Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Team Belastingrecht
meervoudige kamer
nummers BK-12/00171 en BK-12/00172
Uitspraak d.d. 2 april 2014
in het geding tussen:
[X] te [Z], hierna: belanghebbende,
en
de directeur van de Belastingdienst/Rijnmond,hierna: de Ontvanger,
op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank ’s‑Gravenhage (thans: rechtbank Den Haag) van 20 januari 2012 met kenmerken AWB 11/1206 en AWB 11/1209, betreffende de hierna vermelde beschikkingen.
Beschikkingen, bezwaar en geding in eerste aanleg
1.1. De Ontvanger heeft belanghebbende bij twee beschikkingen, gedagtekend 28 april 2010, met kenmerken [beschikking 1] en [beschikking 2], op grond van de artikelen 32 en 36 van de Invorderingswet 1990 aansprakelijk gesteld voor twee onbetaald gebleven naheffingsaanslagen in de loonbelasting over de tijdvakken 1 januari 2003 tot en met 31 december 2003, 1 januari 2005 tot en met 31 december 2005 en 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 en een onbetaald gebleven naheffingsaanslag in de omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008, heffingsrente en invorderingsrente ten bedrage van in totaal € 434.849. De naheffingsaanslagen zijn opgelegd aan [A] B.V. te [Q] (hierna: de vennootschap).
1.2. De Ontvanger heeft bij uitspraak op bezwaar de beschikkingen aansprakelijkstelling gehandhaafd.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Loop van het geding in hoger beroep
2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 115.
2.2. De Ontvanger heeft een verweerschrift ingediend.
2.3. Belanghebbende heeft bij brief van 20 juni 2013 nadere stukken ingestuurd, waarvan de Ontvanger kennis heeft kunnen nemen.
2.4. De eerste mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 26 juni 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.5. Het Hof heeft op 28 juni 2013 een afschrift van de tijdens de zitting van 26 juni 2013 door belanghebbende overgelegde producties 1 tot en met 6 aan de Ontvanger gezonden.
2.6. Op deze producties heeft de Ontvanger gereageerd bij faxbericht van 11 juli 2013 en bij brief van 11 juli 2013, door het Hof ontvangen op 15 juli 2013.
2.7. Belanghebbende heeft, na verleend uitstel, gereageerd per faxbericht met bijlagen van 17 september 2013 en per brief van 17 september 2013, door bij het Hof ontvangen op 19 september 2013.
2.8. De tweede mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 11 december 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.
2.9. De zaken zijn wat de behandeling en onderzoek zitting betreft gerelateerd aan de zaken met de BK-nummers 11/00173 en BK-11/00174 van [B] te [R], die voor dezelfde naheffingsaanslagen aansprakelijk is gesteld. Al hetgeen in die zaken is aangevoerd en overgelegd, wordt om proceseconomische redenen en met instemming van partijen geacht tevens te zijn aangevoerd en overgelegd in de onderhavige zaken.
Vaststaande feiten
3.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld, waarbij belanghebbende als ”eiser” en de Ontvanger als ”verweerder” zijn geduid:
”(…)
1.
De BV is opgericht in 1997 en had als bedrijfsomschrijving: het uitvoeren van reparatie- en constructiewerkzaamheden in de scheepsbouw en de offshore en het aanleggen van pijpleidingen. Eiser was vanaf 19 juni 1997 bestuurder van de BV en zijn broer [B] vanaf 18 oktober 2001. Zij waren bestuurders tot de faillietverklaring van de BV op 8 september 2009 (hierna: het faillissement).
2.
Aan de BV is met dagtekening 16 juli 2008 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 maart 2008 (hierna: de naheffingsaanslag OB). De naheffingsaanslag is groot € 1.009.116 en bij het opleggen daarvan is € 55.115 heffingsrente in rekening gebracht, zodat het aanslagbiljet een te betalen bedrag vermeldt van € 1.064.231.
3.
Met dagtekening 31 oktober 2008 is aan de BV een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2003 tot en met 31 december 2005 (hierna: de 1e naheffingsaanslag LB). Deze naheffingsaanslag is groot € 100.175 en bij het opleggen daarvan is aan de BV een boete opgelegd van € 25.043 en is € 16.070 heffingsrente in rekening gebracht, zodat op de aanslag in totaal € 141.288 moet worden betaald. Na door de BV gemaakt bezwaar heeft verweerder [Hof: de inspecteur] bij uitspraak op bezwaar van 23 mei 2009 de boete en de heffingsrente verminderd tot respectievelijk € 17.000 en € 16.055, zodat er uiteindelijk nog € 133.230 moet worden betaald.
4.
Met dagtekening 20 november 2008 is aan de BV een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 (hierna: de 2e naheffingsaanslag LB). Deze naheffingsaanslag is groot € 53.637 en daarbij is geen boete opgelegd en geen heffingsrente in rekening gebracht.
5.
In verband met het faillissement is het bedrijfspand van een met de BV gelieerde BV (hierna: het bedrijfspand) op 23 september 2009 verkocht voor € 450.000. Volgens een voorlopige afrekening, waarvan een kopie tot de gedingstukken behoort, resteerde daarvan, na verrekening van lasten en belastingen, een bedrag van € 438.444. Van dit bedrag zou € 100.000 worden aangewend voor aflossing van een hypothecaire lening van de [bank] en € 338.444 voor aflossing van belastingschulden.
6.
Met dagtekening 18 oktober 2010 heeft de curator van de BV een globaal faillissementsverslag opgemaakt. In dit verslag, dat in kopie tot de gedingstukken behoort, is onder meer vermeld dat de inventaris van de BV is verkocht voor € 76.000 en dat verweerder op deze opbrengst is bevoorrecht.
7.
Omdat de in 3 tot en met 5 vermelde naheffingsaanslagen onbetaald zijn gebleven, is eiser daarvoor bij de onderhavige beschikkingen aansprakelijk gesteld. Bij de beschikking aansprakelijkstelling OB is eiser aansprakelijk gesteld voor € 263.920, namelijk het op de naheffingsaanslag op dat moment nog openstaande bedrag van € 251.754, verhoogd met € 12.166 invorderingsrente. Bij de beschikking aansprakelijkstelling LB is eiser aansprakelijk gesteld voor € 170.929. Dit bedrag kan als volgt worden gespecificeerd:
1e naheffingsaanslag LB
Op de aanslag openstaand bedrag
€
100.175
Heffingsrente
-
12.207
Invorderingsrente
-
3.298
----------------
€
115.68
2e naheffingsaanslag LB
Op de aanslag openstaand bedrag
€
53.637
Invorderingsrente
-
1.612
----------------
-
55.249
----------------
€
170.929
8.
Na daartegen door eiser gemaakt bezwaar heeft verweerder de beschikkingen bij de bestreden uitspraken op bezwaar gehandhaafd.
9.
Door de Belastingdienst/FIOD-ECD/kantoor [S] (hierna: de FIOD) is een strafrechtelijk onderzoek uitgevoerd, waarbij eiser en [C] als verdachten zijn verhoord. De processen-verbaal van deze verhoren zijn gedagtekend 9 maart 2009 en behoren in kopie tot de gedingstukken. Het proces-verbaal van het verhoor van eiser heeft het codenummer [...], en dat van het verhoor van [C] het codenummer [...]. In het proces-verbaal [...] is onder meer het volgende vermeld:
”
(Nadat [eiser] is voorgehouden dat de aangiften omzetbelasting ten name van [de BV] over de perioden 1e kwartaal 2005 tot en met het 3e kwartaal 2007 niet zijn binnen gekomen bij de Belastingdienst en hem is gevraagd waarom [de BV] geen aangifte heeft gedaan over voornoemde perioden.)
(Nadat [eiser] is voorgehouden dat de aangiften omzetbelasting ten name van [de BV] over de perioden 1e kwartaal 2005 tot en met het 3e kwartaal 2007 niet zijn binnen gekomen bij de Belastingdienst en hem is gevraagd waarom [de BV] geen aangifte heeft gedaan over voornoemde perioden.)
”Ik kan mij herinneren dat er aangiften omzetbelasting zijn ontvangen bij [de BV]. Ik weet dat als een aangifte omzetbelasting is ontvangen, deze binnen een maand ingevuld teruggestuurd moet worden. Ik weet niet waarom deze niet ingevuld zijn ingeleverd.
Nadat de aangifte 1e kwartaal 2005 is ontvangen door [de BV] is ontvangen wordt door [C] uitgerekend hoeveel afgedragen dient te worden aan de Belastingdienst. Het bedrag wat betaald diende te worden (€ 65.470,00 diende betaald te worden) was hoog, door [de BV] waren investeringen gedaan en [de BV] beschikte niet over dit bedrag. Na vergadering tussen mij, mijn broer en [C] is onderling besloten om de aangifte later in te dienen. Ik had de uiteindelijke beslissing hierover. Ik had wel tegen [C] gezegd dat hij hierover contact moest opnemen met de Belastingdienst. Vermoedelijk is voordat [C] contact opgenomen heeft met de Belastingdienst een voorlopige aanslag ontvangen. Na ontvangst van de voorlopige aanslag is besloten om deze voorlopige aanslag te betalen. Door investeringen, aflossingen van schulden aan de bank en een pand (...) wat niet verkocht werden de aangiften omzetbelastingen niet gedaan. Door opstapeling van de bedragen welke aan de Belastingdienst betaald moesten worden, was ik genoodzaakt om met deze werkwijze verder te gaan.”
(…)
(Nadat hem is voorgehouden dat volgens het grootboek in totaal de volgende bedragen aan de Belastingdienst hadden moeten worden afgedragen:
- 1e tot en met het 4e kwartaal 2005: € 125.148;
- 1e tot en met het 4e kwartaal 2006: € 315.548;
- 1e tot en met het 3e kwartaal 2007: € 407.528.
en hem is voorgehouden dat het totaal € 848.224 bedraagt en hem om een reactie is gevraagd.)
”Ik weet dat dit betaald had moeten worden. Ik heb bewust misbruik gemaakt van de Belastingdienst om zodoende investeringen te kunnen doen en schulden aan de bank af te kunnen betalen.”
”(...)Na diverse keren gewaarschuwd te zijn is door mij geen actie ondernomen om deze bedragen te betalen.”
(…)
”Ik herken deze afdrukken uit het grootboek over het 4e kwartaal 2007 en 1e kwartaal 2008 uit de boekhouding van [de BV] (...)”
(…)
”Ik heb geen verklaring voor het betalen van € 68.233,- omzetbelasting 4e kwartaal 2007 in plaats van € 200.038,00, dat betaald diende te worden.”
(…)
(Nadat hem is voorgehouden dat de controlerend ambtenaren hebben geconstateerd dat op 28 juni 2008, acht dagen na de aanvang van het boekenonderzoek, door [de BV] een bedrag van € 1.000.000,- is overgeboekt naar de bankrekening van [D] B.V. onder vermelding van ’veiligstelling’ en hem om een reactie is gevraagd.)
”Een bedrag van € 1.000.000,- is overgeboekt naar de bankrekening van [D] B.V. onder vermelding van ’veiligstelling’ omdat ik bang was dat door derden beslag gelegd zou worden. Na overleg tussen mijn broer, mij en [C] is door mij besloten om dit bedrag over te boeken.”
Ondertekening gehoorde
Na doorlezing van deze tekst verklaar ik dat dit een juiste weergave is van wat ik heb gezegd.”
In het proces-verbaal [...] van het verhoor van [C] is onder meer het volgende vermeld:
”Ik ben in 2000 begonnen bij (...) als financieel controller. Ik deed tevens de administratie van [de BV] en (...). Ik was verantwoordelijk voor de hele administratie van (...), [de BV] en (...). (...)
Omstreeks oktober 2006 ben ik eerst parttime, ongeveer 24 uur per maand, en vanaf 1 januari 2007 fulltime in loondienst bij [E] B.V. gegaan en word ik uitgeleend aan [de BV]. [E] B.V. is een onderneming van (...) een neef van [eiser] en [B].
”Tot augustus 2003 heb ik de administratie van [de BV] verzorgd. Hierna hebben twee dames, (...) de administratie proberen te doen. Zoals ik al heb verklaard heb verleende ik in de periode van augustus 2003 tot 1 januari 2007 allerlei hand- en spandiensten. Onder hand- en spandiensten versta ik conflicten met de crediteuren en [bank] oplossen, contactpersonen zijn voor de Belastingdienst in verband met ingestelde controles, overleg met de directie voeren met betrekking tot allerlei zaken die de ondernemingen aangingen en ook keek ik met een schuin oog naar de administratie. (...)
Vanaf 1 januari 2007 ben ik de financiële administratie gaan verzorgen. Er was toen een grote achterstand in de boekhouding. (...) Met betrekking tot de aangiften omzetbelasting van [de BV] veranderde er niets, er was nog steeds een groot liquiditeitsprobleem en derhalve werden er geen aangiften omzetbelasting gedaan.”
(…)
Ondertekening gehoorde
Na doorlezing van deze tekst verklaar ik dat dit een juiste weergave is van wat ik heb gezegd.”
(…)”
3.2.
Nu deze door de rechtbank vastgestelde feiten niet zijn betwist, zal het Hof daarvan uitgaan.
3.3.
In hoger beroep is, op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting, als tussen partijen niet in geschil dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, nog het navolgende komen vast te staan:
3.4.
Op naam van de vennootschap is op 20 augustus 2008 een suppletieaangifte voor de omzetbelasting 2007 ingediend, waarbij een bedrag van € 166.568 wordt teruggevraagd.
3.5.
Met dagtekening 20 november 2008 en kenmerk [nummer 1] is de vennootschap een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007 (het aanslagbiljet noemt abusievelijk het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006; de beschikking aansprakelijkstelling noemt naar juistheid het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2007) ten belope van € 53.637 aan enkelvoudige belasting en premie, waarbij geen boete is opgelegd en geen heffingsrente in rekening is gebracht.
3.6.
Met dagtekening 17 december 2008 en kenmerk [nummer 2] is de vennootschap een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2006 tot en met 31 december 2006 ten belope van € 25.426 aan enkelvoudige belasting en premie, waarbij aanvullend een vergrijpboete van € 6.356 is opgelegd en aan heffingsrente € 2.552 in rekening is gebracht.
3.7.
Met dagtekening 19 december 2008 en kenmerk [nummer 3] is de vennootschap een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd voor het tijdvak 1 januari 2007 tot en met 31 december 2007 ten belope van € 28.211 aan enkelvoudige belasting en premie, waarbij aanvullend een vergrijpboete van € 7.052 is opgelegd en geen heffingsrente in rekening is gebracht.
Omschrijving geschil en standpunten van partijen
4.1. Partijen houdt verdeeld welk antwoord moet worden gegeven op de vragen of sprake is van een tijdige melding van betalingsonmacht en of de bedragen vermeld op de beschikkingen aansprakelijkstelling verminderd moeten worden met het bedrag aan te ontvangen omzetbelasting van € 166.568 op de suppletieaangifte omzetbelasting 2007, met het bedrag van € 88.444 door de Ontvanger ontvangen in verband met verkoop pand van de vennootschap, en het (door belanghebbende geschatte) bedrag van € 76.000 zijnde de opbrengst van de verkoop van activa uit bodembeslag door de Ontvanger, welke vragen belanghebbende bevestigend en de Ontvanger ontkennend beantwoordt.
4.2. Belanghebbende is van opvatting dat de Ontvanger tijdig op de hoogte was van de liquiditeitsproblemen bij de vennootschap ten tijde van de betalingsonmacht en derhalve tijdig melding betalingsonmacht is gedaan en dat het niet betalen van de belastingschuld niet te wijten is aan kennelijk onbehoorlijk bestuur van belanghebbende, zodat belanghebbende onterecht aansprakelijk is gesteld. Voorts is belanghebbende van opvatting dat met de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen nageheven belasting en premie over 2006 en 2007 dubbel is nageheven. De bedragen aan enkelvoudige belasting en premie van de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen cumuleren in het bedrag van de naheffingsaanslag genoemd onder 3.5. De aansprakelijkstelling dient te worden verminderd met de bedragen van de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen.
4.3. De Ontvanger is van opvatting dat sprake is van een ontbrekende melding van betalingsonmacht en dat geen vermindering op de beschikkingen aansprakelijkstelling dienen plaats te vinden. Met betrekking tot het standpunt van belanghebbende over de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen is de Ontvanger het eens met belanghebbende dat dubbel is nageheven. Met de betaling van de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen heeft de vennootschap het bedrag van de onder 3.5 genoemde naheffingsaanslag voldaan. De Ontvanger volgt het oordeel dat het Hof aan deze constateringen verbindt. De heffingsrente over 2006, begrepen in de onder 3.6 genoemde naheffingsaanslag is terecht opgelegd. De vergrijpboeten over de jaren 2006 en 2007, begrepen in de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen, tezamen ten belope van € 13.408, zijn door de vennootschap onverschuldigd betaald. De Ontvanger is voornemens de aansprakelijkstelling van belanghebbende met dit bedrag ambtshalve te verminderen.
4.4. Voor de overige gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken.
Conclusies van partijen
5.1. Belanghebbende concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, van de uitspraak op bezwaar en de beschikkingen aansprakelijkstelling. Subsidiair concludeert belanghebbende tot vermindering van de aansprakelijkstelling met € 331.012 (= € 166.568 teruggaaf suppletie omzetbelasting 2007 + € 88.444 opbrengst verkoop bedrijfspand + € 76.000 opbrengst verkoop activa uit bodembeslag).
5.2. De Ontvanger concludeert, naar het Hof begrijpt, tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank en tot vernietiging van de uitspraak op bezwaar, tot vermindering van de aansprakelijkstelling met kenmerk [beschikking 1] met € 53.637 en handhaving van de beschikking aansprakelijkstelling met kenmerk [beschikking 2].
Oordeel van de rechtbank
6.
De rechtbank heeft het volgende overwogen, waarbij belanghebbende als ”eiser” en de Ontvanger als ”verweerder” is geduid:
”(…)
15.
Op grond van artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 (hierna: IW) is een lichaam, nadat is gebleken dat het niet tot betaling van loonbelasting en omzetbelasting in staat is, verplicht daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Op grond van artikel 7, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit moet deze mededeling worden gedaan uiterlijk twee weken na de dag waarop de verschuldigde belasting behoorde te zijn afgedragen of voldaan. Betreft de betalingsonmacht een naheffingsaanslag, die is opgelegd omdat de verschuldigde belasting meer beloopt dan die volgens de aangifte is dan wel had moeten worden afgedragen of voldaan, dan kan, op grond van het tweede lid van dat artikel, nog een melding worden gedaan uiterlijk twee weken na de vervaldag van die aanslag, mits die naheffingsaanslag niet is te wijten aan opzet of grove schuld van het lichaam.
16.
Uit wat partijen over en weer hebben aangevoerd maakt de rechtbank op dat tussen hen niet in geschil is dat verweerder, al dan niet door een melding door de BV, ten tijde van het opleggen van de naheffingsaanslagen dan wel kort daarna op de hoogte was van de betalingsonmacht van de BV. Partijen zijn het er ook over eens dat die wetenschap van verweerder kan worden aangemerkt als een melding van betalingsonmacht die is gedaan binnen de termijn die is gesteld in artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit. Wel is in geschil of de in dat artikellid gestelde uitzonderingsbepaling toepassing vindt, namelijk of de naheffingsaanslagen het gevolg zijn van opzet of grove schuld van de BV en dat daardoor een melding niet met vrucht kon worden gedaan (vgl. HR 23 december 2011, nr. 10/01211, V-N 2011/67.18). Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat, nu niet in geschil is dat geacht moet worden dat tijdig is gemeld, verweerder feiten en omstandigheden dient te stellen en bij betwisting aannemelijk dient te maken, op grond waarvan moet worden geoordeeld dat de naheffingsaanslag het gevolg is van opzet of grove schuld van het lichaam en de melding daardoor niet het voor eiser gewenste gevolg heeft.
17.
Verweerder heeft in dat kader verwezen naar de in 9 geciteerde processen-verbaal en daaruit geconcludeerd dat de BV, onder leiding van eiser, opzettelijk geen aangiften omzetbelasting heeft ingediend over de tijdvakken eerste kwartaal 2005 tot en met het derde kwartaal 2007, wat strafbaar is gesteld bij artikel 69, eerste lid van de Algemene wet inzake rijksbelasting (Awr) en voor het vierde kwartaal 2007 en het eerste kwartaal 2008 opzettelijk onjuiste en/of onvolledige aangiften omzetbelasting heeft ingediend, wat strafbaar is gesteld bij artikel 69, tweede lid van de Awr.
18.
Met het in 17 weergegeven betoog heeft verweerder, naar het oordeel van de rechtbank, aannemelijk gemaakt dat de naheffingsaanslag OB het gevolg is van opzet van de BV. Wat eiser daartegen heeft aangevoerd is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Ter zitting heeft eiser weliswaar ontkend dat er onjuiste aangiften omzetbelasting zijn ingediend, maar hij heeft dit niet met stukken gestaafd. Ter onderbouwing van zijn stelling heeft hij slechts aangevoerd dat de BV normaliter omzetbelasting terug kreeg. Hiermee heeft eiser niet het van hem te verlangen bewijs geleverd. Eiser heeft ook niet gesteld, laat staat aannemelijk gemaakt, dat de verklaringen, die zijn opgenomen in de in 9 geciteerde processen-verbaal, geheel of gedeeltelijk in strijd met de waarheid zijn afgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit die verklaringen geen andere conclusie worden getrokken dan dat sprake is geweest van het opzettelijk niet doen van aangiften en het opzettelijk indienen van onjuiste aangiften door de daarvoor verantwoordelijke, voor de BV werkzame, personen. Op grond daarvan acht de rechtbank de opzet of grove schuld van de BV, als bedoeld in artikel 7, tweede lid van het Uitvoeringsbesluit, bewezen, waardoor een melding van de betalingsonmacht niet met vrucht kon worden gedaan. Gelet op het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de IW is eiser daarom aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet-betaling aan hem is te wijten.
19.
Aangaande de twee naheffingsaanslagen loonbelasting heeft verweerder gesteld dat ook die naheffingsaanslagen het gevolg zijn van opzet of grove schuld omdat bij het opleggen van die naheffingsaanslagen vergrijpboeten zijn opgelegd. Uit de stukken blijkt echter dat alleen bij de eerste naheffingsaanslag LB een boete is opgelegd. De rechtbank stelt voorop dat de enkele omstandigheid dat een vergrijpboete is opgelegd op zichzelf onvoldoende bewijs is voor de stelling dat de naheffingsaanslagen aan opzet of grove schuld van de BV zijn te wijten. Tot de stukken van het geding behoort het controlerapport op grond waarvan de naheffingsaanslagen LB en de boete zijn opgelegd. Op grond van de in het controlerapport vermelde feiten en omstandigheden en de daarbij gegeven onderbouwing van de boete is de rechtbank van oordeel dat verweerder het van hem te verlangen bewijs heeft geleverd. Eiser heeft daartegenover geen of onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geoordeeld dat de boete ten onrechte is opgelegd en de tweede naheffingsaanslag LB niet het gevolg zou zijn van grove schuld. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder aangaande de beide naheffingsaanslagen LB aannemelijk heeft gemaakt dat deze het gevolg zijn van grove schuld van de BV, zodat de betalingsonmacht ter zake van deze naheffingsaanslagen evenmin met vrucht kon worden gemeld. Dit brengt met zich dat eiser, gelet op het bepaalde in artikel 36, vierde lid, van de IW ook voor deze aanslagen terecht aansprakelijk is gesteld.
20.
Aangaande de stelling van eiser dat de BV nog recht heeft op een gevraagde, maar niet verleende teruggaaf omzetbelasting van € 166.568, zodat de naheffingsaanslag OB met dit bedrag moet worden verminderd, overweegt de rechtbank als volgt. De teruggaaf omzetbelasting is door de BV geclaimd in de suppletieaangifte over het jaar 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is de stelling van eiser in zoverre juist, dat het jaar 2007 geheel valt binnen het tijdvak waarop die naheffingsaanslag betrekking heeft en, als de BV recht heeft op deze teruggaaf, de naheffingsaanslag OB in zoverre te hoog is. Voorop gesteld zij, dat het op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat en in hoeverre de BV recht heeft op de teruggaaf. Tot de gedingstukken behoort een kopie van de suppletieaangifte OB 2007, maar er zijn geen stukken overgelegd die de juistheid daarvan ondersteunen. Verweerder heeft gesteld dat de BV een paar maal in de gelegenheid is gesteld om informatie te verstrekken, maar dat de BV daar nooit adequaat op heeft gereageerd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser, met wat hij daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd, niet aannemelijk gemaakt dat de BV recht heeft op de genoemde teruggaaf en dat de naheffingsaanslag OB in zoverre te hoog zou zijn vastgesteld. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom.
21.
Aangaande de vraag of eiser voor de juiste bedragen aansprakelijk is gesteld, heeft eiser onder meer aangevoerd dat van de opbrengst van het bedrijfspand, na aflossing van leningen en verrekening van kosten en lasten, nog € 338.444 resteerde en dat dit restant voor € 250.000 zou worden aangewend voor het voldoen van belastingschulden van [E] BV. Het dan nog overblijvende bedrag van € 88.444 zou, aldus eiser, worden afgeboekt op de aan de BV opgelegde naheffingsaanslagen LB en OB. Tot de gedingstukken behoort de kopie van een brief van verweerder aan [E] BV, gedagtekend 21 oktober 2009. De bijlage bij die brief bevat een overzicht van nog openstaande aanslagen, rente en kosten van in totaal € 338.444. Op die bijlage is in schrijfletters onder meer vermeld: ”250000 [E]”. Verweerder heeft aangevoerd dat bij overleg met partijen naar voren kwam dat [E] BV geld tegoed had van de BV en de BV daarvoor zekerheid heeft gesteld door het cederen van de (gehele) opbrengst van het pand. Volgens verweerder werd door deze cessie het afboeken van de opbrengst op de belastingschulden van de BV onmogelijk. Eiser heeft de cessie niet weersproken. Naar het oordeel van de rechtbank is uit de handgeschreven berekeningen op de bijlage bij genoemde brief niet af te leiden dat en op welke wijze een bedrag zou worden afgeboekt op de nog open staande aanslagen van de BV. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiser zijn stelling niet aannemelijk gemaakt. Deze beroepsgrond van eiser faalt daarom ook.
22.
Eiser heeft verder aangevoerd dat het bedrag waarvoor hij aansprakelijk is gesteld moet worden verminderd met de opbrengst van de inventaris van de BV van € 76.000. De rechtbank overweegt dat uit het voorlopige faillissementsverslag blijkt dat verweerder op deze opbrengst weliswaar een voorrecht heeft, maar dat, zoals ter zitting naar voren is gekomen, het faillissement nog niet is afgewikkeld. Verweerder heeft dit bedrag dus nog niet ontvangen. Daarom is er, naar het oordeel van de rechtbank, vooralsnog geen mogelijkheid om dit bedrag in mindering te brengen op de bedragen waarvoor eiser aansprakelijk is gesteld. Deze beroepsgrond van eiser faalt dus ook. Ten overvloede merkt de rechtbank nog op dat wanneer een belastingplichtige alsnog (een deel van) zijn tot dan toe onbetaald gebleven belastingschulden betaalt, dit tevens een bevrijdende (deel)betaling is voor degene die voor die belastingschulden aansprakelijk is gesteld. Zodra verweerder de beschikking krijgt over genoemde € 76.000, komt dit bedrag dus in mindering op de bij eiser in te vorderen bedragen.
23.
Gelet op het vorenoverwogene dient de beroepen ongegrond te worden verklaard.
(…)”
Beoordeling van het hoger beroep
7.1. De Ontvanger heeft verklaard dat met de onder 3.6 en 3.7 genoemde naheffingsaanslagen abusievelijk dubbel is nageheven en dat met de betaling door de vennootschap van de bedragen van deze beide naheffingsaanslagen, tezamen € 69.597 (= € 34.334 + € 35.263), het bedrag van de onder 3.5 genoemde naheffingsaanslag (€ 53.637) is voldaan. Nu de vennootschap deze betalingen heeft verricht, dient het bedrag van de beschikking aansprakelijkstelling met kenmerk [beschikking 1] met € 53.637 te worden verminderd. In zoverre is het hoger beroep gegrond.
7.2. De door de vennootschap over de jaren 2006 en 2007 betaalde vergrijpboeten, tezamen ten belope van € 13.408, noch de over 2006 verschuldigde heffingsrente ten belope van € 2.552 zijn begrepen in de onder 3.5 genoemde naheffingsaanslag. Belanghebbende is voor deze bedragen echter niet aansprakelijk gesteld, zodat de beschikking aansprakelijkstelling daarmee niet kan worden verminderd.
7.3. Voor het overige komt het Hof in hoger beroep niet tot andere overwegingen en oordelen dan de rechtbank heeft gedaan. Deze overwegingen en oordelen en de gegeven eindbeslissing maakt het Hof, met uitzondering van die inzake de proceskosten, tot de zijne. In aanvulling daarop overweegt het Hof nog het volgende.
7.4.1. Belanghebbende heeft erkend dat hij voor elk van de in geding zijnde jaren opzettelijk geen of onjuiste aangiften voor de loonheffingen en de omzetbelasting voor de vennootschap heeft gedaan, terwijl hij wist dat de vennootschap voor elk van die jaren loonheffingen en omzetbelasting verschuldigd was.
7.4.2. Het Hof is met de rechtbank van oordeel dat dit tot de gevolgtrekking leidt dat de naheffingsaanslagen het gevolg zijn van opzet van de vennootschap in de zin van artikel 7, tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Invorderingswet 1990.
7.4.3. Naar het oordeel van het Hof betekent dit dat, nu vanwege opzet geen mededeling betalingsonmacht kon worden gedaan, niet is voldaan aan de in artikel 36, tweede lid, van de Invorderingswet 1990 gestelde meldingsverplichting. Dan is volgens artikel 36, vierde lid, van de Invorderingswet 1990 een bestuurder aansprakelijk, met dien verstande dat wordt vermoed dat de niet betaling aan hem is te wijten en dat de periode van drie jaren wordt geacht in te gaan op het tijdstip waarop het lichaam in gebreke is. Tot de weerlegging van dat vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn in het tweede lid bedoelde verplichting heeft voldaan.
7.4.4. Belanghebbende heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt, dat het niet aan hem is te wijten dat de vennootschap met betrekking tot de onderhavige loonheffings- en omzetbelastingschulden niet (tijdig) aan haar meldingsplicht heeft voldaan. Tot weerlegging van het in 7.4.3 vermelde bewijsvermoeden wordt belanghebbende derhalve niet toegelaten.
7.4.5. Op grond van het bepaalde in artikel 32, tweede lid, in verbinding met artikel 49 van de Invorderingswet 1990 is belanghebbende aansprakelijk gesteld voor de aan de vennootschap in rekening gebrachte heffingsrente en invorderingsrente, voor zover het belopen daarvan aan hem te wijten is. De stelplicht en de bewijslast dat het belopen van de rente aan belanghebbende te wijten is, rusten op de Ontvanger. De door de Ontvanger in de beschikkingen aansprakelijkstelling voor de heffingsrente en invorderingsrente aangevoerde gronden zijn door belanghebbende niet bestreden, zodat van de juistheid daarvan moet worden uitgegaan. Dit brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de aan de vennootschap in rekening gebrachte heffingsrente en invorderingsrente.
7.4.6. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat belanghebbende terecht aansprakelijk is gesteld voor de nageheven loonheffingen en omzetbelasting, heffingsrente en invorderingsrente ten bedrage van € 434.849, verminderd met € 53.637 overeenkomstig het overwogene onder 7.1.
7.5. De bewijslast met betrekking tot de juistheid van de suppletieaangifte voor de omzetbelasting 2007, rust op belanghebbende. Met de door belanghebbende aangevoerde gronden heeft hij tegenover de gemotiveerde betwisting door de Ontvanger het recht op teruggaaf van omzetbelasting ten belope van € 166.568 niet aannemelijk kunnen maken. In het bijzonder heeft belanghebbende (1) niet aannemelijk kunnen maken dat de prestaties daadwerkelijk zijn verricht, (2) niet kunnen weerleggen de stelling van de Ontvanger dat het bedrag van de negatieve suppletie bij de vennootschap zou moeten overeenstemmen met hetgeen door [D] B.V. als omzetbelasting is aangegeven, en (3) niet kunnen uiteenzetten waarom de suppletie, gerelateerd aan facturen van [D] B.V., niet was opgenomen in het gecontroleerde grootboek dat de basis vormde voor de correcties uit het boekenonderzoek naar de vennootschap, en waarom deze facturen eerst na 10 juli 2008, de dagtekening van het rapport van het boekenonderzoek, zijn uitgereikt.
Proceskosten en griffierecht
8.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten, waarbij het Hof, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken met de nummers BK-12/00171 tot en met BK-12/00174 aanmerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het vorengenoemde Besluit en de daarbij behorende bijlage, voor de vorenbedoelde zaken tezamen vast op € 3.653 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor de rechtbank en voor het Hof (5 punten à € 487 x 1,5 (gewicht van de zaak)), waarvan de helft, zijnde € 1.827, wordt toegerekend aan de onderhavige twee zaken.
Voor een hogere vergoeding acht het Hof geen termen aanwezig. Naar het oordeel van het Hof kan de Ontvanger niet worden verweten een op voorhand kansloos standpunt te hebben ingenomen en te hebben gehandhaafd tegen beter weten in. De door belanghebbende bepleite integrale proceskostenvergoeding wijst het Hof dan ook af.
8.2. Voorts dient aan belanghebbende het voor de behandeling voor de rechtbank gestorte griffierecht van € 41, alsmede het voor de behandeling in hoger beroep gestorte griffierecht van € 115 te worden vergoed.
Beslissing
Het Gerechtshof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, uitsluitend voor zover betrekking hebbend op de proceskosten;
- vermindert het bedrag van de beschikking aansprakelijkstelling met kenmerk [beschikking 1] met € 53.637;
- handhaaft de beschikking aansprakelijkstelling met kenmerk [beschikking 2];
- veroordeelt de Ontvanger in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1.827;
- gelast de Ontvanger belanghebbende een bedrag van € 156 aan griffierecht te vergoeden.
Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. B. van Walderveen, W.M.G. Visser en O.C.R. Marres, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema - van der Koogh. De beslissing is op 2 april 2014 in het openbaar uitgesproken.
aangetekend aan
partijen verzonden:
Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kanbinnen zes wekenna de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.
Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.
2.
Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
-
- de naam en het adres van de indiener;
- de naam en het adres van de indiener;
-
- de dagtekening;
- de dagtekening;
-
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is
gericht;
-
- de gronden van het beroep in cassatie.
- de gronden van het beroep in cassatie.
Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.
De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.