is er geen reden aan te nemen dat hieraan iets anders dan een vergissing ten grondslag lag. Het hof acht in dat kader relevant dat de bewuste rekening uitsluitend voor transacties van Disck LV is gebruikt. De rekening had, met andere woorden, geen ander doel dan om gebruikt te worden door Disck LV, terwijl er bij die doelstelling geen goede reden is (aangevoerd) om een dergelijke rekening langdurig bij een andere rekeninghouder onder te brengen. Er moet dan ook vanuit worden gegaan dat het reeds vanaf het moment waarop de rekening werd geopend, de bedoeling van Disck SC&W en van Disck LV was dat deze op enig moment op naam van Disck LV zou komen te staan en dat Disck SC&W tegenover Disck LV verplicht was daaraan mee te werken.

11.

Het hof acht in dit verband verder van belang dat tussen partijen niet in geschil is dat in de relatie tussen Disck LV en Disck SC&W uitsluitend Disck LV gerechtigd was tot het saldo op de rekening. Waar de verplichting van Disck SC&W bestond om de gelden op de rekening desgevorderd over te dragen, valt niet in te zien waarom voor Disck SC&W niet de verplichting zou bestaan de bankrekening zelf, dus de relatie tot de bank als zodanig, over te dragen. Die rekening bevatte immers niets anders dan die gelden. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat niet kan worden aangenomen dat deze rekening als zodanig enige (toegevoegde) waarde vertegenwoordigde.

12.

Het bovenstaande betekent dat niet kan worden aangenomen dat sprake was van een onverplichte rechtshandeling. Het beroep van de curator op artikel 42 Fw stuit daarop af.

13.

De curator heeft zich voorts beroepen op artikel 47 Fw. Een geslaagd beroep daarop vereist hetzij dat degene die de betaling ontving (Disck LV) wist dat het faillissement van de schuldenaar (Disck SC&W) reeds was aangevraagd, hetzij dat de betaling het gevolg was van overleg tussen de schuldenaar en de schuldeiser dat ten doel had de schuldeiser door die betaling boven andere schuldeisers te begunstigen. Het hof gaat er op grond van de brief van de Rabobank aan de curator van 26 september 2013 en op grond van het hiervoor omtrent de voltooiing van de contractsovername overwogene voorshands vanuit dat de contractsovername vóór september 2013 was voltooid. Dat Disck LV op dat moment wist dat het faillissement van Disck SC&W was aangevraagd, heeft de curator niet gesteld. De curator heeft wel gesteld dat er sprake was van samenspanning tussen Disck LV en Disck SC&W. Hij heeft die stelling gebaseerd op het feit dat beide rechtspersonen dezelfde bestuurders hebben en behoren tot eenzelfde groep. Voor een geslaagd beroep op artikel 47 Fw door de curator is in dit verband vereist dat bij Disck LV en bij Disck SC&W het oogmerk bestond Disck LV boven de andere schuldeisers van Disck SC&W te begunstigen. Het hof is van oordeel dat de curator zijn stellingen dienaangaande niet van een voldoende onderbouwing heeft voorzien. Mede in het licht van hetgeen namens Disck LV is aangevoerd over de verwachtingen die er bij Disck SC&W bestonden aangaande de afwikkeling van Disck SC&W, kan uit het enkele feit dat de bestuurders van beide stichtingen dezelfde waren, niet worden afgeleid dat het oogmerk bestond Disck LV te bevoordelen boven de andere schuldeisers van Disck SC&W.

14.

Het bovenstaande betekent dat voorshands moet worden aangenomen dat Disck LV door de contractsovername rekeninghouder is geworden van de rekening met nummer 1699.52.339 en dus jegens de Rabobank gerechtigd is tot het saldo op die rekening. Dat betekent dat de grieven 5 en 6 slagen en dat de primaire vordering alsnog moet worden toegewezen, met dien verstande dat de curator niet zal worden bevolen de Rabobank te berichten dat zij het saldo op de rekening aan Disck LV moet voldoen, maar wel dat hij de Rabobank dient te berichten dat de bankrekening en het saldo niet tot de failliete boedel behoren. Gelet op het bovenstaande is de curator immers niet gerechtigd tot de rekening en kan hij ook geen opdrachten geven het saldo op enige wijze aan te wenden.

15.

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.

16.

Het hof zal in het dictum niet opnemen dat Disck LV het arrest zelf aan de Rabobank kan betekenen omdat de noodzaak van dit deel van de vordering en de grondslag daarvan, die niet kan worden gevonden in het bepaalde in artikel 3:300 BW, niet duidelijk is.

17.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Rotterdam van 30 december 2013,

en
opnieuw rechtdoende:

gelast de curator om binnen twee dagen na betekening van dit arrest de coöperatie Rabobank Rotterdam U.A. te Rotterdam schriftelijk te berichten dat de bankrekening met nummer 1699.52.339 en het saldo daarop niet tot de failliete boedel behoren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- voor elke dag dat de curator in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen met een maximum van € 25.000,-;
bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 15 is vermeld;
veroordeelt de curator in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van Disck LV tot op 30 december 2013 begroot op € 589,- aan verschotten en € 408,- aan salaris advocaat;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Disck LV tot op heden begroot op € 704,- aan verschotten en ((het maximum van) 3 punten x tarief II=) € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.J. van der Helm, M.M. Olthof en H.J. Vetter en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 oktober 2014 in aanwezigheid van de griffier.