ECLI:NL:GHDHA:2014:3016

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Uitspraak : 17 september 2014

Zaaknummer : 105.012.193/01

Rekestnummer rechtbank : FA RK 05-2462

Zaaknummer rechtbank : 242043

[appellant],

wonende te [woonplaats],

verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. A.M. van de Lest-van Berkel te Utrecht,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats],

verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam.

VERDER PROCESVERLOOP IN HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP

Voor het verloop van het geding in hoger beroep verwijst het hof naar zijn beschikkingen van 4 maart 2009, 10 februari 2010, 6 maart 2013, 4 september 2013, 26 februari 2014 en 18 juni 2014, waarvan de inhoud als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd, alsmede naar het proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting op 14 oktober 2011.

Bij beschikking van 18 juni 2014 is, alvorens verder te beslissen:

tot raadsheer-commissaris benoemd: mr. Labohm en bij diens afwezigheid mr. Stollenwerck;
een regiezitting bepaald op maandag 7 juli 2014 om 14.00 uur en zijn partijen, hun advocaten en hun financiële adviseurs, gelast aanwezig te zijn;
bepaald dat partijen het hof vóór de regiezitting schriftelijk berichten over:

- de waarde in het economisch verkeer van:

 de koopsom van het gedeelte van het ouderdomspensioen van de man;

 de koopsom van het gedeelte van het ouderdomspensioen van de vrouw;

 de koopsom voor het nabestaandenpensioen van de vrouw;

(zoals vermeld in rechtsoverweging 24 van die beschikking);

over het bedrag aan beleggingsopbrengsten dat is gerealiseerd door de Pensioen-BV van de man in de periode van 1 januari 2013 tot 1 mei 2014 (zoals vermeld in rechtsoverweging 28 van die beschikking);
het beschikbare ouderdomspensioen voor de man, het beschikbare ouderdomspensioen voor de vrouw en het beschikbare weduwenpensioen voor de vrouw op basis van voormelde verdeelsleutel zoals vermeld in rechtsoverweging 31 van die beschikking;
het standpunt met betrekking tot de volgende vragen (zoals vermeld in rechtsoverweging 34 van die beschikking):

o hoe kunnen de bedragen aan beschikbare ouderdomspensioen en weduwenpensioen voor de vrouw het beste gerealiseerd worden:

i. door de mogelijke oprichting van een Pensioen-BV ten behoeve van de vrouw;

ii. door splitsing van de huidige Pensioen-BV van de man;

iii. door afstorting bij een verzekeringsmaatschappij.

o kunnen de op basis van rechtsoverweging 19 en 20 van die beschikking becijferde bedragen ouderdomspensioen voor de man en de vrouw en weduwenpensioen liquiditeit technisch door de Pensioen-BV van de man gefinancierd worden?

- het standpunt ten aanzien van de partneralimentatie.

Nadien zijn bij het hof ingekomen:

van de zijde van de vrouw:

- op 4 juli 2014 een faxbericht van diezelfde datum met bijlagen;

van de zijde van de man:

- op 4 juli 2014 een brief.

De mondelinge behandeling van de zaak is op 7 juli 2014 voortgezet.

Ter zitting zijn verschenen:

- de vrouw, bijgestaan door haar advocaat en de heer[X] (financieel adviseur van de vrouw);

- de man, bijgestaan door zijn advocaat en de heer [Y] (accountant van de man).

VERDERE BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE BEROEP

1. Aan de orde zijn thans nog:

- het ouderdomspensioen;

- de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: de partneralimentatie) ten behoeve van de vrouw;

- de kosten van de deskundige.

Pensioenverevening

Ingangsdatum aanspraken vrouw

In voormelde beschikking van 18 juni 2014 van dit hof is de ingangsdatum van de aanspraken van de vrouw op ouderdoms- en nabestaandenpensioen jegens de Pensioen-BV vastgesteld op 1 mei 2014.

Opgebouwde pensioenrechten en hoogte

Voorts heeft het hof vastgesteld dat de te verevenen ouderdomspensioenrechten van de man opgebouwd zijn gedurende de periode van 1 januari 1969 tot en met 31 augustus 2002, ofwel gedurende 404 maanden. Het hof heeft daarnaast het bedrag aan uitkeringen aan ouderdomspensioen per jaar aan de vrouw becijfert op € 17.021,-.

Realisatie van het beschikbare ouderdomspensioen en weduwenpensioen

Het hof stelt – op grond van constante jurisprudentie – het volgende voorop. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, brengen in het algemeen mee dat de tot verevening verplichte echtgenoot die als bestuurder en enig aandeelhouder de rechtspersoon beheerst waarin de te verevenen pensioenaanspraak is ondergebracht, dient zorg te dragen voor afstorting bij een externe pensioenverzekeraar van het kapitaal dat nodig is voor het aan de andere echtgenoot toekomende deel van de pensioenaanspraak. Van de vereveningsgerechtigde echtgenoot kan immers in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de andere echtgenoot ten aanzien van de betrokken rechtspersoon (en de onderneming waaraan deze verbonden is) voert en het risico moet blijven dragen dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. De verplichting om in beginsel tot afstorting over te gaan is gebaseerd op de eisen van redelijkheid en billijkheid. De beantwoording van de vraag of in een concreet geval aanspraak kan worden gemaakt, moet geschieden met inachtneming van alle omstandigheden van het geval. Bij de beoordeling van de financiële positie van de vennootschap dient onder meer rekening te worden gehouden met het vennootschappelijk belang. Onder het vennootschappelijk belang verstaat het hof onder meer het aandeelhoudersbelang, de belangen van werknemers, de belangen van crediteuren. Het vennootschappelijk belang brengt eveneens met zich mede dat rekening dient te worden gehouden met investeringen van de vennootschap om de continuïteit van de onderneming in de toekomst te waarborgen. In het onderhavige geval is sprake van een pensioen BV. Van belang is dat de belangen van de deelnemers zoveel mogelijk worden gewaarborgd. Een afstorting van gelden ten behoeve van de rechten van de vrouw mag er niet toe leiden dat de pensioen BV haar verplichtingen jegens de directeur groot aandeelhouder niet meer kan nakomen. Voorts dient bij de beoordeling van afstorting van pensioenrechten ook rekening te worden gehouden met de rechten van de man. De post solidariteit tussen ex echtgenoten mag er niet toe leiden dat de rechten van de man volstrekt illusoir worden.

Het hof heeft in voormelde beschikking van 16 juni 2014 vastgesteld dat er sprake is van een dekkingstekort binnen de Pensioen-BV, waardoor deze vennootschap niet kan voldoen aan de financiële verplichtingen jegens de man en jegens de vrouw.

Het hof heeft het redelijk geacht dat zowel de man als de vrouw in het licht van de postrelationele solidariteit het dekkingstekort evenredig voor hun rekening dienen te nemen. Het hof heeft geoordeeld dat de koopsommen voor het ouderdomspensioen van de man, het ouderdomspensioen van de vrouw alsmede het nabestaandenpensioen van de vrouw in gelijke mate worden verdeeld over het effectief beschikbare bedrag voor uitkeringen van de pensioenen.

Het hof heeft voorts aan partijen, onder meer, verzocht om zich uit te laten over de volgende vragen:

Hoe kunnen de bedragen aan beschikbare ouderdomspensioen en weduwenpensioen voor de vrouw het beste gerealiseerd worden:

a) door de mogelijke oprichting van een Pensioen-BV ten behoeve van de vrouw;

b) door splitsing van de huidige Pensioen-BV van de man;

c) door afstorting bij een verzekeringsmaatschappij.

Kunnen de op basis van rechtsoverweging 19 en 20 van voormelde beschikking becijferde bedragen aan het beschikbare ouderdomspensioen voor de vrouw en het beschikbare weduwenpensioen voor de vrouw liquiditeit technisch door de Pensioen-BV van de man gefinancierd worden?

De vrouw heeft zich op het standpunt gesteld dat de Pensioen-BV gesplitst kan worden, onder de voorwaarde dat de beheer BV zijn schuld aan de Pensioen-BV onmiddellijk aflost.

Namens de man is naar voren gebracht dat hij bereid is op een door de vrouw aan te geven wijze, mits fiscaal toelaatbaar en kostenneutraal, af te storten, met dien verstande dat die afstorting pas op termijn kan worden gerealiseerd gelet op de huidige liquiditeitspositie van de Pensioen-BV.

Het hof stelt vast dat de pensioen-BV van de man uitsluitend een vordering heeft op de Beheer BV en dat er op dit moment geen liquide middelen zijn in de Beheer BV om de vordering aan de pensioen-BV direct te voldoen. Binnen de Beheer BV wordt geen onderneming geëxploiteerd en/of werkzaamheden verricht en de Beheer BV beschikt slechts over een bedrijfspand. Dit bedrijfspand kan op dit moment niet liquide worden gemaakt. De man is van plan dit bedrijfspand op termijn te verkopen. Voorts heeft de man een rekening-courantschuld aan Beheer BV van € 1.069.000,-, die voor een groot deel is ontstaan door de betalingen die de man aan de vrouw heeft verricht ten titel van overbedeling in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Naar het oordeel van het hof heeft de man dan ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de benodigde liquide middelen thans niet kunnen worden vrijgemaakt zonder de continuïteit van de Beheer BV in gevaar te brengen. Ook op korte termijn verwacht het hof niet dat daarin verandering zal komen. Derhalve kan er geen gevolg worden gegeven aan de voorwaarde die de vrouw heeft gesteld bij de mogelijkheid van splitsing van de Pensioen-BV. Ook afstorting bij een externe pensioenverzekeraar, zoals de vrouw aanvankelijk primair heeft verzocht behoort daardoor niet tot de mogelijkheden. Het hof kan onder de meer omschreven omstandigheden van dit geval dan ook niet anders dan beslissen de man te veroordelen met ingang van 1 mei 2014 jaarlijks aan de vrouw een bedrag van € 17.021,- aan ouderdomspensioen te betalen , ofwel: € 1.418,40 per maand.

Partneralimentatie

Ingangsdatum

10.

De rechtbank heeft bij echtscheidingsbeschikking van 19 december 2006 een voorlopige partneralimentatie bepaald van € 2.500,- bruto per maand. Nu de man dit bedrag in ieder geval tot 1 mei 2014 heeft voldaan, acht het hof het redelijk – mede bezien de ingangsdatum van het ouderdomspensioen van de vrouw - om de ingangsdatum van de (definitieve) partneralimentatie vast te stellen op 1 mei 2014. Met ingang van de datum van echtscheiding (6 januari 2007) tot 1 mei 2014 zal het hof de partneralimentatie definitief vaststellen op € 2.500,- bruto per maand.

Draagkracht man

11.

De man stelt dat hij een draagkracht heeft van € 2.117,51 per maand en verwijst daarbij naar de door hem als bijlage 4 bij de brief van 10 april 2014 overgelegde draagkrachtberekening. Ter zitting is namens de man voorts naar voren gebracht dat hij met betrekking tot de schulden onjuiste bedragen heeft opgevoerd, waardoor zijn draagkracht aanzienlijk lager is. Dit standpunt van de man zal in het navolgende nader besproken worden. De vrouw meent dat de man een draagkracht heeft van € 7.268,- bruto per maand. Zij verwijst naar de door haar als productie III bij brief van 4 juli 2014 overgelegde draagkrachtberekening.

Inkomen

Inkomen

12.

Het hof gaat bij de bepaling van de draagkracht van de man uit van een AOW-uitkering van € 13.695,- bruto per jaar. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat er tussen partijen geen discussie bestaat over de hoogte van de AOW-uitkering.

13.

Ten aanzien van het pensioen van de man overweegt het hof als volgt. Bij beschikking van 18 juni 2014 heeft het hof dit pensioen in de rechtsoverwegingen 18-20 becijfert op € 35.775,- bruto per jaar. Partijen hebben niet aannemelijk gemaakt dat dit bedrag thans anders is. Derhalve gaat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man uit van voormeld bedrag.

14.

Anders dan de vrouw is het hof van oordeel dat opnamen door de man gedaan in rekening-courant niet als inkomsten dienen te worden aangemerkt. Dit is geen inkomen, maar daardoor ontstaat een schuld van de man aan de Beheer BV.

15.

De vrouw heeft betoogd dat de man een stamrechtuitkering van € 8.717,- per jaar heeft ontvangen. De man heeft dit niet betwist, maar in zijn eigen draagkrachtberekening dit bedrag niet opgenomen. Het hof overweegt daaromtrent als volgt. Uit de door de man overgelegde jaarrekening 2011 (pagina 13) van de Beheer BV blijkt dat er per 31 december 2011 onder de post “Voorzieningen” een voorziening ten behoeve van een stamrechtuitkering voor de man is opgenomen van € 117.224. De totale post “Voorzieningen” was per 31 december 2011 € 147.142,-. Voorts blijkt uit de jaarrekening 2012 dat de post voorzieningen per 31 december 2012 is gedaald naar € 143.114,-. In die jaarrekening is deze daling niet nader toegelicht en is geen specificatie van de post “Voorzieningen” meer opgenomen. Uit het fiscale rapport van de man van 2012 blijkt evenwel niet dat hij een stamrechtuitkering heeft ontvangen. Zelfs indien het hof rekening zou houden met het door de vrouw gestelde bedrag van € 8.717,- per jaar, dan nog heeft de man geen draagkracht, zoals zal blijken uit rechtsoverweging 25.

Eigen woning

16.

Nu de man ter zitting kenbaar heeft gemaakt dat het door de vrouw in haar draagkrachtberekening opgenomen bedrag aan eigen woningforfait juist is, sluit het hof daarbij aan. Het hof gaat dan ook uit van een eigenwoningforfait van € 3.324,-.

17.

Voorts houdt het hof rekening met een rente en aflossing op de hypothecaire schuld van € 1.807,- per jaar en een periodieke jaarlijkse betaling aan erfpacht van € 800,-, zoals de man ter zitting – onweersproken – heeft gesteld en in zijn draagkrachtberekening heeft vermeld.

Box 3

18.

Het hof houdt met betrekking tot het Box 3 vermogen rekening met een - het door de man gestelde en door de vrouw niet weersproken – bedrag van € 1.143.650,- aan onroerende zaken en € 127.408,- aan geld en vermogensrechten. Het hof brengt daarop in mindering voormelde rekening-courant schuld van de man aan Beheer BV van € 1.069.000.

Netto inkomen

19.

De vrouw heeft een bedrag van € 42.000,- netto per jaar opgevoerd dat de man zou kunnen ontvangen als netto inkomen. De man heeft dit bedrag gemotiveerd bestreden. Het hof is van oordeel dat het niet redelijk is om met een dergelijk fictief bedrag aan huurinkomsten van de woning te Frankrijk en het bedrijfspand van de Beheer BV rekening te houden. Partijen hebben gedurende het huwelijk nimmer de woning te Frankrijk verhuurd en met betrekking tot het bedrijfspand is de man voornemens op dit op (korte) termijn te verkopen.

20.

Voorts houdt het hof rekening met de – door de man gestelde en door de vrouw niet bestreden – algemene heffingskorting, ouderenkorting en alleenstaande ouderenkorting.

Lasten

Toepasselijke bijstandsnorm

21.

Het hof gaat uit van de bijstandsnorm voor een alleenstaande. Het hof neemt daarbij in overweging dat gesteld noch gebleken is dat de man nog andere gezinsleden moet onderhouden.

Woonlasten

22.

Het hof houdt rekening met onweersproken hypotheekrente van € 150,58 per maand, de erfpachtcanon van € 66,67 en het forfait overige eigenaarslasten van € 95,- per maand. Daarop heeft het hof in mindering gebracht de basishuur welk deel wordt geacht te zijn inbegrepen in de voor de man toepasselijke bijstandsnorm.

Ziektekosten

23.

Voorts heeft het hof rekening gehouden met de premie ziektekosten ad € 100,- en een verplicht eigen risico van € 29,- per maand, verminderd met de nominale premie welk deel wordt geacht te zijn inbegrepen in de voor de man toepasselijke bijstandsnorm.

Aflossing schulden

24.

Het hof overweegt als volgt. De man heeft een lening aan de Beheer BV van € 800.000,-. die voor een groot deel is ontstaan door de betalingen die de man heeft verricht in het kader van de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap. Ter zitting is gebleken dat de man op grond van de fiscale regelgeving een rente dient te voldoen op deze lening van € 30.000,- per jaar. De man heeft gesteld dat hij ten onrechte deze rentebetalingen niet heeft opgenomen in zijn draagkrachtberekening. Het hof acht het redelijk dat rekening wordt gehouden met deze rentebetalingen van € 2.500,- per maand.

Conclusie

25.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de man geen draagkracht heeft om enige partneralimentatie te voldoen.

26.

Gelet op het vorenstaande behoeft de behoefte van de vrouw geen bespreking, nu dit niet tot een ander oordeel kan leiden.

Kosten deskundige

27.

Bij zijn beschikking van 10 februari 2010 heeft het hof drs. T.C.A. Boringa RA benoemd tot deskundige ter beantwoording van de vraag “
wat is de omvang van de niet-uitgekeerde ondernemingswinsten in de beheermaatschappij van de man?”Daarbij heeft het hof het redelijk en billijk geacht dat de man voorlopig de kosten van de deskundige draagt aangezien hij destijds in gebreke is geweest om voldoende inzicht te verschaffen in zijn financiële positie. Het hof is in zijn beschikking van 4 september 2013 bij dit voorlopige oordeel gebleven en heeft de man veroordeeld in de kosten van de slotdeclaratie van € 7.469,05. Nadien heeft de deskundige nog een factuur ingediend betreffende de kosten die zijn gemaakt om de mondelinge behandeling van 10 januari 2014 bij te wonen en de voorbereiding daarop. Hoewel partijen zich hebben verzet tegen de hoogte van de factuur, is het hof van oordeel dat deze factuur volledig voor vergoeding in aanmerking komt. De deskundige heeft immers werkzaamheden verricht, ook voor de mondelinge behandeling en de hoogte van de factuur is in overeenstemming met de door de deskundige bestede uren en het daarmee samenhangende uurtarief. Derhalve stelt het hof de vergoeding van de deskundige vast op € 1.270,50. Het hof acht het thans redelijk dat deze kosten voor rekening van partijen zullen komen, ieder bij helfte, aangezien ook de vrouw bij dit onderzoek was gebaat en niet is gebleken dat dat man het onderzoek heeft tegengewerkt. Het hof zal dan ook gelasten dat ieder van partijen een bedrag van € 635,25 aan de deskundige dient te voldoen.

28.

Het hof zal als volgt beslissen.

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP

Het hof:

in aanvulling op de bestreden beschikking;

bepaalt het door de man met ingang van 1 mei 2014 aan de vrouw te betalen bedrag aan ouderdomspensioen op € 1.418,- per maand;

bepaalt de door de door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud (hierna ook: partneralimentatie) ten behoeve van de vrouw:

- van 6 januari 2007 tot 1 mei 2014 op € 2.500,- bruto per maand;

- met ingang van 1 mei 2014 op nihil;

veroordeelt de man om binnen veertien dagen na heden een bedrag van € 635,25 aan de deskundige te betalen door overmaking naar [bankrekeningnummer] ten name van Boringa & Lankester Registeraccountants, onder vermelding van factuurnummer 14116;

veroordeelt de vrouw om binnen veertien dagen na heden een bedrag van € 635,25 aan de deskundige te betalen door overmaking naar [bankrekeningnummer] ten name van Boringa & Lankester Registeraccountants, onder vermelding van factuurnummer 14116;

verklaart de bestreden beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Labohm, Stollenwerck en Burgerhart, bijgestaan door
mr. De Klerk als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 september 2014.