Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-003154-12
Parketnummer: 09-655470-11
Datum uitspraak: 25 april 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 20 juni 2012 in de strafzaak tegen de verdachte:
[VERDACHTE],
geboren te [plaats] (Algerije) op [dag] 1975,
zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande,
[detentieplaats].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met aftrek van voorarrest.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 06 juli 2011 te 's-Gravenhage, in elk geval in Nederland, als vreemdeling heeft verbleven, terwijl hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000, in elk geval op grond van enig wettelijk voorschrift, tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van drie maanden, met aftrek van voorarrest.
Aan de beoordeling van de zaak voorafgaande beschouwingen
Voorafgaande aan de bespreking van de verweren van de raadsman zal het hof zich uitlaten over de toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn in de onderhavige zaak.
Zowel de raadsman als de advocaat-generaal zijn van mening dat de Terugkeerrichtlijn van toepassing is op de aan de verdachte in de tenlastelegging verweten gedraging.
De toepasselijkheid van de Terugkeerrichtlijn
Werkingssfeer
De Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder: Terugkeerrichtlijn)1stelt gemeenschappelijke normen en procedures vast die in de lidstaten van toepassing zijn om illegaal verblijvende onderdanen van derde landen van hun grondgebied te verwijderen.
De Terugkeerrichtlijn is op 24 december 2008 bekend gemaakt in het Publicatieblad van de Europese Unie en op 13 januari 2009 in werking getreden gelet op artikel 22 van de Terugkeerrichtlijn.
Volgens artikel 20 van de Terugkeerrichtlijn moest Nederland uiterlijk op 24 december 2010 de richtlijn hebben omgezet in het Nederlandse recht.
De Nederlandse staat heeft pas op 22 december 2011 de Terugkeerrichtlijn in de nationale wetgeving geïmplementeerd welke wijziging op 31 december 2011 in werking is getreden.2 Nederland had derhalve op de datum van het ten laste gelegde feit, te weten 6 juli 2011, nog niet aan deze verplichting voldaan.
Na het verstrijken van de omzettingstermijn kan een burger zich tot de nationale rechter wenden met een beroep op rechtstreekse werking van een richtlijnbepaling. Een bepaling kan dan rechtstreekse werking hebben als deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig is. Naar het oordeel van het hof is dit het geval behoudens een in de onderhavige zaak niet relevant onderdeel van de richtlijn.
Dit betekent dat de betreffende bepalingen na het verstrijken van de omzettingstermijn (24 december 2010) rechtstreekse werking in de Nederlandse rechtsorde en derhalve ook in de onderhavige zaak hebben, gelijk ook door de verdediging en de advocaat-generaal is betoogd.
Verzoek tot aanhouding van de behandeling van de zaak voor het stellen van een prejudiciële vraag
De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep onder meer onder verwijzing naar zijn in eerste aanleg in de gelijktijdig, doch niet gevoegd behandelde zaak met parketnummer 09-900724-10 (rolnummer 22-004677-10) -kort en zakelijk weergegeven - het navolgende bepleit.
De raadsman heeft verzocht de behandeling van de zaak aan te houden, teneinde aan het Hof van Justitie van de EU de prejudiciële vraag te stellen of toepassing van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in strijd is met de Terugkeerrichtlijn. In de visie van de verdediging is deze richtlijn in de onderhavige zaak van toepassing.
Het hof wijst dit verzoek af nu de noodzaak tot het stellen van die vraag niet is gebleken, aangezien de door de verdediging opgeworpen vraag reeds door het Hof van Justitie van de EU is beantwoord in zijn arrest in de zaak Achughbabian3 naar aanleiding van een vraag over de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (verder Terugkeerrichtlijn).4 Het Hof van Justitie van de Europese Unie heeft toen geoordeeld dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling waarbij illegaal verblijf wordt tegengegaan met strafrechtelijke sancties voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft, aldus het Hof van Justitie van de Europese Unie.
Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte
De raadsman van de verdachte betoogt mede onder verwijzing naar de Terugkeerrichtlijn en de door het Hof van Justitie van de Europese Unie gewezen arresten El Dridi en Achughbabian dat het openbaar ministerie ter zake van het ten laste gelegde niet-ontvankelijk in de vervolging dient te worden verklaard.
Ter onderbouwing van zijn betoog heeft de raadsman - zakelijk weergegeven - aangevoerd dat het niet doorlopen van de terugkeerprocedure, als voorgeschreven in de Terugkeerrichtlijn, aan een strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht in de weg staat. Nu het openbaar ministerie niet heeft aangetoond dat die terugkeerprocedure na de aanhouding van de verdachte op 6 juli 2011 wegens (onder andere) overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht is doorlopen, heeft het openbaar ministerie zijn recht op vervolging van de verdachte ter zake van de op 6 juli 2011 gepleegde overtreding van eerdergenoemd artikel verspeeld.
Het hof overweegt hiertoe als volgt.
Naar het oordeel van het hof dient het beroep te worden verworpen nu op grond van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is komen vast te staan dat zich na de aanhouding van de verdachte geen wijzigingen
in de omstandigheden van de verdachte hebben voorgedaan. Er is derhalve niet gebleken van nieuwe omstandigheden die zouden hebben kunnen nopen tot het opnieuw doorlopen van bovengenoemde terugkeerprocedure op de wijze zoals door de raadsman is betoogd.
Ten overvloede merkt het hof op dat de verdachte reeds in 2003 tot ongewenst is verklaard op grond van onherroepelijke veroordelingen voor vermogensdelicten. en dat de verdachte na zijn ongewenstverklaring meermalen tot gevangenisstraf is veroordeeld, niet alleen wegens verblijf in Nederland na ongewenstverklaring maar ook meermalen wegens het plegen van andere vermogensmisdrijven.
Het hof verwerpt het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte.
Ook overigens zijn geen feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden die op dit punt tot een andersluidend oordeel zouden moeten leiden.
Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging van het aan de verdachte ten laste gelegde.
Verweer strekkende tot vrijspraak
Voorts heeft de raadsman vrijspraak bepleit. De raadsman heeft in dit verband gesteld dat er op grond van de Terugkeerrichtlijn gerede twijfel bestaat omtrent de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring van de verdachte ten tijde van het ten laste gelegde. De raadsman heeft betoogd dat de ongewenstverklaring van de verdachte van 4 augustus 2003 gelijk gesteld moet worden met een inreisverbod, zoals bedoeld in artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn. Artikel 11, tweede lid van de Terugkeerrichtlijn, bepaalt dat de duur van de ongewenstverklaring maximaal vijf jaren bedraagt, terwijl de richtlijn geen ruimte biedt voor ongewenstverklaringen voor onbepaalde tijd. Derhalve, zo heeft de raadsman gesteld, is de ongewenstverklaring van de verdachte met ingang van 24 december 2010, zijnde de uiterste implementatiedatum van de Terugkeerrichtlijn, opgehouden te bestaan.
Het hof overweegt als volgt.
Uit de considerans van de Terugkeerrichtlijn blijkt dat de doelstelling van de richtlijn is om een doeltreffend verwijderings- en terugkeerbeleid te ontwikkelen, waarbij het beëindigen van illegaal verblijf volgens een billijke en transparante procedure geschiedt.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn is de richtlijn van toepassing op illegaal op het grondgebied van een lidstaat verblijvende onderdanen van derde landen. Het hof stelt vast dat verdachte onderdaan is van een derde land als bedoeld in artikel 3, aanhef en eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Het hof stelt voorts vast dat verdachte op de in de tenlastelegging genoemde datum illegaal in Nederland heeft verbleven nu hij bij beschikking van 29 juli 2003 ongewenst is verklaard, welke beschikking op 4 augustus 2003 aan verdachte is uitgereikt. In de beschikking staat vermeld dat de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat betrokkene geen rechtmatig verblijf in Nederland kan hebben en Nederland onmiddellijk - binnen 24 uur - dient te verlaten en daartoe kan worden uitgezet.
In artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt als hoofdregel geformuleerd dat de lidstaten een terugkeerbesluit uitvaardigen tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft. Volgens artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn dient voor de toepassing van de richtlijn onder een 'terugkeerbesluit' te worden verstaan: de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
Met het uitvaardigen van het terugkeerbesluit vangt de in de Terugkeerrichtlijn geregelde terugkeerprocedure aan die de betreffende lidstaat verplicht de nodige maatregelen te nemen om het terugkeerbesluit uit te voeren. In het uiterste geval kan 'bewaring met het oog op verwijdering' worden toegepast.
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn met gevolg dat op de onderhavige strafzaak de Terugkeerrichtlijn van toepassing is.
De verdachte is - zoals hierboven vastgesteld - op 29 juli 2003 ongewenst verklaard. Deze beschikking is op 4 augustus 2003 aan verdachte uitgereikt. Verdachte wordt thans vervolgd voor het negeren van die ongewenstverklaring op 6 juli 2011 in de gemeente 's-Gravenhage.
De ongewenstverklaring, zoals bedoeld in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht, heeft te gelden als een terugkeerbesluit in de zin van de Terugkeerrichtlijn. Uit artikel 11, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn volgt dat het terugkeerbesluit gepaard dient te gaan met een inreisverbod in die gevallen waarin geen termijn voor vrijwillig vertrek is toegekend of indien niet aan de terugkeerverplichting is voldaan. Onder een inreisverbod wordt volgens artikel 3, aanhef en zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn verstaan 'een administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij de betrokkene de toegang tot en het verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor een bepaalde termijn wordt verboden, samen met een terugkeerbesluit.' Volgens artikel 11, tweede lid, Terugkeerrichtlijn bedraagt de duur van een inreisverbod in principe niet meer dan vijf jaar. De duur kan meer dan vijf jaar bedragen indien de onderdaan van een derde land een ernstige bedreiging vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. In de implementatiewetgeving heeft Nederland in artikel 6.5a, vijfde en zesde lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 in bepaalde gevallen inreisverboden met een duur van maximaal tien, respectievelijk twintig jaar mogelijk gemaakt.
Naar het oordeel van het hof heeft de ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak niet alleen te gelden als een terugkeerbesluit, maar ook als een terugkeerbesluit met een inreisverbod nu uit de ongewenstverklaring van verdachte blijkt dat aan hem geen termijn voor vrijwillig vertrek, zoals bedoeld in artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn, is toegekend. In de beschikking wordt immers overwogen dat verdachte Nederland onmiddellijk - binnen 24 uur - dient te verlaten. Bovendien heeft het hof op dit punt acht geslagen op de wetsgeschiedenis met betrekking tot de implementatie van de Terugkeerrichtlijn in de Nederlandse wetgeving. In de memorie van toelichting wordt namelijk overwogen dat het inreisverbod in Nederland reeds bestaat in de vorm van de ongewenstverklaring.
Omdat het tijdstip van inwerkintreding van het genoemde artikel 6.5a, vijfde en zesde, lid van het Vreemdelingenbesluit 2000 gelegen is na de ten laste gelegde datum in onderhavige strafzaak zal het hof bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de ongewenstverklaring de in de Terugkeerrichtlijn genoemde termijn van vijf jaar in beginsel als uitgangspunt nemen, nu het besluit tot ongewenstverklaring daaromtrent niets zegt.
Het hof constateert dat artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn niet vermeldt met ingang van welk moment de duur van het inreisverbod ingaat.
Naar het oordeel van het hof brengt een redelijke uitleg van de term 'inreisverbod' met zich mee dat de termijn van vijf jaren gaat lopen nadat een vreemdeling het Nederlandse grondgebied metterdaad heeft verlaten.
Ook de wetgever is hiervan kennelijk uitgegaan. Op grond van artikel 66a van de Vreemdelingenwet 2000 wordt de duur van het inreisverbod berekend met ingang van de datum waarop de vreemdeling Nederland daadwerkelijk heeft verlaten.
Het hof verwerpt het standpunt van de verdediging dat de redactie van het derde lid van artikel 11 van de Terugkeerrichtlijn een aanknopingspunt biedt voor de stelling dat de duur van het inreisverbod aanvangt op het moment waarop het wordt uitgevaardigd. Het bepaalde in artikel 11, derde lid, van de Terugkeerrichtlijn dat een lidstaat intrekking of schorsing van een inreisverbod kan overwegen, indien de vreemdeling in overeenstemming met het terugkeerbesluit de lidstaat heeft verlaten, verzet zich niet tegen de opvatting dat het inreisverbod gaat lopen na vertrek uit die lidstaat en biedt naar het oordeel van het hof geen aanknopingspunt voor het standpunt van de raadsman. Dat geldt eveneens voor de raadsman aangehaalde uitspraken onder punt 16 van zijn pleitnotitie.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting is niet gebleken dat verdachte op enig moment na de ongewenstverklaring Nederland heeft verlaten, zodat de geldigheidsduur, zoals hiervoor genoemd niet is verstreken.
De ongewenstverklaring in de onderhavige strafzaak is naar het oordeel van het hof dan ook niet in strijd met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en is evenmin opgehouden te bestaan.
Het hof verwerpt derhalve het verweer.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 06 juli 2011 te 's-Gravenhage [bedoeld wordt: als vreemdeling heeft verbleven] terwijl hij wist dat hij op grond van artikel 67 van de Vreemdelingenwet 2000tot ongewenst vreemdeling was verklaard;
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Als vreemdeling in Nederland verblijven, terwijl hij weet of ernstige reden heeft te vermoeden, dat hij op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenste vreemdeling is verklaard.
Strafbaarheid van de verdachte
De raadsman van de verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte een beroep op overmacht toekomt, zodat hij dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.
Beroep op overmacht
De raadsman heeft ontslag van alle rechtsvervolging bepleit daar de verdachte - kort gezegd - buiten zijn schuld Nederland niet kon verlaten. De verdachte heeft tevergeefs alles wat in zijn macht ligt gedaan om het land te verlaten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Algemene overwegingen
Art. 61 Vreemdelingenwet 2000 verplicht de vreemdeling die niet rechtmatig verblijf heeft, Nederland uit eigen beweging te verlaten. Gelet op de parlementaire geschiedenis betekent dit tevens dat de vreemdeling die tot ongewenst vreemdeling is verklaard de rechtsplicht heeft het land te verlaten. Van die verplichting is slechts uitgezonderd:
- de vreemdeling van wie aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld niet in het bezit kan komen van reisdocumenten5;
- de vreemdeling van wie is gebleken dat hij zich redelijkerwijs bezien voldoende inspanningen heeft getroost om te voldoen aan zijn plicht het land te verlaten, doch daarin - al dan niet met ondersteuning van de Nederlandse overheid - niet is geslaagd. Daarbij dient ook betrokken te worden of van deze inspanningen redelijkerwijs bezien enig resultaat was te verwachten.6
Bij de beoordeling of voormelde uitzonderingssituatie zich voordoet, dienen naar het oordeel van het hof onder meer de volgende aspecten te worden betrokken:
a. Het enkele feit dat het de Nederlandse overheid niet gelukt is de verdachte uit te zetten, maakt op zichzelf nog niet dat voormelde uitzonderingsituatie aanwezig moet worden geacht. Het is immers de verdachte zelf die primair de rechtsplicht tot vertrek uit Nederland heeft.7
In dit licht kan worden verlangd dat de verdachte al hetgeen in zijn macht ligt verricht, zoals het inroepen van de hulp van familie en/of de International Organisation for Migration (verder: IOM) om uit eigen beweging uit te reizen. Indien het niet uitreizen louter het gevolg is van door de verdachte gesteld gebrek aan financiële middelen kan daaruit worden afgeleid dat niet alles door hem in het werk is gesteld om Nederland te kunnen verlaten.8
b. De verdachte zal niet alleen dienen te stellen maar waar dit redelijkerwijs van hem kan worden gevraagd ook zoveel mogelijk feitelijk en met bewijsstukken dienen te onderbouwen9 dat hij getracht heeft een einde aan zijn strafbare verblijf te maken door alle medewerking te verlenen aan de Nederlandse, de autoriteiten van het land van herkomst en eventuele andere autoriteiten om hem de benodigde documenten te verschaffen, alsook dat hij ook zelf niet bij voorbaat inadequaat te achten pogingen tot vertrek heeft ondernomen.
c. De primaire verantwoordelijkheid voor verkrijging van in- en uitreisdocumenten, dan wel voor bewijsstukken inzake zijn identiteit, geboorteplaats- en land, en nationaliteit ligt bij de verdachte. In dat kader wordt - zoals hierboven overwogen - van de verdachte onder meer verwacht dat hij alle wegen bewandelt, inclusief het inschakelen van de IOM en/of familie in het herkomstland en/of het Rode Kruis, om dergelijke documenten te verkrijgen.10 De verdachte zal dergelijke pogingen ook zoveel mogelijk dienen te documenteren. Het voorgaande geldt te meer, indien de verdachte zich van aliassen heeft bediend en er derhalve reeds deswege gerede twijfel kan bestaan omtrent zijn identiteit en nationaliteit.
d. Van de verdachte kan de volledige medewerking aan presentaties bij ambassades, taaltesten, gegevensverstrekking en dergelijke worden verlangd.
e. Niet vereist is dat de verdachte min of meer langdurig in een ander land kan verblijven, of dat hij naar zijn eigen land kan terugkeren. Voldoende is dat niet onaannemelijk is, dat hij tot enig land (legale) toegang zal kunnen krijgen ongeacht de duur daarvan.
Bij de beoordeling of zich voormelde uitzonderings-situatie voordoet zal tevens dienen te worden betrokken of, en zo ja in hoeverre, zich in het strafdossier informatie van de zijde van de Nederlandse overheid of anderszins bevindt, dan wel uit het onderzoek ter terechtzitting informatie naar voren is gekomen omtrent de inspanningen van de verdachte om Nederland te verlaten en/of omtrent de opstelling van de autoriteiten van het land waarvan de verdachte stelt de nationaliteit te hebben (of waaruit hij zegt afkomstig te zijn) bij de facilitering van het vertrek van de verdachte, zowel in het individuele geval, als meer in algemene zin.
Overwegingen betreffende de onderhavige zaak
Op grond van het procesdossier en in het bijzonder het proces-verbaal van de korpsonderdeel Vreemdelingenpolitie, regio Haaglanden, d.d. 27 augustus 2010 (pagina's 54-57), het sfeer proces-verbaal van Bureau Vreemdelingenpolitie, Politie Haaglanden d.d. 30 augustus 2011 en het sfeer proces-verbaal van de afdeling Vreemdelingpolitie, eenheid Den Haag, d.d. 9 april 2013 (ongenummerd) is gebleken dat de verdachte, die blijkens een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie voorafgaande aan het begaan van het onderhavige tenlastegelegde feit meermalen eerder onherroepelijk is veroordeeld voor overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en andersoortige strafbare feiten, in de loop der jaren herhaaldelijk, te weten op 2 mei 2005, 9 augustus 2006, 16 maart 2009 en 30 maart 2010, zowel schriftelijk als mondeling door de Vreemdelingenpolitie aangezegd Nederland te verlaten.
De verdachte, die heeft gesteld de Algerijnse nationaliteit te bezitten, heeft echter tot op heden Nederland nimmer verlaten of hiertoe adequate pogingen ondernomen. Verdachte verklaart desgevraagd dat hij niets kan doen. Tijdens diverse verhoren heeft hij voorts blijk gegeven van onvoldoende medewerking bij het vaststellen van zijn identiteit. Communicatie is nauwelijks mogelijk. Dit onderzoek naar zijn identiteit heeft hij kennelijk bewust gefrustreerd. Ook is gebleken dat verdachte gebruik heeft gemaakt van meerdere aliassen in verschillende landen. Er zijn daarbij aanwijzingen dat verdachte uit Algerije of Marokko afkomstig zou zijn. Nadere uitleg daarover wil de verdachte niet geven. Verdachte weigert ook zijn medewerking te verlenen bij de presentatie aan de diplomatieke autoriteiten van Marokko.
Verdachte heeft voorts ook aangegeven nooit meer naar Algerije te willen terugkeren.
De IOM met welke organisatie de verdachte contact heeft gehad met het oog op een vrijwillig vertrek naar Algerije, heeft voorts bericht dat de verdachte niet serieus heeft medegewerkt aan een vrijwillige terugkeer naar Algerije. De IOM deelde mee dat in deze daarom geen verdere acties zullen worden ondernomen.
De verdachte, die, zoals hiervoor aangegeven heeft gesteld de Algerijnse nationaliteit te bezitten, heeft verklaard dat hij zonder tussenkomst van wie dan ook zelf uit Nederland wenste vertrekken; bij voorkeur naar Frankrijk (Lille), alwaar hij kennissen heeft wonen die hem verder zouden kunnen helpen. Ter terechtzitting in hoger beroep van 11 april 2013 heeft de verdachte desgevraagd echter geen namen kunnen geven van kennissen in Lille dan wel hun adresgegevens.
Daarnaast heeft de raadsman, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State d.d. 1 juni 2012, nr. 201202545/1/V3, LJN: BW7941 die naar de mening van de raadsman ook op de verdachte [verdachte] van toepassing is, in dit verband gesteld dat redelijkerwijs niet te verwachten is dat binnen afzienbare tijd kan worden overgegaan tot uitzetting van Algerijnse vreemdelingen naar Algerije.
Het hof stelt in de eerste plaats vast dat - mede door de houding van verdachte- niet aannemelijk is geworden dat de verdachte -zoals hij heeft gesteld- de Algerijnse nationaliteit heeft, zodat de door de raadsman aangehaalde uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de verdachte geen soelaas kan bieden.
Het hof is op grond van het voorgaande bovendien van mening dat niet is gebleken dat de verdachte ook maar een begin van medewerking heeft getoond om vrijwillig Nederland te verlaten.
Het hof is op grond van de hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden van oordeel dat de verdachte niet alles in het werk heeft gesteld wat redelijkerwijs van hem gevergd kon worden om te voldoen aan zijn verplichting uit eigen beweging Nederland te verlaten, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat hij buiten zijn schuld geen reisdocumenten heeft kunnen verkrijgen.
Het hof verwerpt gelet op het bovenstaande het beroep op overmacht.
Gelet op de door het Hof van Justitie van de Europese Unie gegeven uitleg aan de Terugkeerrichtlijn in de zaak Achughbabian11 waarbij het Hof van Justitie van de EU oordeelde dat de Terugkeerrichtlijn zich niet verzet tegen een regeling voor zover deze toestaat dat een gevangenisstraf wordt opgelegd aan een onderdaan van een derde land op wie de bij die richtlijn ingestelde terugkeerprocedure is toegepast en die, zonder geldige reden om niet terug te keren, illegaal op dat grondgebied verblijft heeft het hof zichzelf tevens de vraag gesteld in hoeverre ook aan deze laatste voorwaarde is voldaan.
Naar het oordeel van het hof kan bij de beoordeling van de vraag of verdachte al dan niet zonder geldige reden om niet terug te keren in Nederland verbleef worden aangesloten bij het in de hiervoor opgenomen "Algemene overwegingen" weergegeven juridische kader betreffende de toetsing van een beroep op overmacht in zaken als de onderhavige.
Gelet op de hiervoor weergeven feiten en omstandigheden voor de verwerping van het beroep op overmacht van de verdachte, is het hof van oordeel dat verdachte ook nadat de staat de in de Terugkeerrichtlijn genoemde terugmaatregelen op hem had toegepast, illegaal op het grondgebied van Nederland heeft verbleven, terwijl niet is gebleken of aannemelijk geworden dat de verdachte een geldige reden had om niet terug te keren.
Derhalve staat ook deswege de Terugkeerrichtlijn niet aan bestraffing van de verdachte in de weg en kan aan de verdachte ter zake van de bewezenverklaarde overtreding van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht aan de verdachte ook een gevangenisstraf opgelegd worden.
Ook overigens is er geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft als vreemdeling in Nederland verbleven, terwijl hij wist dat hij tot ongewenste vreemdeling was verklaard, zoals in bewezenverklaring nader omschreven.
Aldus heeft de verdachte het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid doorkruist.
Het hof heeft enerzijds in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 28 maart 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het overtreden van artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht en andersoortige strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Anderzijds heeft het hof de lange periode die de verdachte tot op heden in vreemdelingenbewaring heeft doorgebracht en de overige bijzondere omstandigheden van het geval in strafmatigende zin meegewogen.
Uiterst subsidiair heeft de raadsman bepleit dat aan de verdachte met toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht geen straf of maatregel zal worden opgelegd.
Voor de toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht, is naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval gelet op de ernst van het feit en de opstelling van verdachte, een en ander bezien in samenhang met de meervoudige recidive, evenwel geen plaats.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit een oogpunt van generale en speciale preventie een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 63 en 197 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 3 (drie) maanden.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. M.I. Veldt-Foglia en mr. T.J.P. van Os van den Abeelen, in bijzijn van de griffier mr. C. Hol.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 25 april 2013.
1 PB L 348, p. 98.
2 Wet van 15 december 2011 tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU L 348/98), Stb. 2011/663; Besluit van 22 december 2011, houdende wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000 in
verband met de implementatie van voornoemde richtlijn, Stb. 2011, 664.
3 HvJEU, 6 december 2011, C-329/11, NJ 2012,108, m.nt. Mok.
4 PB L 348, p. 98.
5 HR 20 januari 2009, LJN: BF8848, NJ 2009, 235, r.o. 2.6 m.nt. N. Keijzer.
6 Zie HR 1 december 2009, LJN: BI5627, NJ 2010,101, r.o. 2.6.
7 Aldus ook HR 20 januari 2009, 07/10507; LJN: BF8848, NJ 2009, 235 m.nt. N. Keijzer.
8 Gerechtshof Den Haag 24 februari 2009, ng. Zie hiervoor HR 20 april 2010, LJN BL6769, waarbij dit arrest in cassatie in stand werd gelaten.
9 Zie ook de noot van N. Keijzer onder HR 20 januari 2009, NJ 2009, 235 en bijv. Hof Amsterdam (zp Arnhem), 17 augustus 2010, 21-001891-09, (n.g.).
10 Zie HR 28 oktober 2008, 00940/07, LJN: BE9611.
11 HvJEU 6 december 2011, C-329/11, r.o. 28.