ECLI:NL:GHDHA:2014:1359

Uitspraak

GERECHTSHOF DEN HAAG

Afdeling Civiel Recht

Zaaknummer : 200.093.003/01

Zaak-/rolnummer rechtbank : 382008/ HA ZA 10-4263

Arrest van 8 april 2014

in de zaak van

[…] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] (gemeente [gemeente]),

appellante,

hierna te noemen: [appellante],

advocaat: mr. J.A.J. Hendriks te ’s-Gravenzande,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] (gemeente [gemeente]),

geïntimeerde,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. P.S.M. van den Enden te Naaldwijk.

Het verdere verloop van het geding

Verwezen wordt naar het tussenarrest van 15 januari 2013 (hierna: het 2e tussenarrest) waarin

[appellante] tot het leveren van bewijs is toegelaten. [appellante] heeft op 14 maart 2013 een

‘akte houdende overlegging producties’, met de producties 11 en 12, genomen. Op 14 maart

en 24 mei 2013 hebben getuigenverhoren aan de zijde van [appellante] plaatsgevonden.

Hierna heeft [appellante] een memorie na enquete en heeft [geïntimeerde] een antwoord

memorie na enquete genomen. Vervolgens zijn de procesdossiers overgelegd en is arrest

gevraagd.

De verdere beoordeling van het hoger beroep

Naar aanleiding van door haar in het kader van grief 1 betrokken stellingen en haar bewijsaanbod in punt 59, 1e gedachtestreepje, op blz. 21 van de memorie van grieven (hierna: MvG) is [appellante] in het 2e tussenarrest toegelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] medio 2005 telefonisch contact heeft gehad met de advocaat van [appellante] naar aanleiding van het op 5 januari 2005 gewezen verstekvonnis en dat [geïntimeerde] in dat telefoongesprek heeft aangegeven een betalingsregeling te willen treffen ter zake van het volgens het verstekvonnis door hem verschuldigde.

Bij het op 14 maart 2013 gehouden getuigenverhoor zijn door [appellante] als getuigen voorgebracht (i) [getuige 1], advocaat, in 2005 werkzaam bij Everts Vogelaar advocaten, het kantoor dat [appellante] destijds bijstond, en (ii) [getuige 2] die in 2005 werkzaam was voor dat advocatenkantoor en die naar haar (onbestreden) verklaring in dat jaar incassozaken voor [getuige 1] deed. Bij het op 24 mei 2013 gehouden getuigenverhoor heeft [appellante] [geïntimeerde] doen horen. Als productie 12 heeft [appellante] overgelegd een brief van [getuige 1] aan haar van 7 juli 2005 met daarin een overzicht van de lopende incassozaken, waaronder die tegen [geïntimeerde]. Daarin staat vermeld dat [geïntimeerde] ‘
telefonisch (heeft) laten weten niet over voldoende middelen te beschikken (…)’. Als productie 11 heeft [appellante] overgelegd een notitie van [getuige 2], waarin staat vermeld:

‘
[…], we kunnen een regeling treffen. Als jij morgenochtend die [betrokkene 1] zou willen bellen om het door te praten & regeling te maken dan was alles oké. Het overzicht is naar [appellante] gefaxt (…)’.

Verder heeft [appellante] – als productie 7 (bij MvG) – een op 7 juli 2005 gedateerde brief van [getuige 1] aan [geïntimeerde] in het geding gebracht waarin een betalingsregeling aan [geïntimeerde] wordt voorgesteld. Deze brief is door [geïntimeerde] niet voor akkoord getekend. Hij betwist dat hij deze brief heeft ontvangen.

Getuige [getuige 1] heeft verklaard dat het hem niet meer voor ogen staat of hij in 2005 contact heeft gehad met [geïntimeerde] en dat hij zich ook niet meer kan herinneren of [getuige 2] tegen hem heeft gezegd dat zij contact met [geïntimeerde] heeft gehad. Getuige [getuige 2] heeft verklaard dat zij uit de door haar geschreven notitie (productie 11) afleidt dat zij contact heeft gehad met [geïntimeerde], maar zij heeft niet verklaard dat zij zich dat ook daadwerkelijk herinnerde. Bij aanvang van haar verhoor heeft zij verklaard niet veel meer over de zaak te weten. Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij medio 2005 geen contact heeft gehad met iemand van een advocatenkantoor over een regeling met [appellante] of over het vonnis van 5 januari 2005. De producties 7, 11, 12 van [appellante] zijn eenzijdige, door haar advocatenkantoor opgemaakte stukken, waaraan zonder ondersteunende getuigenverklaringen geen relevante bewijskracht kan worden toegekend. Bij deze stand van zaken kan niet bewezen worden geacht dat er medio 2005 telefonisch contact is geweest tussen [geïntimeerde] en de advocaat van [appellante]. De verklaring van [getuige 2] dat zij uit haar notitie afleidt dat zij telefonisch contact heeft gehad met [geïntimeerde] en de verklaring van [getuige 1], dat hij uit de door [appellante] als productie 12 overgelegde brief afleidt dat [getuige 2] tegen hem gezegd moet hebben dat ze contact heeft gehad met [geïntimeerde], kunnen, ook in onderling verband en samenhang bezien, dit niet anders maken. Deze verklaringen behelzen immers gevolgtrekkingen in plaats van eigen waarnemingen. Bovendien: in de notitie van [getuige 2] wordt alleen de naam van [betrokkene 1] (zie rov. 11 hierna) genoemd, en niet die van [geïntimeerde], terwijl [getuige 2] als getuige heeft verklaard dat er vooral contact was met [betrokkene 1].

Het zojuist overwogene brengt met zich dat niet kan worden aangenomen dat [geïntimeerde] reeds medio 2005 daadwerkelijk bekend was met het verstekvonnis van 5 januari 2005. Voor zover gebaseerd op de stelling dat dit wel zo was, faalt grief 1 van [appellante].

In de inleiding op de grieven (zie punt 7 MvG) wijst [appellante] erop dat haar brief van 11 augustus 2004, inhoudende een sommatie, aangetekend naar [geïntimeerde] is verstuurd en dat de daarbij behorende retourkaart ondertekend retour is gekomen. Uit de handtekening blijkt volgens haar dat [geïntimeerde] op de hoogte moet zijn geweest van de vordering. [geïntimeerde] is hierop niet ingegaan. Dat neemt niet weg dat [appellante] met deze stelling evenmin succes heeft. Het gaat er immers om dat [geïntimeerde] op de hoogte moet zijn geweest van het verstekvonnis. Nog los van het feit dat de retourkaart niet door [naam geïntimeerde] (de naam van geïntimeerde), maar door [achternaam geïntimeerde met andere voorletters] is ondertekend, betekent het feit dat [geïntimeerde] op de hoogte zou zijn geweest van de vordering niet dat hij ook daarvan op de hoogte was.

[appellantes] grief 1 berust verder op de stelling, dat de op 22 november 2010 (één dag voor het verstrijken van de verzettermijn) betekende verzetdagvaarding op ‘niet rechtsgeldige, althans onjuiste althans ten onrechte op de met de minste waarborgen omklede wijze’ is betekend doordat deze betekening heeft plaatsgevonden door middel van ter post bezorging. Dit leidt volgens [appellante] tot niet ontvankelijkheid van het verzet.

Op het exploot van de verzetdagvaarding staat vermeld dat de deurwaarder afschrift daarvan heeft gelaten ‘
middels toezending per post aan voormeld adres(dat is: [A-straat 1] te [plaats], Gemeente [gemeente])
in gesloten envelop (…) omdat ik aldaar niemand aantrof aan wie rechtsgeldig afschrift kon worden gelaten, terwijl voorts het hek gesloten was en geen bus werd aangetroffen’. De deurwaarder heeft hierover nader schriftelijk verklaard (productie 1 bij [geïntimeerdes] incidentele antwoord akte van 12 januari 2011), dat toen hij op 22 november 2010 (’s avonds vóór 20.00 uur) bij het terrein van [appellante] aankwam, het (hoge) hek gesloten bleek waardoor het onmogelijk was om het terrein te betreden, dat hij vervolgens het hek en de bereikbare gevels van het pand van [appellante] vergeefs heeft afgezocht naar een deurbel of brievenbus en dat hij, toen het ook anderszins niet mogelijk bleek het exploit te laten, hij heeft gekozen voor ter post bestelling. De stelling van [appellante], dat op haar terrein een ingang/brievenbus aanwezig is, kan aan deze schriftelijke verklaring niet afdoen nu uit de door haar overgelegde foto’s daarvan niet valt op te maken dat de ingang/brievenbus ook bij een gesloten hek bereikbaar is. Het feitenrelaas van de deurwaarder is in hoger beroep niet (langer) op andere punten (voldoende duidelijk) bestreden. Gelet hierop en in aanmerking nemend dat uit productie 10 van [appellante] blijkt dat in de hier van belang zijnde periode [appellante] gevestigd was aan het in het exploot van 22 november 2010 vermelde adres [A-straat 1], is er geen grond voor het door [appellante] geopperde vermoeden dat de deurwaarder bij een verkeerd adres heeft gestaan, daargelaten nog dat op grond van artikel 157 lid 1 Rv de verklaringen in het betekeningsexploot worden vermoed waar te zijn. In zijn schriftelijke verklaring heeft de deurwaarder opgemerkt dat hij tijdens het parkeren van zijn auto bij het terrein van [appellante] een medewerker [appellante] zag weglopen en in zijn auto zag stappen. Bij dit niet betwiste feitencomplex kon de deurwaarder – anders dan [appellante] stelt onder 50 op p. 15 MvG – niet aan deze persoon betekenen. Dit alles overziend wordt vastgesteld dat de deurwaarder op 22 november 2010 geen afschrift kon laten aan de in artikel 46 lid 1 Rv bedoelde personen en evenmin aan de woonplaats als bedoeld in artikel 47 lid 1, 1e volzin, Rv. In zijn, door [geïntimeerde] tot de zijne gemaakte, schriftelijke verklaring heeft de deurwaarder te kennen gegeven dat hij onder deze omstandigheden gebruik kon maken van de in artikel 47, lid 1, 2e volzin Rv geboden mogelijkheid om te betekenen door ter post bestelling.

[appellante] ziet dit anders. In haar visie – en dit is de kern van het in rov. 6 omschreven grief-onderdeel – had de deurwaarder op 23 november 2010 (de laatste dag van de verzettermijn) alsnog aan de in artikel 46 Rv bedoelde personen, aan de in artikel 47 lid 1, 1e volzin, Rv bedoelde woonplaats of aan haar advocaat (artikel 63 Rv) kunnen betekenen, en had hij daarom niet op 22 november 2010 op de voet van artikel 47 lid 1, 2e volzin, Rv tot ter post bezorging mogen overgaan. Laatstgenoemde betekeningswijze vormt immers een ‘ultimum remedium’, aldus [appellante] die er daarbij op wijst dat bij de totstandkoming van die bepaling van de kant van de regering is opgemerkt dat zij slechts in bijzondere gevallen aan de orde is, waarbij te denken is aan ‘natuurrampen als overstromingen maar ook aan georganiseerde weerstand of bedreiging met geweld’. Het hof volgt [appellante] niet in deze zienswijze. Zoals ook de rechtbank in het vonnis van 9 februari 2011 (het 1e tussenvonnis) heeft overwogen is er geen rechtsregel die inhoudt dat bij onmogelijkheid van betekening op de voet van artikel 46 of artikel 47 lid 1, 1e volzin, Rv, de deurwaarder pas tot ter post bestelling mag overgaan nadat hij eerst nogmaals heeft getracht om overeenkomstig een van die artikelen of artikel 63 Rv te betekenen. Een dergelijke rechtsregel zou in de praktijk ook niet hanteerbaar zijn, gezien de vele vragen en onzekerheden die dan zouden worden opgeroepen, zoals in welke gevallen en hoe vaak de deurwaarder een nieuwe poging zou moeten doen. Er is vanuit het oogpunt van een deurwaarder die een stuk wil betekenen geen relevant verschil tussen een deur/brievenbus die onbereikbaar is vanwege een gesloten hek en een deur/brievenbus die onbereikbaar is vanwege een natuurramp of bedreiging met geweld. Overstroming en bedreigingen met geweld leiden doorgaans, net als een gesloten hek, slechts tot tijdelijke onbereikbaarheid. Voldoende om toepassing te kunnen geven aan artikel 47, lid1, 2e volzin, Rv, is, zo moet worden geconcludeerd, dat de deurwaarder op het moment dat hij wil betekenen geen personen als bedoeld in artikel 46 Rv aantreft en dat het voor hem ook feitelijk onmogelijk is om afschrift te laten in een gesloten envelop. Aan deze voorwaarden is voldaan, zodat de verzetdagvaarding correct is betekend. Overigens valt niet in te zien dat [appellante], zoals zij stelt, door de gestelde onjuiste betekening relevant nadeel heeft ondervonden. Zij heeft de verzetdagvaarding op 3 december 2010 ontvangen (zie punt 8 van [appellantes] ‘akte strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van opposant in verzet’), zodat zij niet is bemoeilijkt in het voeren van verweer daartegen. Anders dan [appellante] meent (MvG onder 51 op p. 15), vormt haar belang om het verstekvonnis te gelde te kunnen maken, niet een belang dat gewicht toekomt bij haar beroep op nietigverklaring van het verzet-exploot.

Uit het zojuist overwogene vloeit voort dat ook het tweede onderdeel van grief 1 niet opgaat.

10.

In het vonnis van 18 mei 2011 (het 2e tussenvonnis) en 29 juni 2011 (het eindvonnis) heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:

A. dat de facturen waarvan [appellante] betaling vordert niet het door haar gevorderde bedrag van € 5.588,59 belopen, maar het bedrag van € 5.295,99 (rov. 4.2 van het 2e tussenvonnis);

B. dat (i) [appellante] met overlegging van een kopie van het rijbewijs van [geïntimeerde] nog niet het bewijs heeft geleverd van haar betwiste stelling dat [geïntimeerde] de auto heeft gehuurd, dat (ii) [appellante] van het leveren van dit bewijs, waartoe zij was toegelaten, heeft afgezien, zodat (iii) haar op die stelling gebaseerde vorderingen worden afgewezen, onder vernietiging van het verstekvonnis (rovv. 4.3-4.5 en 4.9-4.10 van het 2e tussenvonnis en rovv. 2.2-2.3 van het eindvonnis);

C. dat de vordering ter zake van buitengerechtelijke kosten als onvoldoende onderbouwd moet worden afgewezen (rov. 4.9 van het tussenvonnis).

11.

[appellantes] grief 2 richt zich tegen het onder A weergegeven oordeel, haar grief 3 tegen de onder B bij (i) en (iii) weergegeven oordelen en haar grief 4 tegen het onder C weergegeven oordeel.

12.

Het hof zal nu eerst grief 3 beoordelen. Gezien:

- het verweer van [geïntimeerde], dat, naar hij aanneemt, de auto is gehuurd door een van zijn bazen, [X], en dat [appellante] over een kopie van zijn rijbewijs beschikt omdat een andere baas van hem, [betrokkene 1], met wie hij de auto bij [appellante] ging halen, geen rijbewijs had, zodat hij, [geïntimeerde], zijn rijbewijs heeft afgegeven, en

- het dit verweer ondersteunende feit, dat op het door [appellante] overgelegde kopie-rijbewijs van [geïntimeerde] tevens de naam ‘[betrokkene 1]’ staat aangetekend,

vormt naar ’s hof oordeel het enkele feit dat [appellante] over een kopie van het rijbewijs van [geïntimeerde] beschikt, nog geen voldoende bewijs van de stelling van [appellante] dat zij de auto aan [geïntimeerde] heeft verhuurd en evenmin een zodanige aanwijzing daarvoor dat die stelling voorshands, behoudens tegenbewijs, bewezen kan worden geacht. De in rov. 10 onder B bij (i) weergegeven beslissing van de rechtbank is dus juist. Nu tegen de onder B bij (ii) weergegeven beslissing niet is gegriefd en in hoger beroep door [appellante] niet (wederom) is aangeboden te bewijzen dat met [geïntimeerde] een huurovereenkomst is gesloten (zie ook rov. 14 hierna) is de onder B bij (iii) weergegeven beslissing van de rechtbank eveneens juist. [appellantes] grief 3 gaat mitsdien niet op.

13.

In aanmerking nemende dat alle vorderingen van [appellante] zijn gebaseerd op de stelling dat de auto aan [geïntimeerde] was verhuurd, brengt het onder 12 gegeven oordeel, dat onbewezen is gebleven dat een huurovereenkomst met [geïntimeerde] is gesloten, met zich dat de vorderingen ter zake van de posten waarop de grieven 2 en 4 betrekking hebben, niet toewijsbaar zijn. Het falen van grief 3 leidt er dus toe dat ook de grieven 2 en 4 niet kunnen slagen.

14.

Het specifieke aanbod van [appellante] (in het 2e gedachtestreepje van punt 59 op blz. 21 MvG) om te bewijzen dat namens [geïntimeerde] door [betrokkene 1] contact is opgenomen met (de advocaat van) [appellante], teneinde voor [geïntimeerde] een betalingsregeling te treffen is klaarblijkelijk gedaan in het kader van grief 4, die is uitgewerkt in de punten 56-61 MvG. De bewoordingen van dat aanbod stemmen namelijk in hoge mate overeen met de in de punten 58 en 59 MvG gebruikte bewoordingen. Dit aanbod moet daarom geacht worden betrekking te hebben op de onderbouwing van de stelling van [appellante], dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt. Gezien het onder 13 overwogene mist dit aanbod relevantie, zodat daaraan zal worden voorbijgegaan. Het in het 1e gedachtestreepje van punt 59 op blz. 21 MvG neergelegde bewijsaanbod is gehonoreerd (zie rov. 1 hiervoor), en daarmee ook het vergelijkbare bewijsaanbod in [appellantes] ‘akte houdende overlegging producties’ van 14 maart 2013. Het in punt 59 op blz. 21 MvG verder gedane bewijsaanbod wordt gepasseerd op de grond dat het onvoldoende gespecificeerd is. In hoger beroep zijn door [appellante] geen andere bewijsaanbiedingen dan de zo-even genoemde gedaan.

15.

Nu alle grieven van [appellante] falen zullen de bestreden vonnissen worden bekrachtigd. Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de daarop gevallen kosten.

Beslissing

Het gerechtshof:

- bekrachtigt de tussen partijen gewezen vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 9 februari 2011, 18 mei 2011 en 29 juni 2011;

- veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.180,-, waarvan € 284,- voor verschotten en

€ 1.896,- voor salaris;

- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Dupain, M.Y Bonneur en M.E. Honée; het is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 april 2014 in aanwezigheid van de griffier.