Uitspraak
Rolnummer: 22-000714-13
Parketnummer: 10-234982-12
Datum uitspraak: 6 februari 2014
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Rotterdam van 31 januari 2013 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [plaats] op [dag] 1961,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 23 januari 2014.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde ontslagen van alle rechtsvervolging.
De officier van justitie heeft tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 9 oktober 2012 in de gemeente Rotterdam, op of aan de weg, de Binnenrotte, althans op een weg en/of op een voor publiek toegankelijke plaats, middelen als bedoeld in de artikelen 2 en/of 3 van de Opiumwet heeft gebruikt en/of heeft toegediend
en/of
voorbereidingen voor het gebruik en/of toedienen van middelen als bedoeld in artikel 2 en Pro/of 3 van de Opiumwet heeft verricht
en/of
ten behoeve van het gebruik van middelen als bedoeld in artikel 2 en Pro/of 3 van de Opiumwet (een) voorwerp(en) en/of een stof(fen) voorhanden heeft gehad;
immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt;
zijnde de terminologie in deze tenlastelegging gebezigd in de zin van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Rotterdam.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 9 oktober 2012 in de gemeente Rotterdam, op of aan de weg, de Binnenrotte,
eenmiddel als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet heeft gebruikt immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt.
eenmiddel als bedoeld in artikel 3 van Pro de Opiumwet heeft gebruikt immers heeft hij, verdachte, een joint (wiet) gerookt.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Overwegingen met betrekking tot de strafbaarheid van het feit
Bevoegdheid van het hof
Het hof ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of het zelfstandig kan oordelen over de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008 (hierna: APV Rotterdam). Het hof stelt vast dat geen andere (bestuurs)rechter, behalve de kantonrechter in eerste aanleg, een uitspraak heeft gedaan over de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam. Dit brengt mee dat er geen sprake is van een onherroepelijke onverbindendverklaring van genoemd artikel. Mitsdien acht het Hof zich bevoegd om te oordelen over de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam in het kader van de onderhavige strafzaak.
Relevante bepalingen
Opiumwet
Ingevolgde artikel 3 van Pro de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
A. binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
B. te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
C. aanwezig te hebben;
D. te vervaardigen.
Blijkens de parlementaire geschiedenis is de Opiumwet primair gericht (gebleven) op de preventie en beheersing van de uit drugsgebruik voortvloeiende risico’s voor de gezondheid.
Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam 2008
Ingevolge artikel 3.3.4 (Openlijk drugsgebruik) van de APV Rotterdam is het verboden op of aan de weg, op een andere voor publiek toegankelijke plaats of in een voor publiek toegankelijk gebouw middelen als bedoeld in de artikelen 2 of 3 van de Opiumwet of daarop gelijkende waar te gebruiken, toe te dienen, dan wel voorbereidingen daartoe te verrichten of ten behoeve van dat gebruik voorwerpen of stoffen voorhanden te hebben.
De toelichting op dit artikel houdt onder meer in:
“Vele drugsgebruikers gebruiken hun (hard)drugs – of treffen daartoe voorbereidingen – in het openbaar. Dit veroorzaakt veel gevoelens van onveiligheid bij het publiek. Op basis van artikel 3.3.4 kan de politie overgaan tot aanhouding van de betrokken gebruikers of deze van bepaalde – bij hen favoriete – plekken wegsturen. Ook kan de politie de voorwerpen waarmee de overtreding wordt gepleegd (hulpmiddelen, drugs) strafrechtelijk in beslag nemen (…). Het in artikel 3.3.4 gestelde verbod is in beginsel gerelateerd aan het (openlijk) gebruik van drugs en richt zich dus tot de drugsgebruikers.” (Gemeenteblad 2008, nummer 99 + 143, pagina 180).
Bevoegdheid tot aanvulling in de gemeentelijke verordening
De eerste vraag die in de onderhavige zaak in dit verband beantwoord dient te worden is in hoeverre er ruimte voor de gemeentelijke wetgever is om het ‘aanwezig hebben’ van de middelen als bedoeld in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet strafbaar te stellen.
Allereerst dient voor de beantwoording van deze vraag vastgesteld te worden of in artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam dezelfde gedraging wordt gereguleerd als in artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet. Hiervoor is van belang of de term ‘gebruiken’ uit de APV Rotterdam op eenzelfde gedraging als de term ‘aanwezig hebben’ uit artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet ziet. Deze vraag moet naar het oordeel van het Hof bevestigend worden beantwoord. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 14 december 2004 (LJN: AR4923) heeft bepaald impliceert het roken van hasj immers het aanwezig hebben ervan, hetgeen strafbaar is gesteld in artikel 3, aanhef en onder C, in verbinding met artikel 11, eerste lid, Opiumwet. Dit betekent dat het in de onderhavige zaak ten laste gelegde roken van een joint (wiet) - gelet op de voornoemde uitspraak van de Hoge Raad - het aanwezig hebben ervan impliceert. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State komt in zijn uitspraak van 13 juli 2011(LJN: BR1425), onder verwijzing naar genoemd arrest van de Hoge Raad, tot hetzelfde oordeel door het gebruiken van softdrugs strafbaar te achten op grond van de Opiumwet, omdat dit het aanwezig hebben ervan impliceert. De Afdeling verwijst hierbij overigens expliciet naar de parlementaire geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3 van Pro de Opiumwet, waarin is vermeld dat het ‘aanwezig hebben’ het ‘aanwenden’ van softdrugs mede omvat (Kamerstukken II 1974/75, 13 407, nrs. 1-3, p. 14, 19 en 20).
De volgende vraag die beantwoord dient te worden is of artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet, als hogere regeling ten opzichte van artikel 3.4.4 van de APV Rotterdam, uitputtend is bedoeld.
Gelet op de wetgeschiedenis en de jurisprudentie, onder andere de Hoge Raad in zijn arrest van 19 februari 2013 (ECLI:NL:2013:BY5725), komt het Hof tot het oordeel dat artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet naar zijn aard niet uitputtend is bedoeld.
In beginsel bestaat er derhalve ruimte voor de gemeentelijke wetgever om aanvullend regels te bepalen ten aanzien van hetgeen is strafbaar gesteld in artikel 3, onder C van de Opiumwet. Dit moet dan echter wel vanuit een ander motief plaatsvinden.
Het hof overweegt in dit verband - mede gelet op de parlementaire geschiedenis van die wet en de uitspraak van de Hoge Raad van 17 november 1992 (HR 17 november 1992, NJ 1993, 409) - dat de Opiumwet het belang van de volksgezondheid beschermt. Artikel 13b van de Opiumwet, dat in werking is getreden na genoemd arrest van de Hoge Raad, maakt dit niet anders. Dit artikel ziet, blijkens de hiervoor genoemde vindplaats, op de bevoegdheid die de burgemeester heeft om bestuursdwang toe te passen in de gevallen waarin in een voor het publiek toegankelijk lokaal en daarbij behorende erven middelen als bedoeld in de artikelen 2 en 3 van de Opiumwet worden verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel deze middelen daartoe aanwezig zijn. Met voor publiek toegankelijke lokalen is gedoeld op alle gelegenheden die, al dan niet met enige beperking, zoals entreegeld, vrijelijk toegankelijk zijn. Met de invoering van artikel 13b van de Opiumwet is weliswaar ten aanzien van bepaalde handelingen een bepaling met een openbaar orde motief toegevoegd, maar daarmee is niet bedoeld te bewerkstelligen dat artikel 3 (waaronder C) van de Opiumwet op zichzelf mede het belang van de openbare orde is gaan beschermen. Dit blijkt onder meer uit de Kamerstukken bij de wijziging van artikel 13b van de Opiumwet waar is opgenomen dat het motief van de Opiumwet primair blijft gericht op bescherming van de volksgezondheid (Kamerstukken 1996-1997, II, 25324, nr. 3, p. 5).
Ten slotte overweegt het Hof in dit verband dat het bewezenverklaarde strafbare feit zich heeft afgespeeld op de openbare weg waarop artikel 13b van de Opiumwet in het geheel geen betrekking heeft.
Artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam is blijkens de tekst en de toelichting op dit artikel ingegeven uit een motief van openbare orde en beoogt daarmee een ander motief dan artikel 3 (waaronder C)van de Opiumwet.
Op grond van het vorenstaande is het hof dan ook van oordeel dat artikel 3 onder Pro C van de Opiumwet niet in de weg staat aan de verbindendheid van artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam. Het hof acht artikel 3.3.4 van de APV Rotterdam dan ook verbindend.
Ook overigens is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezen verklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.
Het bewezen verklaarde levert op:
overtreding van artikel 3.3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een voorwaardelijke geldboete ter hoogte van € 105,-, subsidiair 2 dagen hechtenis.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan overtreding van artikel 3.3.4 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam. Door het roken van een joint op de openbare weg, zoals bewezenverklaard, ontstaan gevoelens van onveiligheid en onbehagen bij het publiek en wordt overlast ervaren, hetgeen moet worden tegengegaan. Een boete van beperkte omvang zoals ook is gevorderd door de advocaat-generaal, vormt een passende sanctie voor dergelijk gedrag. In positieve zin weegt het hof mee dat verdachte is verschenen ter terechtzitting.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel voorwaardelijke geldboete van na te melden hoogte een passende en geboden reactie vormt.
Bij de vaststelling van de geldboete is rekening gehouden met de draagkracht van de verdachte.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24 en 24c van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 3.3.4 en 6.1 van de Algemene Plaatselijke Verordening Rotterdam, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Bepaalt dat het bewezenverklaarde het hierboven vermelde strafbare feit oplevert.
Verklaart de verdachte strafbaar ter zake van het bewezenverklaarde.
Veroordeelt de verdachte tot een
geldboetevan
€ 105,00 (honderdvijf euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
2 (twee) dagen hechtenis.
geldboetevan
€ 105,00 (honderdvijf euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door
2 (twee) dagen hechtenis.
Bepaalt dat de geldboete niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
2 (twee) jarenaan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Dit arrest is gewezen door mr. N. Schaar, mr. T.W.H.E. Schmitz en mr. H. van den Heuvel, in bijzijn van de griffier mr. S. Hartog-Zamani.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 6 februari 2014.
Mr. N. Schaar is buiten staat dit arrest te ondertekenen.