Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.092.051/01
Zaaknummer rechtbank : 87713 / HAZA 10-2517
Arrest van 26 augustus 2014
inzake
BOUWCOMBINATIE [X].,
gevestigd te Tilburg,
appellante,
hierna te noemen: de Bouwcombinatie,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
tegen
DE GEMEENTE DORDRECHT,
zetelend te Dordrecht,
geïntimeerde,
hierna te noemen: de Gemeente,
advocaat: mr. J.O. Berlage te Utrecht.
Het geding
Bij exploot van 21 juli 2011 is de Bouwcombinatie in hoger beroep gekomen van een door de rechtbank Dordrecht tussen partijen gewezen vonnis van 1 juni 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft de Bouwcombinatie één grief aangevoerd, die door de Gemeente bij memorie van antwoord (met producties) is bestreden. Ten slotte hebben partijen stukken overgelegd en is arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
1.1
Na een gehouden Europese aanbestedingsprocedure heeft de Gemeente op 3 april 2008 de opdracht tot realisering van de bouw van het project “Sportboulevard, fase II” te Dordrecht (verder: het project) verstrekt aan de Bouwcombinatie voor een aanneemsom van € 32.592.000,-. Op dit project zijn (onder meer) de bepalingen van de aannemingsovereenkomst, het bestek “Sportboulevard Dordrecht nummer 04007” met bijbehorende berekeningen en tekeningen (verder: het bestek) en, voor zover daarvan in de aannemingsovereenkomst en het bestek niet is afgeweken, de Uniforme Administratieve Voorwaarden 1989 (verder: de UAV) van toepassing.
1.2
In het bestek is wapening van het in het project aan te brengen beton voorgeschreven. In het bestek heeft de Gemeente hoeveelheden toe te passen wapeningsstaal van een bepaalde staalsoort, leveringstoestand, uitvoering en kenmiddellijn opgegeven (21.40.10-a, onder 1, van de deelbestekken voor de onderdelen van het project). Terzake is in het bestek het volgende bepaald.
“Verrekenbare hoeveelheid (UAV 1989, par. 38): niet verrekenbaar.
Hoeveelheid wapeningsstaal ter indicatie voor de aannemer (netto volgens buigstaat incl. beugels en 5% verankeringslengten, excl. knipverliezen, supporten, onderlegstaven, toleranties, e.d., deze dienen door de aannemer zelf vastgesteld te worden):
-
bij de opgave is uitgegaan van traditioneel wapenen, dus wapenen met losse staven
bij de opgave is uitgegaan van traditioneel wapenen, dus wapenen met losse staven
-
eventueel grotere hoeveelheden ten gevolge van het toepassen van netten zijn niet verrekenbaar.”
eventueel grotere hoeveelheden ten gevolge van het toepassen van netten zijn niet verrekenbaar.”
Wapening met losse staven is arbeidsintensiever dan toepassing van wapeningsnetten, maar bij het gebruik van wapeningsnetten is meer staal nodig. De Bouwcombinatie heeft tijdens de aanbestedingsprocedure geen vragen over het wapeningsstaal gesteld.
1.3
De Bouwcombinatie heeft bij de Gemeente bij brief van 15 januari 2010 aanspraak gemaakt op bijbetaling van € 475.000,- (exclusief BTW) ter zake van extra verwerkte hoeveelheden wapeningsstaal ten opzichte van de in het bestek geschatte hoeveelheden. De Gemeente heeft die vordering bij brief van 26 april 2010 afgewezen.
2.
De Bouwcombinatie heeft bij de rechtbank gevorderd dat deze de Gemeente zal veroordelen aan haar € 479.121,50 aan hoofdsom te betalen, te vermeerderen met rente en buitengerechtelijke en proceskosten. De rechtbank heeft de vordering afgewezen op de grond dat de Bouwcombinatie haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd.
3.
De grief van de Bouwcombinatie valt het oordeel van de rechtbank aan dat zij haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. De Bouwcombinatie heeft in hoger beroep, onder overlegging van een groot aantal producties, opnieuw uiteengezet hoe zij haar vordering heeft berekend. Zij heeft voorts naar voren gebracht dat in de deelbestekken de hoeveelheden te verwerken wapeningsstaal zijn opgegeven, dat in de werktekeningen van de constructeur van de Gemeente de gegevens zijn vervat waaruit blijkt welke hoeveelheden wapeningsstaal werkelijk moesten worden aangebracht en dat de conclusie is dat de extra verwerkte hoeveelheden rechtstreeks uit de instructies van de constructeur voortvloeien, hetgeen ertoe leidt dat de Gemeente de kosten daarvan dient te dragen. Zij heeft verder aangevoerd dat het gebruik van wapeningsnetten eveneens op instructie van de constructeur en met goedvinden van de bouwdirectie heeft plaatsgevonden. De Bouwcombinatie meent ten slotte dat verrekening mogelijk is omdat zij niet op voorhand bij de inschrijving voor het werk de geschatte hoeveelheden heeft kunnen controleren.
4.
De Gemeente heeft ten verwere in de eerste plaats aangevoerd dat de appeldagvaarding nietig is, omdat de Bouwcombinatie daarin (in plaats van alsnog toewijzing van haar vordering) niet-ontvankelijkverklaring van geïntimeerde in de door haar ingestelde vorderingen heeft gevorderd, zulks terwijl de Gemeente in eerste aanleg niets heeft gevorderd. De Gemeente stelt dat haar hierdoor niet duidelijk is waar zij zich in hoger beroep tegen dient te verweren en dat zij daardoor in haar verdedigingsbelang is geschaad. Het hof verwerpt dit betoog. De vordering zoals geformuleerd in de dagvaarding in hoger beroep beschouwt het hof als een kennelijke misslag. De vordering kan ook door de Gemeente niet anders worden begrepen. De Gemeente had moeten begrijpen dat de Bouwcombinatie alsnog toewijzing van haar vordering wenste. Aangezien, indien de dagvaarding in hoger beroep juist was geformuleerd, aan de Gemeente ook pas na ontvangst van de memorie ven grieven duidelijk was geweest welke bezwaren de Bouwcombinatie tegen het vonnis in eerste aanleg koestert, is zij door deze kennelijke misslag niet in haar verdedigingsbelang geschaad.
5.
De Gemeente heeft voorts naar voren gebracht dat in de naar voren gebrachte veeggrief geen grief tegen het oordeel van de rechtbank valt te lezen en dat reeds daarom de vordering in hoger beroep moet worden afgewezen. Daarnaast voert zij aan dat het in strijd met een goede procesorde is dat de Bouwcombinatie pas in hoger beroep een poging doet haar vordering te onderbouwen. Zij meent dat hetgeen de Bouwcombinatie nu alsnog ter onderbouwing van haar vordering stelt en overlegt, buiten beschouwing dient te worden gelaten. Ook dit betoog volgt het hof niet. De Gemeente miskent dat het hoger beroep er mede toe kan dienen de onderbouwing van de vordering opnieuw op te zetten en omissies (onder meer in de onderbouwing van de vordering in eerste aanleg) te herstellen. De grief kan niet anders worden begrepen dan dat de Bouwcombinatie poogt om door een hernieuwde uiteenzetting van de onderbouwing van haar vordering het hof, na vernietiging van het vonnis waarvan beroep, alsnog tot toewijzing van haar vordering te brengen.
6.
Die poging kan evenwel om de volgende redenen niet tot het gewenste resultaat leiden. In de deelbestekken is ter zake van het wapeningsstaal bepaald:
“Verrekenbare hoeveelheid (UAV 1989, par. 38): niet verrekenbaar.”De Gemeente heeft reeds in eerste aanleg ten verwere aangevoerd dat deze bepaling aldus moet worden begrepen dat ter zake van het wapeningsstaal de toepassing van paragraaf 38 van de UAV (waarop de Bouwcombinatie zich beroept) in de deelbestekken is uitgesloten. De Bouwcombinatie heeft dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep weersproken. Het hof zal daarvan ook uitgaan.
“Verrekenbare hoeveelheid (UAV 1989, par. 38): niet verrekenbaar.”De Gemeente heeft reeds in eerste aanleg ten verwere aangevoerd dat deze bepaling aldus moet worden begrepen dat ter zake van het wapeningsstaal de toepassing van paragraaf 38 van de UAV (waarop de Bouwcombinatie zich beroept) in de deelbestekken is uitgesloten. De Bouwcombinatie heeft dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep weersproken. Het hof zal daarvan ook uitgaan.
7.
Aan de uitsluiting van paragraaf 38 UAV zou het hof voorbij kunnen gaan indien deze naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De Bouwcombinatie meent dat het hof aan de uitsluiting voorbij moet gaan op de grond dat de Bouwcombinatie bij de inschrijving de geschatte hoeveelheden niet heeft kunnen controleren. Het hof volgt dit betoog echter niet. In de in rechtsoverweging 1.2 aangehaalde bepaling uit de overgelegde gedeelten van de deelbestekken is opgenomen dat de aangegeven hoeveelheden indicatief zijn, zijn de hoeveelheden opgegeven in kg/m³ voor de verschillende typen bouwonderdelen en is een aantal verdere aanwijzingen voor de te maken berekeningen gegeven. Uit dit samenstel van aanwijzingen moet voor de Bouwcombinatie als redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver duidelijk zijn geweest dat de aangegeven hoeveelheden (in kg/m³ per type bouwonderdeel) indicatief waren en dat het op haar weg lag om aan de hand van het bestek zelf te bepalen hoeveel wapeningsstaal er werkelijk nodig was. Nog daargelaten dat, zoals de Gemeente terecht naar voren heeft gebracht, de Bouwcombinatie in het geheel niet heeft onderbouwd waarom zij niet in staat was aan de hand van het bestek de werkelijk benodigde hoeveelheden wapeningsstaal na te rekenen, had van haar – indien dat voor haar inderdaad onmogelijk was – in elk geval verwacht mogen worden dat zij voorafgaand aan de inschrijving die onmogelijkheid bij de aanbestedende dienst zou melden en daarover vragen zou stellen. Dat heeft zij niet gedaan. Uit de stelling van de Bouwcombinatie dat het haar onmogelijk was deze berekeningen uit te voeren, volgt voorts, dat zij de benodigde hoeveelheid wapeningsstaal voorafgaand aan de inschrijving niet op grond van de gegevens in het bestek heeft bepaald, hoewel dat van haar verwacht werd. Onder deze omstandigheid ziet het hof geen aanleiding voorbij te gaan aan de uitsluiting van paragraaf 38 UAV. Voor zover de uiteindelijk gebruikte hoeveelheden wapeningsstaal ten nadele van de Bouwcombinatie in hoge mate zouden afwijken van de door haar aanvankelijk bestelde hoeveelheden (door de Gemeente wordt de juistheid van de berekening van die afwijkingen overigens betwist), moet dat naar het oordeel van het hof voor haar rekening blijven. Een zodanige afwijking valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, ook niet aan te merken als misleiding door de Gemeente.
8.
Voor zover de Bouwcombinatie aan haar vordering ten grondslag heeft willen leggen dat de extra hoeveelheden wapeningsstaal door de Gemeente dienen te worden betaald als meerwerk, overweegt het hof als volgt. Partijen zijn het er in hoger beroep over eens, dat op dit punt geen sprake is geweest van een bestekswijziging. Ter zake van de vraag of terzake niettemin sprake is van meerwerk, geldt, dat de Gemeente bij conclusie van antwoord heeft betwist dat sprake is van op de voorgeschreven wijze schriftelijk goedgekeurd meerwerk en daarbij heeft gewezen op de besteksparagrafen 92, 93 en 94 van punt 01.02.35 van het algemene bestek. Ervan uitgaande dat de beweerde extra hoeveelheden in het licht van bovenbedoelde paragraaf 94 als meerwerk kunnen worden aangemerkt, had het in het licht van deze betwisting op de weg van de Bouwcombinatie gelegen om bij haar memorie van grieven bewijsstukken over te leggen waaruit blijkt dat dit meerwerk als zodanig onder verantwoordelijkheid van de Gemeente schriftelijk is goedgekeurd of om aan te voeren waarom in dit geval geen schriftelijke goedkeuring verlangd behoefde te worden. Nu de Bouwcombinatie dit achterwege heeft gelaten, heeft zij haar stelling op dit punt onvoldoende onderbouwd. Tot nader bewijs van deze stelling zal zij dan ook niet worden toegelaten.
9.
De slotsom is dat de grief faalt en dat het vonnis van de rechtbank voor bekrachtiging gereed ligt. Daarbij past een veroordeling van de Bouwcombinatie in de kosten van het hoger beroep.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Dordrecht van 1 juni 2011;
- veroordeelt de Bouwcombinatie in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Gemeente tot op heden vastgesteld op € 4.713,- aan griffierecht en € 3.895,- aan salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, A.V. van den Berg en M.A.B. Chao-Duivis en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 augustus 2014 in aanwezigheid van de griffier.