Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-10/00302
Uitspraak d.d. 1 oktober 2014
in het geding tussen:
[X] te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst Haaglanden, hierna: de Inspecteur,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de mondelinge uitspraak van de rechtbank ‘s-Gravenhage (thans: rechtbank Den Haag) van 23 april 2010, nr. AWB 08/7391 IB/PVV betreffende de hierna vermelde navorderingsaanslag.
Navorderingsaanslag, beschikking, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2001 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 530.160 (aanslagnummer [...]).
1.2.. Belanghebbende heeft tegen de navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het belastbare inkomen uit werk en woning verminderd tot een bedrag van € 336.186 alsmede het bedrag aan in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot op € 10.483.
1.3. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld.
1.4. De rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de navorderingsaanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 250.959, onder verrekening van een bedrag aan voorheffingen van € 14.167, de heffingsrente verminderd tot een bedrag rekening houdende met het nader vastgestelde bedrag aan verschuldigde belasting, bepaald dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit, de Inspecteur veroordeeld de kosten van bezwaar en beroep ten bedrage van € 966 aan belanghebbende te voldoen en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 38 aan hem vergoedt.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is van belanghebbende € 111 griffierecht geheven. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. In dat zelfde geschrift is tevens incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.
2.2. De mondelinge behandeling van de zaken BK-09/00047 t/m BK-09/00060, BK-09/00559, BK-09/000560 en BK-10/0106 en BK-10/00302 van belanghebbende en zijn echtgenote [X-Y] (hierna te samen aangeduid als: belanghebbenden) die was gepland op 9 november 2010 heeft op verzoek van de toenmalige gemachtigde mr. [A] wegens gezondheidsredenen van de heer [X] geen doorgang gevonden.
2.3. Op 2 mei 2011 heeft mevrouw [B] namens belanghebbenden verzocht om toezending van de stukken in de zaken BK-09/00047 t/m BK-09/00060, BK-09/00559, BK-09/000560 en BK-10/0106 en BK-10/00302 en heeft zij bericht dat de heer [C] van [D-accountants], de nieuwe gemachtigde/adviseur is.
2.4. Een in overleg met de heer [C] vastgestelde zitting op 28 september 2011 heeft op zijn verzoek geen doorgang gevonden.
2.5. Op 13 september 2011 heeft het Hof aan de gemachtigde van belanghebbende de heer [C] van [D-accountants] bericht dat de mondelinge behandeling van de zaken zal plaatsvinden op 14 december 2011 en dat bij het vaststellen van deze datum uitdrukkelijk rekening is gehouden met de gezondheidstoestand en revalidatie van de heer [X].
2.6. Op 24 oktober 2011 is aan de gemachtigde van belanghebbenden de heer [C] van [D-accountants] de uitnodiging voor de mondelinge behandeling op 14 december 2011 verzonden.
2.7. Bij faxbericht van 24 november 2011 heeft mr. [E] zich als gemachtigde van belanghebbende gesteld en om uitstel van de mondelinge behandeling, die was vastgesteld op 14 december 2011, verzocht. In het bericht is vermeld dat verschillende gemachtigden reeds hebben verzocht om een afschrift van het procesdossier en dat hij verzoekt om inzage in de dossiers. Bij brief van 30 november 2011 heeft het Hof hem geantwoord dat de mondelinge behandeling van 14 december 2011 geen doorgang zal vinden, dat hem een afschrift van de gedingstukken zo spoedig mogelijk zal worden toegezonden en dat voor inzage een afspraak kan worden gemaakt met een medewerker van de administratie waarbij het Hof tevens het verzoek heeft gedaan de verhinderdata op te geven voor de maanden februari tot en met mei 2012. Bij brief van 9 december 2011 zijn mr. [E] de gedingstukken in de zaken BK-09/00047 t/m BK-09/00060, BK-09/00559, BK-10/00106 en BK-10/00302 toegezonden.
Een afspraak voor inzage is van zijn zijde of door belanghebbenden niet gemaakt.
Bij brief van 30 november 2011 is de Inspecteur van het verleende uitstel in kennis gesteld onder bijvoeging van een afschrift van het faxbericht van mr. [E].
2.8. Bij faxbericht van 14 december 2011 heeft mr. [E] het Hof bericht dat een zitting eind mei 2012 belanghebbende beter uitkomt teneinde de achterstand in de administratie weg te kunnen laten werken en omdat de heer [X] een operatie in maart zal ondergaan.
2.9. Bij brief van 14 december 2011 heeft de Inspecteur verhinderdata opgegeven voor de zitting en een verzoek tot voeging van de procedures BK-11/00386 en BK-11/00387 gedaan betreffende de inkomstenbelasting en de premie volksverzekeringen voor het jaar 2004.
2.10. Bij brief van 16 december 2011 heeft mr. [E] verhinderdata opgegeven voor de zitting.
2.11. Bij brief van 23 december 2011 is mr. [E] ervan op de hoogte gesteld dat de mondelinge behandeling van de zaken met BK-11/00386 en BK-11/00387 samen met de zaken BK-09/00047 tot en met BK-09/00060, BK-09/00449 en BK-09/00560, BK-10/00106 en BK-10/00302 is gepland op 9 mei 2012.
2.12. In de zaken BK-11/00386 en 11/00387 is hoger beroep ingediend door [D-accountants]. De aanvulling van het hoger beroep is op 20 september 2011 in BK-11/00386 en op 19 september 2011 in de zaak BK-11/00387 bij het Hof binnengekomen. Het verweerschrift van de Inspecteur van 1 december 2011 in BK-11/00386 en van 29 november 2011 in BK- 11/00387 is in afschrift verzonden aan mr. [E] op 27 december 2011, waarna deze bij brief van 13 februari 2012 uitstel voor conclusie van repliek in beide zaken heeft verzocht.
2.13. De uitnodiging voor de mondelinge behandeling van de zaken BK-09/00047 tot en met BK-09/00060, BK-09/00449 en BK-09/00560, BK-10/00106 en BK-10/00302 en de zaken BK-11/00386 en BK-11/00387 is aan partijen verzonden op 18 januari 2013.
2.14. Op 19 januari 2012 heeft mr. [E] een faxbericht en op 23 januari 2012 een brief aan het Hof gezonden waarin deze een verzoek tot ontvoeging doet voor de zaken BK-11/00386 en BK-11/00387.
2.15. Bij brief van 20 januari 2012 is mr. [E] in de gelegenheid gesteld in de zaken BK-11/00386 en BK-11/00387 een conclusie van repliek in te dienen.
2.16. Bij brief van 23 januari 2012 heeft het Hof het verzoek van mr. [E] tot ontvoeging afgewezen, waarbij is gelet op de omstandigheid dat de procedure een tussenliggend jaar betreft.
2.17. Bij brief van 13 februari 2012, ingekomen op 14 februari 2012 heeft mr. [E] verzocht om een uitstel voor het indienen van de conclusie van repliek in de zaken BK-11/00386 en BK-11/00387 Dit uitstel is verleend tot 16 maart 2012. De conclusie van repliek in beide zaken is op 16 maart 2012 in opdracht van mr. [E] ingediend door [D-accountants]. Een afschrift van de brief van de Inspecteur dat hij afziet van het nemen van conclusie van dupliek in beide zaken is op 23 april 2012 aan mr. [E] verzonden.
2.18. Op 24 april 2012 heeft mr. [E] het Hof verzocht om uitstel van de zitting van 9 mei 2012. In het verzoek is vermeld dat de heer [F] als nieuwe accountant is aangesteld en dat hij beschikbare informatie tot jaarrekeningen zal omzetten maar niet op tijd klaar zal zijn. Een dergelijk verzoek heeft [F] van [G] ook rechtstreeks aan het Hof gedaan. Het verzoek is door het Hof afgewezen met bericht aan mr. [E] op 25 april 2012 en aan [F], met kopie aan de Inspecteur van de brieven van [E] en [F].
2.19. Op 25 april 2012 hebben belanghebbenden per faxbericht, gedateerd 23 april 2012, een verzoek om uitstel van de zitting van 9 mei 2012 gedaan. Het Hof heeft op 27 april 2012 dit verzoek afgewezen en aan mr. [E] gezonden alsmede een kopie aan belanghebbenden en een kopie aan de Inspecteur.
2.20. Op 7 mei 2012 heeft mr. [E] bij faxbericht meegedeeld niet meer op te treden namens belanghebbenden. Bij faxbericht van 7 mei 2012 heeft het Hof een afschrift hiervan aan belanghebbenden gefaxt en meegedeeld dat voor zover in dit bericht een verzoek om uitstel van de mondelinge behandeling van 9 mei 2012 is besloten dit verzoek wordt afgewezen. Per faxbericht is hiervan een kopie aan de Inspecteur verzonden op 7 mei 2012.
Op 7 mei 2012 hebben belanghebbenden per faxbericht verzocht om uitstel van de mondelinge behandeling van 9 mei 2012 omdat mr. [E] zich heeft teruggetrokken als gemachtigde. Bij brief van 8 mei 2012 en faxbericht heeft het Hof het uitstelverzoek afgewezen. Een kopie van faxbericht en de reactie van het Hof daarop is verzonden aan de Inspecteur op 8 mei 2012 per brief en per fax.
2.21. Op 9 mei 2012 heeft de eerste mondelinge behandeling van de zaken plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
2.22. Na deze mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen de volgende briefwisseling plaatsgevonden.
2.23. Op 14 mei 2012 heeft het Hof een brief aan belanghebbenden gezonden en een kopie daarvan aan de Inspecteur, waarin het Hof ter bevestiging van hetgeen op de zitting van 9 mei 2012 is afgesproken over het horen van getuigen met betrekking tot het aanbod genoemd onder A op bladzijde 7 en onder B op bladzijde 8/9 van de pleitnota. Het Hof verzoekt belanghebbenden een lijst te zenden met namen van de definitieve getuigen en verhinderdata van belanghebbenden en getuigen voor de eerste twee weken van juli 2012. In de brief van het Hof wordt belanghebbenden meegedeeld dat zij zelf voor uitnodiging of oproeping van de getuigen dienen te zorgen.
2.24. Op 24 mei 2012 is een brief van belanghebbenden ingekomen, eerder per fax ontvangen op 23 mei 2012, gedagtekend 21 mei 2012 met in bijlage de opgaaf van de door hen gewenste getuigen, verhinderdata en een reactie op de zitting van 9 mei 2012. Op 7 juni 2012 heeft het Hof hiervan een afschrift gezonden aan de Inspecteur.
2.25. Op 5 juni 2012 is bericht van belanghebbenden ontvangen dat mr. [H] namens hen optreedt in de procedure in hoger beroep en dat de dossiers bij mr. [E] zijn opgevraagd alsmede het verzoek daarmee rekening te houden bij het bepalen van de datum voor de nadere mondelinge behandeling tevens getuigenverhoor.
2.26. Op 7 juni 2012 heeft het Hof belanghebbenden en de Inspecteur uitgenodigd voor de nadere mondelinge behandeling van 13 juli 2012 en heeft daarbij opgave gedaan welke getuigen zullen worden gehoord die daartoe door belanghebbenden zelf moeten worden opgeroepen ([getuige 1], [getuige 2], [getuige 3], [getuige 4], [getuige 5], [getuige 6], [getuige 7] en [getuige 8]). Tevens is opgave gedaan van de getuigen die zullen worden gehoord op een nader te bepalen zitting in september 2012 ([getuige 9], [getuige 10] en [getuige 11]) en is verzocht om opgave van de verhinderdata in de maand september 2012.
2.27. Het Hof heeft op 18 juni 2012, bij gebreke van een eerder bericht van de zijde van mr. [H] zelf inzake de gestelde vertegenwoordiging, aan mr. [H] verzocht te laten weten of zij belanghebbenden vertegenwoordigt en voor het geval dat zo is, is een kopie bijgevoegd van de uitnodiging voor de mondelinge behandeling tevens getuigenverhoor van 13 juli 2012.
2.28. Mr. [H] (hierna: de gemachtigde) heeft bij faxbericht van 19 juni 2012 meegedeeld dat het bericht van belanghebbenden van 4 juni 2012 juist is en dat zij in de procedure namens hen optreedt en dat de correspondentie aan haar kan worden gezonden.
2.29. Op 26 juni 2012 heeft het Hof in antwoord op de brief van de gemachtigde betreffende de te horen getuigen op de nadere mondelinge behandeling van 13 juli 2013 geantwoord met afschrift aan de Inspecteur.
2.30. Op 12 juli 2012 is een faxbericht van mr. [H] binnengekomen waarin de namen van de getuigen die ter zitting van 13 juli 2012 zullen verschijnen worden meegedeeld.
Op 12 juli 2012 is een faxbericht van belanghebbende [X] van 12 juli 2012, ingekomen met de verhinderdata van de getuigen die op de zitting van 13 juli 2012 niet kunnen worden gehoord. Hiervan is op 16 juli 2012 een afschrift gezonden aan de Inspecteur.
2.31. Op 13 juli 2012 heeft een nadere mondelinge behandeling van de zaken plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Tijdens de mondelinge behandeling zijn als getuigen gehoord; [getuige 6], [getuige 3], [getuige 7], [getuige 1] en [getuige 2]. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
2.32. Bij brief van 23 juli 2012 heeft het Hof aan mr. [H], de gemachtigde van belanghebbenden een uitnodiging voor een nadere mondelinge behandeling van 28 september 2012 gezonden waarbij is meegedeeld dat het Hof op die datum de getuigen [getuige 4], [getuige 9], [getuige 11], [getuige 10] en [getuige 5] zal horen na uitnodiging door belanghebbenden. Bij brief van 23 juli 2012 is zo’n uitnodiging ook naar de Inspecteur gezonden.
2.33. Bij brief van 27 juli 2012 heeft de gemachtigde van belanghebbenden een overzicht van specificaties van door de FIOD overgedragen stukken ingezonden en een verklaring van [getuige 8] met kopie identiteitsbewijs. Op 3 augustus is hiervan een afschrift aan de Inspecteur gezonden.
2.34. Op 3 augustus 2012 heeft het Hof een afschrift van de processen-verbaal van de zittingen van 9 mei 2012 en 13 juli 2012 gezonden aan partijen.
2.35. Op 31 augustus 2012 heeft het Hof een brief van de Inspecteur ontvangen met in een bijlage een faillissementsverslag van de curator betreffende [I] BV. Hiervan is op 4 september 2012 een afschrift verzonden aan de gemachtigde van belanghebbenden.
2.36. Op 5 september 2012 heeft het Hof een brief van de gemachtigde van belanghebbenden ontvangen met in een bijlage de onderzoeksrapportage [J] van deskundige [getuige 3] ([K]). Hiervan is op 5 september 2012 een afschrift gezonden aan de Inspecteur.
2.37. Op 17 september 2012 heeft het Hof van de gemachtigde van belanghebbenden een brief toezending stukken ontvangen en een brief met een nadere reactie met 7 bijlagen, waaronder een bezwaarschrift omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 1999 en een jaarrekening 1999.
Op 17 september 2012 een brief van de kant van belanghebbenden, met een bijlage 8 en een bijlage 9 betreffende een faxbericht aan de heer [getuige 11] van de heer en mevrouw [X] en een brief van de heer [L] namens [I] B.V. aan de heer en mevrouw [X]. Van al de stukken van 17 september 2012 is een afschrift gezonden aan de Inspecteur op 18 september 2012.
2.38. Op 21 september 2012 heeft het Hof een reactie van de kant van de Inspecteur ontvangen op het rapport van [K]. Per faxbericht en per brief is hiervan door het Hof een kopie verzonden aan de gemachtigden van belanghebbenden op 25 september 2012.
2.39. Op 28 september 2012 heeft een nadere mondelinge behandeling van de zaken plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Tijdens de mondelinge behandeling is mevrouw [getuige 9] als getuige verschenen en gehoord. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
2.40. Na deze mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen de volgende briefwisseling plaatsgevonden.
2.41. Op 3 oktober 2012, ontvangen op 4 oktober 2012, is een brief binnengekomen van de gemachtigde met betrekking tot bij haar ontbrekende kopieën van procesdossiers BK-10/00106, BK-11/00386 en BK-11/00387.
2.42. Bij e-mailberichten van 3 oktober 2012 en 8 oktober 2012 is daarop door het Hof gereageerd met toezending van de dossiers in pdf-formaat kenmerknummers BK-10/00106, BK-11/00386 en BK-11/00387.
2.43. Op 9 oktober 2012 heeft het Hof een afschrift van het proces-verbaal van de zitting van 28 september 2012 gezonden aan partijen.
2.44. Vervolgens heeft de gemachtigde bij brief van 9 oktober 2012 een uitstelverzoek en ontvoegingsverzoek van de zitting van 21 november 2012 bij het Hof ingediend.
Bij brief van 12 oktober 2012 van het Hof is het uitstelverzoek van de zitting van 21 november 2012 en het verzoek tot ontvoeging van de dossiers BK-10/00106, BK-11/00386 en Bk-11/00387 afgewezen.
2.45. Bij brief van 19 oktober 2012 van het Hof is aan de gemachtigde, op het schriftelijk verzoek van haar van 16 oktober 2012, een afschrift van het verweerschrift van de Inspecteur bij de rechtbank gezonden in de zaak BK-09/00559 van 19 oktober 2009.
2.46. Op 9 november 2012 zijn twee brieven van de Inspecteur ontvangen van 9 november 2012 met bijlagen waarvan op 12 november 2012 een afschrift is verzonden aan de gemachtigde van belanghebbende. Op 9 november zijn een brief en twee faxen van de gemachtigde ontvangen met bijlagen nrs. 10 tot en met 27 waarvan op 12 november 2012 een afschrift is verzonden aan de Inspecteur.
Op 9 november 2012 is een brief ontvangen waarbij de gemachtigde in de zaak BK-09/00060 aan de orde stelt dat het beroep tijdig is omdat het beroepschrift tijdig ter post is bezorgd, waarvan op 12 november 2012 een afschrift is verzonden aan de Inspecteur.
Op 14 november 2012 is een faxbericht van de gemachtigde ontvangen waarbij de tijdigheid van de aanslag inkomstenbelasting 2000 van mevrouw [X] en drie faxberichten van 16 november 2012 waarbij de tijdigheid van de aanslag en navorderingsaanslag inkomstenbelasting 2001 en de aanslag inkomstenbelasting 2002 van de heer [X] aan de orde wordt gesteld. Hiervan is op 16 november 2012 een afschrift verzonden aan de Inspecteur.
2.47. Op 21 november 2012 heeft een nadere mondelinge behandeling van de zaken plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
2.48. Na deze mondelinge behandeling heeft tussen het Hof en partijen een briefwisseling plaatsgevonden.
Op 27 november 2012 heeft het Hof aan de gemachtigde van belanghebbenden, overeenkomstig een door de Inspecteur aan het Hof doorgezonden verzoek, een kopie gezonden van de door de Inspecteur op de zitting van 21 november 2012 overgelegde brief met bijlagen van accountantskantoor [getuige 11] aan [M] van 18 maart 2002.
Op 5 december 2012 is een faxbericht van de gemachtigde van belanghebbenden ingekomen, de schriftelijke versie daarvan op 6 december 2012. De Inspecteur heeft daarop gereageerd bij brief van 11 december 2012. De reactie is op 17 december 2012 toegezonden aan de gemachtigde van belanghebbenden.
Bij brief van 23 januari 2013 heeft het Hof de gemachtigde verzocht mee te delen of prijs wordt gesteld op een nadere mondelinge behandeling. Hierop heeft de gemachtigde bevestigend geantwoord bij brief van 25 januari 2013, binnengekomen bij het Hof op 28 januari 2013. Een kopie van deze brief is op 28 januari 2013 aan de Inspecteur gezonden.
Op 4 maart 2013 heeft het Hof van de gemachtigde van belanghebbenden een nader stuk met dagtekening 1 maart 2013 inclusief zes bijlagen ontvangen waarvan op 4 maart 2013 een afschrift per fax en per post aan de Inspecteur is gezonden.
2.49. Op 12 maart 2013 heeft een afsluitende mondelinge behandeling van de zaken plaatsgehad ter zitting van het Gerechtshof, gehouden te Den Haag. Aldaar zijn beide partijen verschenen. Van het verhandelde ter zitting is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt.
Vaststaande feiten
3.1. Op grond van de stukken van het geding en het ter zittingen verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder III.1 tot en met III.6 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid.
“1. Eiser is in het onderhavige jaar eigenaar van de eenmanszaak [N] (v/h [O]), een adviesbureau, alsmede van [M], een computerspeciaalzaak. Voorts is eiser in het onderhavige jaar directeur en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [AA] Holding B.V. (hierna: [AA]), een beheer- en beleggingsmaatschappij, en is hij als financieel directeur in loondienst bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [I] B.V. (hierna: de BV).
2.
Verweerder heeft met dagtekening 21 oktober 2005 aan eiser een ambtshalve aanslag inkomstenbelasting / premie volksverzekeringen voor het jaar 2001 naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 150.000, alsmede een verzuimboete opgelegd. Deze aanslag staat – in verband met een aanhangige hoger beroepsprocedure inzake deze aanslag – nog niet onherroepelijk vast.
3.
In 2003 heeft verweerder een boekenonderzoek bij [M] ingesteld betreffende de aanvaardbaarheid van de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 1 november 1998 tot en met 31 december 2003. De uitkomsten van het onderzoek zijn neergelegd in een tot de gedingstukken behorend controlerapport van verweerder van 27 maart 2006 (hierna: het controlerapport). Verweerder heeft daarbij onder meer geconstateerd dat eiser, ondanks eerdere waarschuwingen daartoe bij een vorig boekenonderzoek, geen kas- en geen grootboekadministratie heeft gevoerd. Ook ontbrak er een voorraadadministratie. Wel waren er maandelijkse spreadsheets van de in- en verkopen aanwezig. In die spreadsheets stonden echter geen begin- en eindsaldi van de kas vermeld. Daarnaast was er omzet betreffende zogenoemde specials – meestal contante verkopen van configuraties – niet in de spreadsheets verkopen verantwoord.
4.
Naar aanleiding van de bevindingen van het boekenonderzoek alsmede de resultaten van een onderzoek door de FIOD-ECD, waarvan het op 10 februari 2006 opgemaakte proces-verbaal eveneens tot de gedingstukken behoort, is met dagtekening 27 mei 2006 aan eiser de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Tevens is bij beschikking een bedrag van € 31.552 aan heffingsrente in rekening gebracht.
5.
Verweerder heeft vervolgens bij uitspraak op bezwaar het belastbare inkomen uit werk en woning verminderd tot op € 336.186 alsmede het bedrag aan in rekening gebrachte heffingsrente verminderd tot op € 10.483. Het belastbare inkomen uit werk en woning bestaat uit de volgende correcties:
belastbare winst uit onderneming [M] en [N] volgens inkomensverklaring accountant [getuige 11] € 141.343
bijtelling verzwegen omzet “specials” [M] € 46.740
loon uit dienstbetrekking van de BV € 94.968
gebruikelijk loon [AA] € 38.118
bijtelling privé-gebruik auto
€ 15.017
€ 15.017
belastbaar inkomen uit werk en woning € 336.186.
6.
Bij fax van 29 maart 2010 heeft eiser voor het jaar 2001 alsnog aangifte gedaan naar een verlies uit werk en woning van € 127.308.
3.2
In hoger beroep is voorts het volgende komen vast te staan.
3.3
Tot de gedingstukken behoort een bewijs van teruggaaf waaruit volgt dat op 2 november 2005 teruggaaf heeft plaatsgevonden van twee computers, een USB-stick en een systeemkast.
3.4
Uit de rapportage van deskundige [getuige 3] over twee in beslag genomen computers, en uit diens verklaringen ter zitting, volgt dat er bestanden op twee inbeslaggenomen computers zijn verwijderd of overschreven, dat niet kan worden vastgesteld wie hiervoor verantwoordelijk was, dat de oorzaak niet kan worden vastgesteld, dat het verwijderen of overschrijven of verschillende momenten heeft plaatsgevonden, doch voor zover het is geconstateerd niet in de periode van inbeslagname (van 31 oktober 2005 tot 2 november 2005). Tevens volgt uit de rapportage dat beide computers na de periode van inbeslagname zijn gebruikt. In de rapportage wordt de conclusie getrokken dat er geen digitale sporen zijn gevonden waaruit blijkt dat de FIOD in verband kan worden gebracht met het corrupt raken van bestanden.
3.5
De heer [getuige 2], die als zelfstandig accountant/adviseur van september 2004 tot maart 2010 werkzaamheden voor belanghebbenden heeft verricht, heeft de door de FIOD in beslag genomen administratie in dozen opgehaald bij de FIOD in [Q] en getekend voor ontvangst.
3.6.
In de pleitnotities ten behoeve van de mondelinge behandeling van het hoger beroep van 9 mei 2012 heeft de Inspecteur zijn incidenteel hoger beroep gericht op fictief loon genoten van [AA] Holding BV ingetrokken.
Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Partijen houdt verdeeld of de Inspecteur de navorderingsaanslag op goede gronden en tot het juiste bedrag heeft vastgesteld, welke vraag belanghebbende ontkennend en de Inspecteur bevestigend beantwoordt.
4.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden waarop zij deze doen steunen verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspaak van de rechtbank en van de uitspraak op bezwaar, tot vernietiging van de navorderingsaanslag en tot integrale vergoeding van de proceskosten en vergoeding van immateriële schade wegens de lange duur van de procedure. .
5.2. De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.
Oordeel van de rechtbank
6.
De rechtbank heeft het volgende overwogen waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiser” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid:
“Bewijslastverdeling
8.
Verweerder neemt het standpunt in dat eiser niet de vereiste aangifte heeft gedaan en dat eiser evenmin aan de verplichtingen als bedoeld in artikel 47 en artikel 52 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: Awr) heeft voldaan en concludeert tot omkering van de bewijslast.
9.
Artikel 52, eerste lid, van de Awr bepaalt dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken.
10.
De rechtbank stelt voorop dat eiser, die als administratieplichtige is aan te merken, de door verweerder in het controlerapport genoemde gebreken in zijn administratie niet heeft weersproken. Uit de inhoud van dit rapport kan, naar het oordeel van de rechtbank, geen andere conclusie worden getrokken dan dat de administratie van eiser dermate ernstige gebreken vertoont dat eiser niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichting als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Awr. De stelling van eiser ter zitting, dat de administraties van collega’s, die soortgelijke administraties hebben gevoerd, door andere eenheden van de belastingdienst wel zijn geaccepteerd, maakt de ernst van de gebreken van eisers administratie niet anders. Voor zover eiser heeft bedoeld een beroep op het gelijkheidsbeginsel te doen, stuit dit beroep reeds af op de omstandigheid dat verweerder, behoudens hier niet gestelde en ook niet gebleken uitzonderingsgevallen, niet gebonden is aan beslissingen van een andere eenheid.
11.
De stelling van eiser, dat het hem niet kan worden verweten dat hij zijn administratie niet op de juiste wijze heeft gevoerd, omdat niet alle door de fiscus in beslag genomen bescheiden zijn geretourneerd alsmede diverse door de fiscus geretourneerde computerbestanden zijn beschadigd, vormt naar het oordeel van de rechtbank geen rechtvaardiging voor de hiervoor bedoelde ernstige gebreken. Eiser heeft zijn stelling niet nader geconcretiseerd of met bewijzen onderbouwd. Bovendien heeft de eerste inbeslagname door de fiscus pas op 10 september 2003, ruim anderhalf jaar na het (boek-)jaar 2001, plaatsgevonden. Van overmacht in de zin van artikel 54 van de Awr is dan ook geen sprake.
12.
Nu eiser niet aan zijn administratieverplichting als bedoeld in artikel 52, eerste lid, van de Awr heeft voldaan, is de rechtbank van oordeel dat in dit geval, ingevolge het bepaalde in artikel 27e, aanhef, onderdeel b, en slot, van de Awr, de bewijslast – behoudens de correcties betreffende het gebruikelijke loon en het privé-gebruik auto, waarbij de bewijslast reeds op eiser rust – dient te worden omgekeerd. Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank niet meer toe aan de vraag of eiser de vereiste aangifte heeft gedaan dan wel of eiser aan zijn verplichtingen als bedoeld in artikel 47 van de Awr heeft voldaan. Hetgeen partijen daartoe hebben aangevoerd, behoeft dan ook geen behandeling meer.
13.
Het vorenstaande brengt mee dat de rechtbank het beroep ongegrond verklaart, tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is dan wel eiser zijn stellingen met betrekking tot het gebruikelijke loon en het privé-gebruik auto aannemelijk maakt.
Winst uit onderneming
14.
Met betrekking tot de winstcorrectie [M] en [N] van € 141.343 heeft eiser geen bewijs geleverd, waaruit blijkt dat het door verweerder in aanmerking genomen bedrag onjuist zou zijn. De stelling van eiser dat hij niet in staat is om enig bewijs te leveren, omdat niet alle door de fiscus in beslag genomen bescheiden zijn geretourneerd alsmede diverse door de fiscus geretourneerde computerbestanden zijn beschadigd, kan aan voormeld oordeel niet afdoen, nu hij ook daarvan, zoals reeds hiervoor onder 12 is overwogen, geen bewijs heeft geleverd.
15.
Verweerder heeft zich ten aanzien van de winstcorrectie gebaseerd op een, tot de gedingstukken behorende, inkomensverklaring van de voormalige accountant van eiser, [getuige 11] (hierna: de accountant), van 17 januari 2003. Eiser heeft betwist dat de accountant de voormelde inkomensverklaring heeft opgesteld en heeft daartoe verwezen naar een, tot de gedingstukken behorende, proces-verbaal van een getuigenverhoor, waarin de accountant op 16 januari 2006 heeft verklaard dat hij – ondanks facturen daartoe – geen inkomensverklaringen voor eiser heeft opgemaakt. De inkomensverklaring staat echter op briefpapier van de accountant. Hoewel de herkomst van de inkomensverklaring ook ter zitting niet duidelijk is geworden, staat dit naar het oordeel van de rechtbank er niet aan in de weg dat verweerder in redelijkheid van de gegevens op de inkomensverklaring mocht uitgaan. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de door verweerder aangebrachte winstcorrectie op een redelijke schatting berust.
Verzwegen omzet specials
16.
Eiser heeft niet weersproken dat er sprake is van verzwegen omzet betreffende de zogenoemde specials. Eiser heeft geen bewijs geleverd, waaruit blijkt dat het door verweerder in aanmerking genomen omzetcorrectie van € 46.739 onjuist zou zijn. Evenmin heeft hij aangetoond dat die omzet door een ex-medewerker van [M] zou zijn vervreemd. Eiser heeft geen stukken in het geding gebracht, waaruit blijkt dat, naar hij heeft gesteld, tegen die ex-medewerker aangifte is gedaan, laat staan dat die ex-medewerker daarvoor is vervolgd. Nu voorts de onderhavige omzetcorrectie is gebaseerd op concrete bevindingen van de FIOD-ECD, zoals die uit het hiervoor onder 4 genoemde proces-verbaal van de FIOD-ECD naar voren komen, waarnaar ook in het controlerapport wordt verwezen, is de rechtbank van oordeel dat verweerder deze correctie in redelijkheid heeft kunnen aanbrengen.
Loon BV
17.
Eiser heeft aangevoerd dat de uitbetaling van zijn loon in guldens in plaats van in euro’s heeft plaatsgevonden. Uit het door verweerder overgelegde afschrift van de loonheffingsgegevens van de BV over 2001, bijlage 22 bij het verweerschrift, blijkt inderdaad dat eisers loon in guldens is uitbetaald. Dat geldt ook voor de inhoudingen. Derhalve dient een correctie van € 43.094 in plaats van € 94.968 in aanmerking te worden genomen. Daarnaast komt een bedrag van € 14.167 in plaats van € 31.219 als te verrekenen loonheffing in aanmerking. Dat eiser, naar hij heeft gesteld, in 2001 een te hoog loon van de BV heeft ontvangen en dat het loon in een later jaar, kennelijk pas in 2004, naar een bedrag van € 24.416 zou zijn gecorrigeerd, doet aan voormeld oordeel niet af. Gelet op het bepaalde in artikel 3.146, eerste lid, van de Wet inkomstenbelasting 2001, tekst 2001, (hierna: de Wet), is eisers stelling, wat daar overigens ook van zij, voor het in geding zijnde jaar niet van belang. Vast staat immers dat eiser in 2001 voormeld bedrag van € 43.094 aan loon heeft genoten.
Loon [AA]
18.
Eiser heeft gesteld dat hij in 2001 slechts 0,5 uur per week aan werkzaamheden voor [AA] heeft verricht en dat aan hem daarvoor een vergoeding van € 436 is betaald. Alsdan rust op eiser de bewijslast om aannemelijk te maken dat de hoogte van het gebruikelijke loon lager is dan de door verweerder in aanmerking genomen maximale WAZ-grondslag voor het jaar 2001 van € 38.118. Naar het oordeel van de rechtbank is eiser daarin niet geslaagd. Het enkel inbrengen van een urenoverzicht, waarin slechts staat vermeld dat eiser in een week respectievelijk 21 uur voor [M], 5 uur voor [N], 16 uur voor de BV en 0,5 uur voor [AA] werkzaam is geweest, acht de rechtbank, zonder nadere onderbouwing met concrete gegevens, daarvoor onvoldoende.
19.
Het vorenoverwogene laat onverlet dat naar het oordeel van de rechtbank de correctie naar de maximale WAZ-grondslag in dit geval niet redelijk is. De rechtbank overweegt daarbij dat er, gelet op de andere activiteiten van eiser, tenminste sprake is van een “deeltijdfunctie” en wijst voorts op het besluit van de staatssecretaris van Financiën van 22 mei 2001, nr. CPP2000/3172, VN 2001/30.32. Uit voormeld beleidsbesluit valt op te maken dat, indien de werkzaamheden van een aanmerkelijk belang werknemer louter tot vermogensbeheer zijn beperkt, het gebruikelijke loon in het algemeen onder de WAZ-grondslag kan blijven. De rechtbank ziet niet in waarom zij hier tot een andersluidend oordeel zou moeten komen, te meer nu verweerder, ook desgevraagd, geen nadere onderbouwing van de door hem aangebrachte correctie gebruikelijk loon heeft gegeven. De rechtbank bepaalt, bij gebrek aan gegevens over de BV, het gebruikelijke loon van eiser schattenderwijs op € 4.765 (5 uur / 40 uur x € 38.118).
Privé-gebruik auto
20.
De bijtelling voor het privé-gebruik auto ziet op twee in 2001 aan eiser ter beschikking gestelde auto’s, te weten een Audi A6 met kenteken [kenteken 1] en een catalogusprijs van € 54.618 en – voor een periode van zes maanden – een VW Lupo met kenteken [kenteken 2] en een catalogusprijs van € 10.905. Ingevolge het bepaalde in artikel 3.20, tweede lid, van de Wet ligt het op de weg van eiser om aan te tonen dat met elk van de in het onderhavige jaar aan hem ter beschikking gestelde auto’s op jaarbasis voor minder dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser met hetgeen hij heeft aangevoerd niet het vereiste bewijs geleverd. Eiser heeft geen kilometeradministratie overgelegd. Ook anderszins heeft eiser niet aangetoond dat met elk van de aan hem ter beschikking gestelde auto’s op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt. Hetgeen eiser daartoe heeft aangevoerd, ziet immers op een andere auto – een Audi A2 met kenteken [kenteken 3] – dan waarop de onderhavige correctie ziet. Daarnaast heeft eiser evenmin bewijs geleverd van zijn stelling dat er wel kilometerlijsten aanwezig waren, maar dat deze niet, althans middels onleesbaar geworden computerbestanden, door de fiscus zijn geretourneerd. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat verweerder terecht de onderhavige correctie privé-gebruik auto heeft toegepast.
Aftrekbare kosten
21.
Eiser heeft in zijn aangifte tevens nog een aantal aftrekposten – eigen woning en andere kosten onroerend goed ten bedrage van € 89.535 en ziektekosten ten bedrage van € 1.569 – opgevoerd. Nog los van de vraag of die aftrekposten, naar verweerder heeft gesteld, reeds bij eisers echtgenote in aanmerking zijn genomen, rust op eiser, nu het om aftrekposten gaat, de bewijslast om aannemelijk te maken dat hij recht heeft op aftrek. Eiser is daarin niet geslaagd. Een enkele, blote stelling is daarvoor volstrekt onvoldoende.
Bewijsaanbod
22.
Eiser heeft nog aangegeven dat hij zonodig nader bewijs van zijn stellingen aanbiedt. De rechtbank wijst dit voorwaardelijke bewijsaanbod af, nu eiser niet concreet heeft aangegeven welke feiten hij precies wil bewijzen.
Terugwijzing
23.
Tot slot heeft eiser nog verzocht om alle zaken van eiser te verwijzen naar een andere eenheid binnen de belastingdienst. De rechtbank is tot een dergelijke verwijzing echter niet bevoegd. De door de belastingdienst gekozen werkwijze en interne organisatie, zoals in de Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 is vastgelegd, betreft immers een aangelegenheid die enkel de belastingdienst aangaat en staat dan ook niet ter beoordeling aan de belastingrechter.
24.
Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel heeft gehandeld, faalt dit beroep eveneens. Voor een afzonderlijke toetsing van een navorderingsaanslag aan het zorgvuldigheidsbeginsel is naar het oordeel van de rechtbank geen plaats, nu de bevoegdheid van verweerder om via een navorderingsaanslag bij de aanslagregeling gemaakte fouten te herstellen uitputtend is geregeld in artikel 16 van de Awr (vgl. Hoge Raad 19 februari 1992, nr. 27 662, BNB 1992/150).
Heffingsrente
25.
Eiser heeft geen afzonderlijke gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd. Nu, gelet op het vorenoverwogene onder 17 en 19 de onderhavige navorderingsaanslag wordt verminderd, dient de terzake van deze aanslag in rekening gebrachte heffingsrente dienovereenkomstig te worden verminderd.
Slotsom
26.
Op grond van het vorenstaande is het beroep gegrond. Het belastbare inkomen uit werk en woning dient te worden verminderd naar een bedrag van € 250.959, onder verrekening van een bedrag aan voorheffingen van € 14.167. Voorts dient de heffingsrente te worden verminderd tot een bedrag rekening houdende met het nader vastgestelde bedrag aan verschuldigde belasting.
27.
De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1). Voor een hogere vergoeding acht de rechtbank geen termen aanwezig. Bijzondere omstandigheden als bedoeld in artikel 2, derde lid, van het Besluit, die afwijking van de forfaitaire regeling voor de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand rechtvaardigen, zijn niet gebleken.”
Beoordeling van het hoger beroep
Formeelrechtelijke en processuele grieven en weren
7.1.1. Belanghebbende heeft zich bij herhaling mondeling en schriftelijk – zowel bij de rechtbank als bij het Hof – op het standpunt gesteld dat hij in zijn verdedigingsbelangen is geschaad. Daarbij heeft hij onder meer maar niet uitsluitend verwezen naar het Europees Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie. Het Hof vermag belanghebbende hierin niet te volgen. Voor zover belanghebbende zicht beroept op artikel 41 van het Handvest geldt dat uit de bewoordingen van dat artikel duidelijk volgt dat deze bepaling niet is gericht tot de lidstaten, maar uitsluitend tot de instellingen, organen en instanties van de Unie (zie HvJ 21 december 2011, T. Cicala, C 482/10, ECLI:EU:C:2011:868, punt 28, en 17 juli 2014, Y.S. e.a., C 141/12 en C 372/12, ECLI:EU:C:2014:2081, punt 67). Voorts getuigen de wijze waarop in eerste aanleg het beroep is behandeld alsmede het procesverloop in hoger beroep van een ruime mogelijkheid het eigen standpunt te verdedigen, dit met inzet van een groot aantal – elkaar snel opvolgende - fiscale en andere deskundigen.
7.1.2. Ook overigens heeft het Hof geen feiten en/of omstandigheden kunnen vaststellen die tot de conclusie kunnen leiden dat bij de behandeling van de zaak elementaire (inter)nationaalrechtelijke – geschreven en/of ongeschreven – rechtsbeginselen zijn geschonden.
Tijdigheid opleggen van de aanslag
7.2. Belanghebbende heeft gesteld dat de Inspecteur de navorderingsaanslag niet rechtsgeldig kon opleggen omdat de aanslag voor het onderhavige jaar buiten de termijn gesteld in artikel 11 Awr is vastgesteld en deze niet als navorderingsaanslag kan worden opgelegd. De Inspecteur heeft deze stelling in zijn schriftuur van 21 november 2012, met bijlagen, gemotiveerd bestreden. Hij heeft gesteld - en daartoe bescheiden overgelegd waaruit naar voren komt - dat de belastingadviseur van belanghebbende, de heer [getuige 11], met behulp van de Beconregeling verlenging van de termijn voor het indienen van de aangifte 2001 heeft gevraagd en gekregen. Het Hof hecht geloof aan het gestelde en hetgeen ter staving daarvan is overgelegd. De omstandigheid dat zo’n verzoek voor een groep cliënten wordt aangevraagd en gekregen doet daar niet aan af. Het Hof verwerpt de stelling dat het vaststellen van een navorderingsaanslag om de door belanghebbende gestelde reden niet mogelijk was.
Ontbreken nieuw feit
7.3. De Inspecteur heeft na een primitieve aanslag naar een ambtshalve geschat belastbaar bedrag uit werk en woning van € 150.000 te hebben opgelegd, de onderhavige navorderingsaanslag opgelegd. Belanghebbende stelt zich dienaangaande op het standpunt dat een nieuw feit dat navordering toelaat ontbreekt. De Inspecteur heeft dat gemotiveerd bestreden in zijn schriftuur van 21 november 2012. Het aldaar gestelde – (zakelijk weergegeven) de ambtshalve aanslag ten gevolge van het verstrijken van de termijn van artikel 11 van de Awr, het inzenden van het dossier naar de FIOD, en de nadien gebleken onderzoekresultaten alsmede kwade trouw van belanghebbende in directe samenhang met de omzetverzwijging en gevolgen voor het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning – vormen naar het oordeel van het Hof een nieuw feit dat het opleggen van de navorderingsaanslag ruimschoots kan dragen.
Omkering van de bewijslast
7.4. Met betrekking tot de omkering van de bewijslast overweegt het Hof als volgt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de artikelen 25, zesde lid, en 27e Awr toepassing vinden omdat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan en omdat hij niet adequaat aan de informatieplicht ingevolge artikel 47 Awr heeft voldaan. Belanghebbende bestrijdt dat grond is voor omkering van de bewijslast.
7.5. Vaststaat dat de Inspecteur diverse inlichtingenverzoeken heeft gedaan waaraan belanghebbende niet heeft voldaan. Belanghebbende betoogt dat dit verzuim hem niet kan worden verweten omdat de FIOD de bij belanghebbende in beslag genomen stukken niet dan wel beschadigd heeft geretourneerd hetgeen belanghebbende in zijn bewijsvoering zwaar benadeeld heeft.
7.6. De FIOD heeft op 31 oktober 2005 allereerst computers in beslag genomen, en deze teruggebracht op 2 november 2005. Volgens de onderzoeksrapportage van deskundige [getuige 3] zijn er geen digitale sporen gevonden waaruit blijkt dat de FIOD in verband kan worden gebracht met corrupt raken van bestanden. De data waarop bestanden zijn verwijderd liggen niet in de periode van beslagname. De getuigenverklaringen houden evenmin in dat er bestanden zijn verdwenen. Wel is er een computer geweest, in de onderzoeksrapportage van deskundige [getuige 3] aangeduid als COMP01, die niet opstartte na retournering. Mede gelet op de onderzoeksrapportage van deskundige [getuige 3] acht het Hof aannemelijk dat die computer later weer in gebruik is genomen. Voor zover digitale bestanden met de - voor het voldoen aan inlichtingenverzoeken - relevante administratie niet aanwezig waren komt dit voor risico van belanghebbende.
7.7. De FIOD heeft op 31 oktober 2005 voorts een systeemkast en mappen met informatie in beslag genomen. Vaststaat dat de systeemkast op 2 november 2005 tegelijk met de in beslaggenomen computers is geretourneerd, en dat de heer [getuige 2] mappen met informatie heeft opgehaald bij de FIOD. Belanghebbende heeft zijn - door de Inspecteur weersproken - stelling dat deze mappen met informatie niet geheel zijn geretourneerd, niet aannemelijk gemaakt.
7.8. Gelet op het voorgaande heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat niet voldaan is aan de inlichtingenverzoeken van de Inspecteur. Beoordeeld moet dus worden of sprake is van een willekeurige schatting van de correcties door de Inspecteur, en zo nee, of is gebleken, gelet op hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd, dat en in hoeverre de uitspraken op bezwaar onjuist zijn.
7.9.1. De door de Inspecteur bij de berekening van de correcties gehanteerde uitgangspunten, zoals door de rechtbank uiteengezet in overweging III.3 van de bestreden uitspraak, acht het Hof redelijk op de door rechtbank in overweging III.14 tot en met III.21 genoemde gronden. Belanghebbende heeft geen bewijs aangedragen waaruit blijkt dat de correcties onjuist zijn. Het Hof overweegt daartoe het volgende.
In het geding brengen van jaarstukken
7.9.2. De Inspecteur heeft zich verzet tegen het in het geding brengen van de in het jaar 2012 en 2013 door [getuige 7-accountants] samengestelde jaarrekeningen van de ondernemingen. Het Hof is van oordeel dat geen redelijk (processueel) belang zich verzet tegen het in het geding brengen van deze stukken, nu belanghebbende zich geconfronteerd weet met een mogelijke omkering en verzwaring van de bewijslast zodat hij in de gelegenheid moet worden gesteld de juistheid van de aanslag en de correctie van de inkomsten uit werk en woning in rechte te kunnen bestrijden. Daarbij geldt dat de Inspecteur door het Hof eveneens in ruime mate zijn standpunt met betrekking tot de jaarrekeningen heeft kunnen inbrengen. Het Hof wijst het verzoek tot tardiefverklaring als voormeld derhalve af.
7.9.3. De Inspecteur heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 21 november 2012 een afschrift van een jaarrekening 2001 van [M] en een begeleidend schrijven van het accountantskantoor [getuige 11] d.d. 18 maart 2002 in het geding gebracht. Deze jaarrekening is opgesteld door het accountantskantoor [getuige 11] en geeft een ander resultaat weer dan belanghebbende zelf heeft verantwoord in zijn aangifte. De Inspecteur heeft ter toelichting gesteld dat hij deze stukken na een telefonische navraag bij [BB] heeft toegezonden gekregen. Een derdenonderzoek is bij [BB] niet ingesteld noch is daarvan een rapportage opgemaakt.
7.9.4. Belanghebbende heeft de juistheid van (de inhoud van) het in 7.9.3 genoemde bescheid ten principale bestreden, de juistheid ervan ontkend en gesteld dat het bestaan van deze stukken hem niet bekend was en dat hij nimmer daarover de beschikking heeft gehad. Het opstellen van de jaarrekening is naar zijn zeggen op eigen initiatief door het accountantskantoor [getuige 11] geschied en hij verzoekt om meer informatie en stelt dat deze stukken als tardief buiten beschouwing moeten blijven. Voorts heeft de Inspecteur artikel 8: 42 van de Awb geschonden door dit bescheid niet eerder aan rechtbank, Hof en belanghebbende over te leggen.
7.9.5. Het Hof is van oordeel dat er onvoldoende reden is om de jaarrekening van [M] over het jaar 2001 niet als gedingstuk te aanvaarden. Beide partijen hebben zich over de status, de inhoud en het realiteitsgehalte van het stuk als zodanig kunnen uitlaten, laatstelijk tijdens de mondelinge behandeling van het hoger beroep op 12 maart 2013. Voorts is het Hof van oordeel dat de door de Inspecteur gegeven motivering zoals deze is verwoord in zijn brief van 11 december 2012 geloofwaardig is zodat op die grond een schending van het bepaalde in artikel 8:42 Awb niet aanwezig is. Het Hof acht niet goed voorstelbaar dat het accountantskantoor op eigen initiatief deze jaarrekening heeft opgesteld en evenmin dat het deze aan [BB] zou hebben toegezonden. De faxnummers die op de overgelegde stukken zijn vermeld zijn niet die van het accountantskantoor hetgeen bijdraagt aan het vorenvermelde oordeel over de feitelijke gang van zaken omtrent de totstandkoming daarvan. Evenmin acht het Hof termen aanwezig om voor de beoordeling van de stelling het geding naar de rechtbank terug te verwijzen. De verdedigingsbelangen van belanghebbende zijn naar het oordeel van het Hof niet geschonden. Het Hof ziet ook geen aanleiding te veronderstellen dat de Inspecteur niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft overgelegd.
Met betrekking tot de jaarrekeningen als zodanig:
7.9.6. Met betrekking tot de 7.9.3 genoemde jaarrekening en het begeleidend schrijven als zodanig is het Hof van oordeel dat belanghebbende dat redelijkerwijs reeds in 2002 moet hebben gekend – zie 7.9.5 – en draagt het bij aan het oordeel van het Hof dat de resultaten uit de onderneming [M] niet op een juiste wijze in de aangifte zijn verwerkt. Ook laat de inhoud van deze jaarrekening zich moeilijk rijmen met de sterk verdichte jaarrekening over het jaar 2001 zoals deze door het accountantskantoor [F] vele jaren nadien is opgesteld.
7.9.7. Hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangedragen in de vorm van in het jaar 2012 respectievelijk 2013 door de nieuwe accountant van belanghebbende samengestelde jaarrekeningen van de onderscheidene ondernemingen waarin belanghebbende is gerechtigd, leidt het Hof niet tot een andersluidend oordeel dan waartoe de rechtbank is gekomen. Ter toelichting merkt het Hof het volgende op.
7.9.8. Bij de jaarrekeningen door [F], welke als zogenoemde “samenstellingen” moeten worden geduid, ontbreekt de verklaring van de accountant dat hij instaat voor de juistheid en volledigheid van de cijfers en de daarop gebaseerde balans en resultatenrekening. Het Hof gaat daarbij uit van het standpunt dat een registeraccountant, gelet op de hoge eisen die aan zijn professie (ook tuchtrechtelijk te handhaven) worden gesteld en derhalve aan de betrouwbaarheid van zijn beroepshalve verstrekte verklaring. Deze verklaring ontbreekt in het onderhavige geval. Voorts zal het Hof nader ingaan op de inhoud van de jaarrekeningen.
7.9.9. De in 7.9.8 genoemde jaarrekeningen zijn in ernstige mate verdicht. Het Hof wijst in de eerste plaats op het gegeven dat in de resultatenrekening telkenjare bij elke onderneming van belanghebbende een grote post algemene kosten voorkomt die niet verder wordt gespecificeerd. Ook ontbreekt een schriftelijke en/of een mondeling gegeven toelichting van belanghebbende, de accountant en de belastingadviseur. Dit terwijl de juistheid daarvan bepaald niet vanzelfsprekend is. Ook de forse mutaties in de kapitaalrekening welke op gelijke wijze toelichting ontberen, mede gelet op de forse verliezen die de ondernemingen gedurende een reeks van jaren (1999 tot en met 2004) naar belanghebbende stelt, zouden generen, draagt eveneens bij aan het negatieve oordeel van het Hof. Omtrent de herkomst van de middelen die zouden hebben gestrekt ter financiering van de gestelde verliezen ontbreekt ieder inzicht.
7.9.10. Het Hof deelt dan ook de kritische zienswijze van de Inspecteur zoals deze in zijn schrifturen van 9 november 2012, 11 december 2012 en zijn pleitnota ten behoeve van de laatste mondelinge behandeling d.d. 12 maart 2013 zijn verwoord. Het Hof heeft minst genomen ernstige twijfel aan de juistheid van deze jaarrekeningen, laat staan dat deze kunnen gelden als afdoend bewijs dat de aanslagen op dit onderdeel niet tot een te hoog bedrag zijn vastgesteld. De verstrekte informatie is voor derden, waaronder het Hof zich te dezen schaart, niet te verifiëren. Ook indien de bewijslast niet zou zijn omgekeerd en verzwaard heeft te gelden dat belanghebbende de juistheid respectievelijk de aanvaardbaarheid van de winst uit onderneming naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk heeft gemaakt.
Rekening-courantboekingen privégebruik auto
7.9.11. Belanghebbende heeft niet doen blijken dat de door hem gestelde rekening-courantboekingen inzake privégebruik van de ter beschikking gestelde personenauto hebben plaatsgevonden. Voorts heeft belanghebbende geen kilometeradministratie overgelegd ten einde tegenbewijs te leveren. De correctie met betrekking tot het privégebruik acht het Hof dan ook terecht aangebracht.
Conclusie
7.10. Met in achtneming van wat hiervoor is overwogen heeft de rechtbank naar het oordeel van het Hof op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt die dan ook tot de zijne. Al hetgeen belanghebbende in hoger beroep overigens heeft aangevoerd – daaronder met name hetgeen de getuigen in hoger beroep hebben verklaard - brengt het Hof niet tot een andersluidend oordeel.
Immateriële schadevergoeding
8.1. Belanghebbende heeft in hoger beroep verzocht om toekenning van een schadevergoeding wegens spanning en frustratie die belanghebbende en zijn echtgenote hebben ondervonden door overschrijding van de redelijke termijn in de procedure in bezwaar, beroep en hoger beroep (vergelijk HR 10 juni 2011, (nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/05113, ECLI:HR:2011: BO5046, BO5080 en BO5087)). Hij voert daarvoor aan dat de bezwaarfase samen met de beroepsfase langer dan twee jaren heeft geduurd, evenals mogelijk de hoger beroepsfase en geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die deze lange duur rechtvaardigen.
8.2. De bezwaarfase heeft een aanvang genomen met de ontvangst van het bezwaarschrift op 27 juni 2006. De uitspraak op bezwaar is op 29 augustus 2008 gedaan. Het beroepschrift is op 9 oktober 2008 ingekomen. De rechtbank heeft uitspraak gedaan op 23 april 2010 en op 31 mei 2010 is hoger beroep ingesteld.
8.3. Aan deze vaststellingen ontleent het Hof het vermoeden dat de redelijke termijn in bezwaar, beroep en hoger beroep is overschreden. De procedure in bezwaar bij de Inspecteur heeft gelet op de termijn van een half jaar die voor behandeling van bezwaar geldt in beginsel een overschrijding te zien gegeven en de procedure in beroep voor de rechtbank gelet op de termijn van anderhalf jaar ook. De procedure in hoger beroep heeft meer dan twee jaar in beslag genomen.
8.4. Het Hof verbindt hieraan de gevolgtrekking dat in deze procedure met toepassing van artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) moet worden beslist omtrent het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Hof zal met het oog daarop de Staat der Nederlanden (de Minister van Veiligheid en Justitie) in het geding betrekken en evenals de Inspecteur in de gelegenheid stellen zich uit te laten als hierna bepaald, waarna belanghebbende in de gelegenheid zal worden gesteld op deze uitlating te reageren. Het Hof zal bij afzonderlijke uitspraak op het verzoek van belanghebbende beslissen.
Proceskosten
9.1. Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
9.2. Belanghebbende heeft onder verwijzing naar artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht verzocht om vergoeding van de kosten van de deskundige die een onderzoek heeft gedaan naar de (on)bruikbaarheid van de door de FIOD in beslag genomen en nadien aan belanghebbende teruggegeven pc’s en de daarop vermelde bestanden en andere digitale informatiedragers. Belanghebbende heeft daartoe twee facturen overgelegd tot een totaalbedrag van € 25.961. Het Hof acht geen termen voor vergoeding aanwezig reeds omdat belanghebbende in het hoger beroep in het ongelijk is gesteld. Evenmin zijn er om die reden termen een vergoeding uit te spreken voor de kosten van de getuigen.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- bevestigt de uitspraak van de rechtbank;
- stelt de Inspecteur en de Staat (de minister van Veiligheid en Justitie) in de gelegenheid zich binnen vier weken na de verzending van de kopie van deze uit te laten omtrent het verzoek van belanghebbende over de hiervoor bedoelde schadevergoeding.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, J.J.J. Engel en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 1 oktober 2014 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.