Uitspraak
Rolnummer: 22-005700-11
Parketnummer: 10-750093-10
Datum uitspraak: 8 mei 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 november 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] (Joegoslavië) op [geboortejaar] 1988,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg van 2 en 9 november 2011 en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 24 april 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is het openbaar ministerie ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde
niet-ontvankelijk verklaard. Voorts is de verdachte ter zake van het meer subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes maanden met aftrek van voorarrest, waarvan vier maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis.
Namens de verdachte en door de officier van justitie is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg - ten laste gelegd dat:
primair
hij op of omstreeks 11 mei 2011 te Rotterdam, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht ongeveer 178,5 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet bedoelde lijst I;
subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode 7 mei 2010 tot en met 17 mei 2010, te Rotterdam, en/of Lelystad en/of Bunschoten-Spakenburg, althans in Nederland en/of Panama, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk binnen het grondgebied van Nederland heeft gebracht als bedoeld in artikel 1 onder Pro 4 van de Opiumwet, ongeveer 178,5 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet bedoelde lijst I;
meer subsidiair, voor zover het vorenstaande niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
hij in of omstreeks de periode van 7 mei 2010 tot en met 17 mei 2010 te Rotterdam en/of Lelystad en/of Bunschoten-Spakenburg, althans in Nederland en/of Panama, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van 178,5 kilogram cocaïne, in elk geval een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen,
- een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of
- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit
hebbende verdachte en/of (een of meer van) verdachtes mededader(s)
- contact onderhouden met zijn mededader(s) en/of
- zorg gedragen voor (verder) transport van de lading/dozen (waarin de cocaïne was verborgen) en/of - een busje en/of een auto geregeld en/of bestuurd ten behoeve van het verdere vervoer van de dozen (waarin de cocaïne was verborgen).
Preliminaire verweren
Namens de verdachte is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
Primair dient het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te worden verklaard ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde. Immers, met de in eerste aanleg gewijzigde tekst van de tenlastelegging wordt de verdachte hetzelfde verwijt gemaakt als vermeld in de vordering tot inbewaringstelling, terwijl deze feiten in de definitieve dagvaarding waren vervallen, hetgeen in strijd is met het vertrouwensbeginsel en de arresten van de Hoge Raad met de nummers HR 29 maart 1994, NJ 1995, 10 en HR 16 september 1996, NJ 1997, 30. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat, indien het hof van oordeel is dat het openbaar ministerie ten aanzien van de hiervoor genoemde feiten ontvankelijk is, de zaak dient te worden teruggewezen naar de rechtbank Rotterdam op grond van artikel 423 lid 2 Wetboek Pro van Strafvordering (hierna: Sv).
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie overweegt het hof het volgende.
Blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad (HR 27 januari 2004, LJN AN8274) is de maatstaf voor de toewijzing van een vordering tot wijziging van de tenlastelegging of de in de aanvankelijke tenlastelegging opgenomen gedragingen hetzelfde feit in de zin van artikel 313, tweede lid, Sv in verbinding met artikel 68 Wetboek Pro van Strafrecht (hierna: Sr) opleveren als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedragingen.
Daarvan is sprake (HR 2 november 1999, NJ 2000, 174) indien ten aanzien van de oorspronkelijke tenlastelegging en de gevorderde wijziging daarvan:
a) verwantschap bestaat tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop deze berusten en deze delictsomschrijvingen niet wezenlijk uiteenlopen;
b) de verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in artikel 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar artikel 68 Sr Pro verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.
Het hof is - met de rechtbank en de advocaat-generaal - van oordeel dat, met de wijziging van de tenlastelegging zoals gedaan ter terechtzitting in eerste aanleg, sprake is van hetzelfde feit (HR 16 september 1996, NJ 1997, 30) en dat deze wijziging derhalve op de juiste gronden is toegewezen.
Het hof stelt vast dat de stelling van de raadsman dat de verdachte door deze wijziging van de tenlastelegging in zijn verdedigingsbelang is geschaad niet concreet is onderbouwd. Het hof is van oordeel dat van schending van het vertrouwensbeginsel geen sprake is en dat niet aannemelijk is geworden dat de verdachte in zijn verdedigingsbelang is geschaad.
Het hof stelt voorop dat het - de hiervoor weergegeven omstandigheden in aanmerking genomen - niet de schoonheidsprijs verdient dat eerst ter terechtzitting in eerste aanleg een vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt ingediend. Niettemin kan, zoals ook aan de verdediging bekend is, een vordering tot wijziging van de tenlastelegging - overeenkomstig de artikelen 415 juncto 313 Sv - zelfs nog ter terechtzitting in hoger beroep worden ingediend, mits voldaan is aan het bepaalde in artikel 68 Sr Pro.
Het hof merkt daarbij op dat het de raadsman vrij stond ter terechtzitting in eerste aanleg om aanhouding van de zaak te verzoeken, teneinde met de verdachte in overleg te treden omtrent de in te nemen proceshouding of verdedigingsstrategie, hetgeen blijkens het proces-verbaal van de zittingen van 2 en 9 november 2011 evenwel niet is gebeurd.
Nu het hof - ook ambtshalve - niet is gebleken dat de verdachte door de in eerste aanleg toegestane wijziging van de tenlastelegging evident in zijn verdedigingsbelang is geschaad, zal het hof het openbaar ministerie ontvankelijk verklaren in de vervolging van de verdachte ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde.
Het hof ziet op grond van het vorenstaande geen aanleiding voor terugwijzing van de zaak naar de rechtbank Rotterdam, zodat dit verzoek wordt afgewezen.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Uitdrukkelijk voorgedragen verweren en onderbouwde standpunten
Namens de verdachte is door de raadsman - zakelijk weergegeven - het volgende aangevoerd:
Primair dient de vordering wijziging tenlastelegging zoals gedaan ter terechtzitting in eerste aanleg, alsnog te worden afgewezen, nu deze wijziging in strijd is met het vertrouwensbeginsel en het bepaalde in artikel 313 Sv Pro.
Subsidiair dient de verdachte ter zake van het primair, subsidiair en meer subsidiair ten laste gelegde te worden vrijgesproken. Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde heeft de raadsman betoogd dat de verdachte geen uitvoeringshandelingen heeft verricht en voorts dat geen sprake is van opzet, ook niet in voorwaardelijke zin.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Het hof stelt voorop dat in hoger beroep sprake is van een in eerste aanleg - terecht - toegestane wijziging van de tenlastelegging en dat op basis daarvan recht behoort te worden gedaan. Voorts stelt het hof vast dat de tenlastelegging in hoger beroep niet opnieuw is gewijzigd. Het hof zal, gelet op hetgeen hiervoor, alsmede onder "Preliminair verweer" is overwogen, het verweer verwerpen.
Het hof komt voorts, gelet op hetgeen hierna wordt overwogen onder "Vrijspraak", niet toe aan de bespreking van de verweren ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde.
Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde overweegt het hof het volgende.
Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat de verdachte op verzoek van de medeverdachte [medeverdachte] heeft ingestemd met het transport van een lading dure vis/kaviaar van Bunschoten-Spakenburg naar een voor hem onbekende bestemming in Lelystad. Voorts heeft de verdachte van zijn medeverdachte [medeverdachte] een mobiele telefoon gekregen, waarbij hem werd medegedeeld dat hij via deze telefoon aanwijzingen zou krijgen omtrent de afleverplaats van de door hem te vervoeren lading.
Op 17 mei 2010 is de verdachte op aanwijzingen van en samen met zijn medeverdachte [medeverdachte] in een Volkswagen Polo van Rotterdam naar een parkeerplaats bij sportvelden in Bunschoten-Spakenburg gereden. Aldaar is hem, in aanwezigheid van een aantal medeverdachten, de te vervoeren lading ter beschikking gesteld die zich reeds in een Volkswagen Transporter bevond. Vervolgens is de verdachte in dit transportbusje gestapt en weggereden, gevolgd door [medeverdachte], die met nog iemand, in een auto achter de verdachte aan reed.
De verdachte heeft aldus een verzoek ingewilligd om, vanaf een parkeerplaats bij sportvelden, een auto te besturen met een lading waarvan hij feitelijk niet wist waaruit deze bestond en waarvan hij voorts niet wist waar deze moest worden afgeleverd en terwijl hij via de ter beschikking gestelde telefoon aanwijzingen zou krijgen over de afleverplaats.
Naar het oordeel van het hof had de verdachte op grond van deze verdachte omstandigheden een bijzondere onderzoeksplicht. De verdachte heeft er echter voor gekozen geen vragen te stellen of zich te distantiëren van de gang van zaken, zoals hierboven geschetst, en heeft nagelaten te bezien waaruit de lading daadwerkelijk bestond, hoewel hij daartoe feitelijk de mogelijkheid heeft gehad, en zoals gezegd, waartoe ook alle reden bestond.
Onder voormelde omstandigheden is het hof van oordeel dat de verdachte welbewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat hetgeen door hem werd vervoerd geen lading dure vis/kaviaar was, maar dat deze lading uit verdovende middelen zou bestaan. Het hof acht derhalve bewezen dat de verdachte voorwaardelijk opzet had op het afleveren en vervoeren van cocaïne.
De omstandigheid dat de medeverdachte [medeverdachte] een oom van de verdachte is die door het leeftijdsverschil mogelijk een zeker overwicht op de verdachte zou kunnen hebben gehad, maakt dit oordeel niet anders. De verweren worden derhalve verworpen.
Vrijspraak
Naar het oordeel van het hof is - overeenkomstig het standpunt van de raadsman, maar anders dan de advocaat-generaal - niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder primair en subsidiair ten laste is gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Ten aanzien van het meer subsidiair ten laste gelegde acht het hof - overeenkomstig het standpunt van de raadsman, maar anders dan de advocaat-generaal - evenmin bewezen dat de verdachte "een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn", zodat de verdachte van dat onderdeel zal worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 7 mei 2010 tot en met 17 mei 2010 in Nederland en/of Panama, tezamen en in vereniging met anderen om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van Pro de Opiumwet, te weten het opzettelijk afleveren en vervoeren van ongeveer 178,5 kilogram van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I
voor te bereiden en/of te bevorderen,
- een of meer ander(en) heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of
- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen, en/of
- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit
hebbende verdachte en (een of meer van) verdachtes mededader(s)
- contact onderhouden met zijn mededader(s) en
- zorg gedragen voor (verder) transport van de lading/dozen (waarin de cocaïne was verborgen) en
- een busje en een auto geregeld en bestuurd ten behoeve van het verdere vervoer van de dozen waarin de cocaïne was verborgen.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van de Opiumwetartikel 10, voorbereiden of bevorderen, door zich of een ander gelegenheid, middelen of inlichtingen tot het plegen van dat feit trachten te verschaffen en voorwerpen en vervoermiddelen voorhanden hebben, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte van het primair ten laste gelegde zal worden vrijgesproken en ter zake van het subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft zich samen met een ander schuldig gemaakt aan voorbereidingshandelingen ten behoeve van de invoer van een grote partij cocaïne in Nederland. Een container met vis/garnalen afkomstig uit Zuid-Amerika met daarin als bijlading ongeveer 178,5 kilo cocaïne is via het bedrijf van de medeverdachte [medeverdachte 2] in Nederland ingevoerd, waarna de partij cocaïne samen met deklading in dozen in een transportbusje is geladen ten behoeve van verder vervoer/aflevering. Dit transportbusje is vervolgens overgedragen aan de verdachte en zijn medeverdachten [medeverdachte] en [medeverdachte 3]. De verdachte is als chauffeur met dit transportbusje weggereden, terwijl de medeverdachten [medeverdachte] en [medeverdachte 3] daar in een auto als transportbeveiligers achter reden.
Het hof is van oordeel dat bij de straftoemeting rekening dient te worden gehouden met de omstandigheden waaronder het feit is begaan en dat de op te leggen straf in belangrijke mate dient te worden bepaald door de hoeveelheid cocaïne waarop het handelen van de verdachte was gericht.
De handel in verdovende middelen, zoals cocaïne, vormt een ernstige inbreuk op zowel de Nederlandse als de internationale rechtsorde. Het gebruik van verdovende middelen brengt aanzienlijke risico's voor de volksgezondheid met zich mee, waaruit ernstige schade voor de samenleving kan voortvloeien. De verdachte heeft met zijn handelwijze een bijdrage geleverd aan het in stand houden van de (internationale) drugshandel.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 10 april 2013, waaruit blijkt dat de verdachte tweemaal eerder onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Bij het bepalen van de op te leggen straf heeft het hof ten voordele van de verdachte voorts het volgende in aanmerking genomen.
De verdachte heeft - blijkens de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde stukken betreffende verdachtes baan en opleiding - zijn leven een positieve wending gegeven en zal zijn huidige opleiding naar verwachting in augustus 2013 voltooien. Hij is voornemens een HBO-opleiding technische bedrijfskunde te volgen teneinde een eigen bedrijf te kunnen starten.
Het hof is bovendien gebleken dat de verdachte niet eerder wegens Opiumwetdelicten met politie en justitie in aanraking is gekomen.
Hoewel geen sprake is van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM Pro, heeft het hof mede acht geslagen op de omstandigheid dat sinds het plegen van de feiten in mei 2010 een geruime tijd is verstreken. Daarbij komt dat na instellen van het hoger beroep op 1 december 2011 door de officier van justitie respectievelijk op 5 december 2011 namens de verdachte, de zaak eerst op 24 april 2013 ter terechtzitting is behandeld.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit het oogpunt van generale en speciale preventie een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur, voor wat betreft het onvoorwaardelijke deel gelijk aan de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, in combinatie met een geheel onvoorwaardelijke taakstraf van na te melden duur, een passende en geboden reactie vormen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 2 en 10a van de Opiumwet en de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 47 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart het openbaar ministerie (ook) ontvankelijk in de vervolging ten aanzien van het primair en subsidiair ten laste gelegde.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het meer subsidiair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het meer subsidiair bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) maanden.
Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot
4 (vier) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van
2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 (tweehonderdveertig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 120 (honderdtwintig) dagen hechtenis.
Dit arrest is gewezen door mr. L.F. Gerretsen-Visser,
mr. I.P.A. van Engelen en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C.J.A. Sabatier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 8 mei 2013.
mr. L.F. Gerretsen-Visser is buiten staat dit arrest te ondertekenen.