ECLI:NL:GHDHA:2014:1470

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel recht

Zaaknummer: 200.113.432/01

Zaaknummer rechtbank: 381753 / HAZA 10-4200

Arrest d.d. 6 mei 2014

In de zaak van:

VERENIGING VAN EIGENAARS DR. H. COLIJNLAAN 247 TOT EN MET 337 (ONEVEN NUMMERS) EN [adres 2] (EVEN NUMMERS),

gevestigd te Rijswijk,

appellante in principaal appel,
verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: de VvE,

advocaat: mr. Y.H. van Ballegooijen te Breda,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,
hierna te noemen: [geïntimeerde] ,

2.
EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ NOORD-WEST NEDERLAND B.V.,

gevestigd te Zuidoostbeemster, gemeente Beemster,
hierna te noemen: de Exploitatiemaatschappij,

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel

hierna tezamen te noemen: [geïntimeerde] c.s. (vrouwelijk enkelvoud),

advocaat: mr. S. van der Kamp te Amsterdam.

Het geding

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van 11 september 2012 tegen het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 13 juni 2012,
de memorie van grieven tevens vermindering van eis met 12 grieven (met producties),
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep (met producties),
de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep,
het proces-verbaal van het pleidooi van 27 maart 2014 (met de daarin genoemde stukken).

Beoordeling van het hoger beroep

In het principaal en incidenteel appel

De door de rechtbank in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.11) van het bestreden vonnis vastgestelde feiten zijn niet betwist, zij het dat de VvE betoogt dat de feitenvaststelling niet volledig is geweest. Voor zover nodig zal op nadere feiten worden ingegaan.

Kort en zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1) Het appartementencomplex aan de [adres 1] (oneven nummers) en [adres 2] (even nummers) te Rijswijk (hierna: het appartementencomplex) bestaat uit vier lagen woningen, met winkels op de begane grond. [geïntimeerde] c.s. heeft sinds 1983, toen het gebouw werd gesplitst, de eigendom van de appartementsrechten van de winkels. De oorspronkelijke splitsingsakte, met daarin opgenomen het Modelreglement voor splitsing (versie 1973), bepaalde – voor zover thans relevant – dat de kosten voor de gemeenschappelijke ruimten (zoals de fundering) door alle appartementseigenaren worden gedragen. Als uitzondering op genoemd Modelreglement was (in artikel 23) onder meer opgenomen dat de kosten voor onderhoud van trappenhuizen, trappenhuisverlichting, buitendeuren woningen, brievenbussen woningen, ramen en kozijnen woningen, buitenschilderwerk woningen en balkons van de woningen (hierna: de algemene woonkosten) worden gedragen door alleen de appartementseigenaars van de woningen.

(2.2) Op 3 juni 1992 schrijft notaris mevrouw mr. R. Houwing aan de leden van de VvE een brief waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen: “
Van de administrateur van[de VvE]
vernam ik dat de vereniging het besluit heeft genomen om de akte van splitsing op 1 maart 1983 verleden voor notaris F.A.M. Hoevenaars te wijzigen, aangezien door de eigenaar van de bedrijfspanden het verzoek is gedaan de voorgevel te verplaatsen.
Naast het besluit van de vereniging om de akte te wijzigen is het noodzakelijk dat alle eigenaren individueel meewerken aan de splitsing. In verband hiermee treft u bijgaand aan een volmacht tot het wijzigen van de akte van splitsing. Ik verzoek u vriendelijk deze volmacht te tekenen (…).”

(2.3) Op 17 augustus 1992 heeft de toenmalige beheerder van de VvE, A.H.M. Jetten, “
aan belanghebbenden” een brief gezonden waarin, voor zover relevant, het volgende is opgenomen:
“Van het notariskantoor (…) heeft u inmiddels een volmacht ontvangen, met het verzoek deze te willen ondertekenen en waarmee u dan uw instemming/toestemming geeft tot de voorgenomen wijziging in de akte en het reglement van splitsing.(…)Voor alle duidelijkheid en om misverstanden te voorkomen deel ik u hierbij voorzoveel nodig mede, dat de wijzigingen van de splitsing – wat het bouwkundige gedeelte van de heer [naam][hof: de echtgenoot van [geïntimeerde] en toenmalige economisch eigenaar van de winkels]
betreft – alleen betreft het naar voren plaatsen van de winkelpuien tot en met het huidige looppad. Omdat dit looppad thans behoort tot de zg.“gemeenschappelijke delen” van de VvE is wijziging van de akte (en tekening) noodzakelijk”.

(2.4) In de notulen van de algemene ledenvergadering van de VvE van 3 maart 1993 staat onder meer het volgende vermeld:

“8. Wijziging akte van splitsing.

(…)Omdat met een wijziging van een splitsing veel werk en hoge kosten zijn gemoeid hebben voorzitter en administrateur gemeend van deze gelegenheid tot splitsingswijziging tevens gebruik te maken om:

(…)van toepassing verklaring van het meest recente standaard-reglement van de Koninklijke Notariële Broederschap.

Mevrouw Mr. R. Houwing, candidaat-notaris ten kantore van de notarissen Hoevenaars, van Velzen en van ’t Hoff, heeft zich bereid verklaard op onze ledenvergadering aanwezig te zijn en daarin toelichting te geven en/of vragen te beantwoorden over de voorgenomen wijziging.

Zij deelt mede, dat zij zich tot op heden nog alleen heeft bemoeid met de wijziging voorzover betreft het toevoegen van het gemeenschappelijk looppad aan de winkels. Overige wijzigingen (behoudens het van toepassing verklaren van het nieuwe standaard-reglement van splitsing) zullen haar moeten worden opgegeven om in een aanvullende ontwerp-akte te worden verwoord.”

(2.5) Bij akte van 22 september 1994 is de splitsingsakte van 1983 ten overstaan van notaris mr. W.W. van ’t Hoff gewijzigd (hierna: de akte van 1994). In de akte van 1994 is het Modelreglement 1992 van toepassing verklaard, met een aantal wijzigingen daarop. In de akte staat onder meer dat onder wijziging van de akte van splitsing moet worden begrepen “
het samenvoegen van een aantal appartementsrechten, het vergroten van een aantal appartementsrechten, het vaststellen van de nieuwe aandelen in de gemeenschap en het reglement van splitsing van voormelde appartementsrechten, zoals dit is vastgesteld bij de akte van splitsing in appartementsrechten op een maart negentienhonderddrieëntachtig(p. 37).
De (van het model afwijkende) kostenverdeling ten aanzien van de algemene woonkosten zoals die in de akte van 1983 was gemaakt, is in de akte van 1994 niet meer opgenomen.

(2.6). De akte van 1994 is bij akten van 21 oktober 1994 en 18 maart 1997 gerectificeerd in verband met enkele onjuistheden die in de akte van splitsing waren geslopen aangaande een aantal appartementsrechten met bestemming winkel.

(2.7). Sinds 2009 heeft de VvE een nieuwe beheerder. Deze beheerder heeft op basis van de akte van 1994 een begroting voor 2010 opgesteld en toen geconstateerd dat in de daaraan voorafgaande periode de verdeling van kosten tussen de eigenaren van de appartementsrechten van de woningen enerzijds en de eigenaar van de appartementsrechten van de winkels anderzijds niet geheel conform de akte van 1994 was geschied, maar voor een deel nog volgens de akte van 1983. Volgens de akte van 1994 heeft de appartements-eigenaar van de winkels een groter aandeel in de kosten dan hij had op grond van de akte van 1983, omdat hij volgens de akte van 1994 ook moet meedelen in de kosten die zien op het onderhoud van de woningen die zich in het appartementencomplex bevinden (de algemene woonkosten).

[geïntimeerde] c.s. heeft zich vervolgens tot de rechtbank gewend met de volgende vorderingen (in conventie):
A. een verklaring voor recht dat de splitsingsakte uit 1994 nietig is voor zover daarin is geregeld dat de appartementseigenaar van de winkels bijdraagt in de kosten van onderhoud van de onder C genoemde zaken;

B. [vervallen]

C. een verklaring voor recht dat de appartementseigenaar van de winkels niet behoeft bij te dragen in de kosten van de trappenhuizen, buitendeuren woningen, trappenhuisverlichting, brievenbussen woningen, ramen en kozijnen woningen, buitenschilderwerk van de woningen, en balkons van de woningen en dat de appartementseigenaren van de woningen niet behoeven bij te dragen in de kosten van de puien, deuren van de winkels, alsmede in de kosten van de luifel buitengevel boven de winkels;

D. de veroordeling van de VvE om dezelfde wijze van afrekening te blijven hanteren zoals die tot en met 2009 is toegepast;

E. een verklaring voor recht dat de besluiten van de VvE van 1 juni 2010 als vermeld in ro 2.10 onder a t/m c van het vonnis nietig zijn;

F. een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] c.s. niet gehouden kan worden tot het voldoen van kosten waartoe zij op basis van de akte uit 1983 niet gehouden zou zijn;

G. de veroordeling van de VvE in de kosten van dit geding;

H. de veroordeling van de VvE tot medewerking aan correctie van de akte uit 1994 in overeenstemming met het onder A. en C. gevorderde.

De VvE heeft gemotiveerd verweer gevoerd en in reconventie gevorderd - kort samengevat - dat de rechtbank bij vonnis:
A. voor recht verklaart dat [geïntimeerde] periodieke bijdragen en extra bijdragen is verschuldigd, vast te stellen aan de hand van de kostenverdeling zoals die in de akte van 1994 (inclusief rectificaties) is opgenomen, welke kostenverdeling het navolgende inhoudt: met toepassing van een breukdeel van 2540/7770 voor de appartementseigenaar van de winkels wordt er door alle appartementseigenaren bijgedragen in de schulden en kosten als bedoeld in artikel 3 van de akte van 1994, met uitzondering van de schulden en kosten die zijn opgenomen onder 2, derde lid, A tot en met E op bladzijde 53 van deze akte;
B. [geïntimeerde] (en voorwaardelijk: de Exploitatiemaatschappij) veroordeelt tot betaling van
€ 45.283,49 aan achterstallige periodieke bijdragen tot en met maart 2011 en € 61.587,53 aan achterstallige bijdragen aan daadwerkelijk uitgevoerd gemeenschappelijk onderhoud over de periode 2003 tot en met 2009, te vermeerderen met wettelijke rente;
C. [geïntimeerde] (en voorwaardelijk: de Exploitatiemaatschappij) veroordeelt tot betaling van de periodieke voorschotten vanaf 1 april 2011;
D. [geïntimeerde] (en voorwaardelijk: de Exploitatiemaatschappij) veroordeelt tot betaling van
€ 11.191,26 aan buitengerechtelijke incassokosten
E. [geïntimeerde] (en voorwaardelijk: de Exploitatiemaatschappij) veroordeelt in de kosten van dit geding.

De rechtbank heeft overwogen dat de Exploitatiemaatschappij geen appartementseigenaar is in de zin van artikel 5:125 BW, zodat de Exploitatiemaatschappij niet-ontvankelijk is in haar vordering. De rechtbank heeft deze beslissing niet in het dictum vastgelegd. De rechtbank heeft voorts overwogen, kort en zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang dat:
(i) bij de totstandkoming van de akte van 1994 in beginsel is voldaan aan de (toen geldende) wettelijke vereisten voor wijziging van de splitsingsakte;

(ii) de akte van 1994 op de betwiste punten (ten aanzien van de algemene woonkosten) is gewijzigd zonder de medewerking van alle appartementseigenaren, zodat deze wijziging ongeldig is.
(iii) het beroep op de artikelen 3:25 en 3:26 BW wordt verworpen.
(iv) de akte ingevolge artikel 3:41 BW nietig is op de door [geïntimeerde] c.s. aangegeven punten.
Als uitvloeisel hiervan heeft de rechtbank in conventie: 1) de door [geïntimeerde] c.s. sub A gevraagde verklaring voor recht toegewezen, 2) voor recht verklaard dat de appartementseigenaren van de woningen niet behoeven bij te dragen in de kosten van de puien en deuren van de winkels, noch in de kosten van de luifel buitengevel boven de winkels, 3) voor recht verklaard dat de in het vonnis onder 2.10 sub b en c vermelde besluiten nietig zijn en in reconventie de vordering van de VvE afgewezen, met veroordeling van de VVE in de kosten van zowel de conventie als de reconventie.

De VvE is met 12 grieven tegen deze beslissing opgekomen. Zij heeft daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de conventionele vordering en toewijzing van haar reconventionele vordering, met uitzondering van vordering B ten bedrage van
€ 61.587,53, betrekking hebbende op te weinig betaalde gelden over de periode tot en met 2009, die zij in hoger beroep niet heeft gehandhaafd.
[geïntimeerde] c.s. heeft gemotiveerd verweer gevoerd en van haar kant voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van haar (conventionele) vorderingen D en F.
De grieven in het principaal en incidenteel appel leggen het geschil binnen de kaders van de thans verminderde eis in volle omvang aan het hof voor. Het hof oordeelt als volgt.

Geen (voldoende kenbare) grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de Exploitatiemaatschappij geen appartementseigenaar is in de zin van artikel 5:125 BW, zodat de Exploitatiemaatschappij niet ontvankelijk is in haar vordering. Dit betekent dat ook het hof hiervan dient uit te gaan. Het bestreden vonnis voor zover gewezen jegens de Exploitatiemaatschappij zal daarom worden vernietigd en opnieuw rechtdoende zal de Exploitatiemaatschappij niet ontvankelijk worden verklaard in haar vorderingen.

Niet is geschil is dat de wens van [geïntimeerde] c.s. om de winkelpuien naar voren te verplaatsen de aanleiding vormde voor de wijziging van de splitsingsakte in 1994 (zie ook rechtsoverweging 2.3 van dit arrest). Evenmin in geschil is dat toen van de gelegenheid gebruik is gemaakt om het Modelreglement van 1992 toe te passen en tevens de breukdelen van de woningen en de daarmee verband houdende stemmenverhouding aan te passen. Ook staat vast dat ten aanzien van de algemene woonkosten, voor zover het om het (buiten)onderhoud gaat, expliciet is afgesproken dat [geïntimeerde] c.s. (als eigenaar van de winkelappartementen) mee zou gaan betalen aan de kosten van de afwerklagen van de (woning)balkons (voorheen behorend tot de algemene woonkosten). De achtergrond van deze laatste wijziging was dat zo werd voorkomen dat bijvoorbeeld door kleine lekkages in deze vloeren, in de toekomst schade aan het beton ontstaat, welke schade meestal tot kostbaar herstel leidt. Deze gevolgschade zou worden voorkomen door e.e.a. collectief op een goede wijze af te werken. [Zie hiervoor onder meer de notulen van de algemene ledenvergadering van de VvE van 3 maart 1993 en 3 mei 1993 (producties 20 en 22 van [geïntimeerde] c.s. in hoger beroep) en het verslag van de technische commissie van 10 april 1993 onder 1, 2 en 11 (productie 21 [geïntimeerde] c.s. in hoger beroep)].
Nergens in de stukken is een expliciete aanwijzing te vinden dat het de bedoeling van de toenmalige appartementseigenaren is geweest om ook een wijziging aan te brengen in de tot dan toe gevolgde systematiek van verdeling van de algemene woonkosten en/of de winkeleigenaars te laten meebetalen aan de algemene woonkosten (afgezien van de hiervoor genoemde afwerklagen van de balkons). Evenmin is gesteld of gebleken dat van de zijde van de notaris aandacht is gevraagd voor de consequenties van toepassing van het meest recente Modelreglement 1992 (in de akte van 1994) zonder de in de oude splitsingsakte opgenomen afwijkingen van het Modelreglement 1973 op het punt van de algemene woonkosten. Er is geen enkele aanwijzing voor ‘informed consent’ van de toenmalige appartementseigenaren, onder wie [geïntimeerde] , ten aanzien van dit aspect.
Het hof komt dan ook tot de conclusie dat het bij de wijziging van de akte van 1994 nimmer de uitdrukkelijke bedoeling is geweest tevens de systematiek van betaling/ verdeling van de algemene woonkosten te wijzigen in die zin dat de winkeleigenaar daaraan ging meebetalen, (afgezien van de kwestie van de afwerklagen van de balkons). Aanwijzing dat geen van de appartementseigenaren zich bewust is geweest van de in de akte opgenomen wijziging in de verdeling van de algemene woonkosten vormt ook de omstandigheid dat gedurende vijftien jaar na deze wijziging (tot 2009) de nieuwe systematiek niet juist is doorgevoerd. Hetgeen de VvE op dit punt meer of anders heeft betoogd wordt verworpen. Dit betekent dat de door [geïntimeerde] aan de notaris verstrekte volmacht tot wijziging van de splitsingsakte gelet op het bepaalde in artikel 3:33 BW in zoverre nietig is. Hieruit volgt echter niet zonder meer dat geen beroep meer kan worden gedaan op artikel 3:35 BW en dat daarmee ook de akte van 1994 (partieel) nietig is. Er is immers volgens de wettelijke regels een wijziging van de splitsingsakte tot stand gekomen en ingeschreven. De nietigheidsgronden van de artikelen 3:40 en 3:41 BW zijn niet aan de orde. Van een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, is geen sprake. Hoe dit ook zij, de vraag of de akte van 1994 (partieel) nietig is, kan, gelet op het navolgende, in het midden blijven, nu [geïntimeerde] bij beoordeling van deze vraag geen belang heeft.

In dit geval doet zich namelijk de complicatie voor dat het overgrote deel van de woning-eigenaars hun appartement ná de wijziging van de splitsingsakte van 1994 heeft verworven. Anders dan de rechtbank heeft overwogen, komt hen als derden te goeder trouw bescherming toe, zoals voortvloeit uit het bepaalde in de artikelen 3:25 en/of 3:26 BW. Zij mogen als derden te goeder trouw vertrouwen op de juistheid van de authentieke splitsingsakte van 1994. Het verweer van [geïntimeerde] c.s. dat geen der eigenaren, ook niet de nieuwe, zijn afgegaan op de juistheid van de akte van 1994 omdat nog jarenlang de ‘oude’ kostensystematiek werd gevolgd, - wat hier ook van zij - maakt dit niet anders. Hiertoe is bovendien van belang dat gesteld noch gebleken is dat dit ook geldt voor degenen die een beperkt recht op een van de appartementsrechten hebben (onder meer: hypotheekverstrekkers, vergelijk artikel 5:139, lid 3 BW). Aangezien niet goed denkbaar is dat voor de verschillende appartementseigenaren/ beperkt gerechtigden verschillende splitsingsreglementen gelden, betekent dit dat [geïntimeerde] zich jegens geen van de overige appartementseigenaren met succes op de (veronderstelde) nietigheid van de akte uit 1994 kan beroepen. Het beroep van [geïntimeerde] op (de uitzonderingssituatie van) artikel 3:26 BW wordt verworpen, en wel op grond van het feit dat zij er indertijd redelijkerwijs voor had kunnen zorgen dat een akte met een juiste inhoud werd ingeschreven, althans omdat de oneigenlijke dwaling bij het tekenen van de volmacht niet aan de andere appartementseigenaars kan worden tegengeworpen. Dit geldt te meer omdat de wijziging is geïnitieerd door [geïntimeerde] , terwijl de latere kopers van de woningen geen enkele reden hadden om aan de rechtsgeldigheid van de akte uit 1994 te twijfelen. De omstandigheid dat mogelijk/ kennelijk alle betrokkenen indertijd de betreffende omissie over het hoofd hebben gezien, maakt dit niet anders, temeer niet nu [geïntimeerde] was voorzien van notariëel en rechtskundig advies. [geïntimeerde] c.s. heeft tot slot nog een beroep gedaan op de redelijkheid en billijkheid en misbruik van recht, omdat de letterlijke tekst van de akte van 1994 naar haar zeggen een onjuiste weergave vormt van de afspraken binnen de VvE. Van strijd met redelijk en billijkheid is reeds op grond van de voorgaande overwegingen geen sprake. Van misbruik van recht is geen sprake, nu de situatie van artikel 3:13 BW zich niet voordoet.

10.

De slotsom is dat het bestreden vonnis vernietigd moet worden en dat de (conventionele) vorderingen van [geïntimeerde] alsnog moeten worden afgewezen. De verdere stellingen en weren van partijen behoeven geen nadere bespreking.
De (reconventionele) vorderingen van de VvE, zoals voldoende duidelijk en gehandhaafd in hoger beroep (vordering B is ingetrokken en de vordering betreffende de periodieke onderhoudsbijdrage over de periode 1 januari 2010 tot en met januari 2013 bedraagt, naar het hof begrijpt, inmiddels € 36.066,90), zijn als verder niet weersproken alsnog toewijsbaar jegens [geïntimeerde] in voege als na te melden. De periodieke nog te betalen voorschotbedragen worden, gelet op het voorgaande, toegewezen vanaf 18 januari 2013. De rentevordering is zo onduidelijk geformuleerd dat deze niet voor toewijzing in aanmerking komt.

Bij deze uitkomst hoort zowel in eerste aanleg in conventie en in reconventie als in hoger beroep een proceskostenveroordeling ten laste van [geïntimeerde] c.s. Hieronder zijn begrepen de (nog te maken) nakosten (waarvoor onderstaande veroordeling een executoriale titel geeft – HR 19 maart 2010, LJN: BL1116). Ingevolge artikel 237, derde lid Rv blijft de vaststelling van de proceskosten door het hof in dit arrest beperkt tot de vóór de uitspraak gemaakte kosten.

Beslissing

Het hof:

- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van
13 juni 2012,

en opnieuw rechtdoende:

verklaart de Exploitatiemaatschappij niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
verklaart voor recht dat [geïntimeerde] periodieke bijdragen en extra bijdragen is verschuldigd, vast te stellen aan de hand van de kostenverdeling zoals die in de akte van 1994 (inclusief rectificaties) is opgenomen, welke kostenverdeling het navolgende inhoudt: met toepassing van een breukdeel van 2540/7770 voor de appartementseigenaar van de winkels wordt er door alle appartementseigenaren bijgedragen in de schulden en kosten als bedoeld in artikel 3 van de akte van 1994, met uitzondering van de schulden en kosten die zijn opgenomen onder 2, derde lid, A tot en met E op bladzijde 53 van deze akte;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de VvE van € 36.066,90 ter zake van de periodieke bijdragen vanaf 1 januari 2010 tot en met 18 januari 2013;
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan de VvE van de periodieke voorschotten vanaf 18 januari 2013;

veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de VvE tot op 13 juni 2012 in conventie begroot op:
veroordeelt [geïntimeerde] c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de VvE tot op heden in het principaal appel begroot op:

wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest ten aanzien van de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan - de Sonnaville, M.J. van der Ven en
C.G. Beyer-Lazonder, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 mei 2014 in aanwezigheid van de griffier.