Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.096.252/01
Zaak- en rolnummer rechtbank : 363838 / HA ZA 10-1389
Arrest van 2 april 2013
inzake
VOF NIEUWE PARK II,
gevestigd te Gouda,
appellante,
hierna te noemen: Nieuwe Park,
advocaat: mr. H. Stroeve te Den Haag,
tegen
1. STICHTING SINT JOZEF PAVILJOEN,
gevestigd te Gouda,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Sint Jozef Paviljoen,
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove te Den Haag.
2. AM GRONDBEDRIJF B.V.,
gevestigd te Nieuwegein,
mede geïntimeerde,
hierna te noemen: AM Grondbedrijf,
advocaat: mr. D.F. Berendsen te Amsterdam.
Het geding
Bij exploot van 13 oktober 2011 is Nieuwe Park in hoger beroep gekomen van het door de rechtbank Den Haag tussen partijen gewezen vonnis van 20 juli 2011. Bij memorie van grieven (met producties) heeft zij vijftien grieven aangevoerd. Deze zijn door Sint Jozef Paviljoen en AM Grondbedrijf bij afzonderlijke memories van antwoord bestreden, waarbij Sint Jozef Paviljoen producties in het geding heeft gebracht. Daarna hebben partijen procesdossiers overgelegd en arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1 Het gaat het in dit geding in hoofdzaak en voor zover thans nog van belang om het volgende. Sint Jozef Paviljoen heeft het indertijd aan haar in eigendom toebehorende ziekenhuiscomplex "Sint Jozef Paviljoen" in Gouda (hierna: het ziekenhuis) verkocht en (op 1 februari 2007) in eigendom overgedragen aan Nieuwe Park. Deze had vóór deze datum het ziekenhuis doorverkocht aan AM Grondbedrijf. De levering ter uitvoering van deze verkoop heeft eveneens op 1 februari 2007 plaatsgevonden. Op dat moment was het complex verhuurd aan de stichting Groene Hart Ziekenhuis (hierna: Groene Hart).
Tussen Nieuwe Park en AM Grondbedrijf is overeengekomen, dat de huurprijs over het jaar 2009 een bedrag van (ten minste) € 1.177.362,- zou belopen en dat Nieuwe Park aan AM Grondbedrijf een eventueel verschil tussen dat bedrag en de daadwerkelijke huuropbrengst zou vergoeden (vermeerderd met rente). Voor deze verbintenis heeft Nieuwe Park zekerheid in de vorm van een bankgarantie gesteld.
Nadat gebleken was dat over 2009 een huurprijs, overeenkomstig het vigerende huurcontract bepaald door twee deskundigen, van € 800.000,- gold, heeft AM Grondbedrijf Nieuwe Park verzocht het verschil te vergoeden en, nadat Nieuwe Park te kennen had gegeven dat niet te zullen doen, hiervoor de bankgarantie aangesproken. Nieuwe Park heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat AM Grondbedrijf geen recht had op betaling van dat bedrag en, voor zover dat standpunt zou worden verworpen, gesteld dat Sint Jozef Paviljoen het bewuste bedrag voor haar rekening zou moeten nemen. Sint Jozef Paviljoen heeft dat ontkend.
In de procedure bij de rechtbank heeft Nieuwe Park gevorderd, kort gezegd, dat AM Grondbedrijf zou worden veroordeeld het onder de bankgarantie geïnde bedrag terug te betalen en dat, indien die vordering zou worden afgewezen, Sint Jozef Paviljoen zou worden veroordeeld om Nieuwe Park schadeloos te stellen. De rechtbank heeft beide vorderingen afgewezen.
2 De grieven hebben, te zamen genomen, de strekking de twee hiervoor beknopt weergegeven geschilpunten aan een nieuwe beoordeling door het hof te onderwerpen. Daartoe vat het hof de meest van belang zijnde feiten, die tussen partijen niet ter discussie staan, als volgt samen. Voor zover hierna citaten uit overeenkomsten en andere stukken worden opgenomen heeft het hof termen als 'verkoper' en 'huurder' ter wille van de leesbaarheid vervangen door de – tussen vierkante haakjes geplaatste – benamingen van betrokkenen.
2.1 Bij koopakte, gedateerd 19 december 2002, heeft Sint Jozef Paviljoen het ziekenhuis voor een koopsom van € 7.500.000,- verkocht aan Nieuwe Park. De overdracht zou volgens de koopakte plaatsvinden op 1 april 2003, onder gestanddoening van de huurovereenkomst met Groene Hart.
De akte bepaalt verder onder meer:
"14.1 [Nieuwe Park] is bekend met de inhoud van de concepthuurovereenkomst met het Groene Hart Ziekenhuis, die inzet is van [Sint Jozef Paviljoen] in het overleg met het bestuur van het Groene Hart Ziekenhuis over vastlegging van de huurcondities voor de periode na 1 januari 2004 tot de einddatum van de huur, zoals aan deze overeenkomst is gehecht. Indien de inhoud van de definitieve huurovereenkomst naar redelijkheid en billijkheid beoordeeld door [Nieuwe Park], te veel afwijkt van het concept, heeft [Nieuwe Park] het recht deze overeenkomst te ontbinden. (…). "
Bij het aangaan van deze transactie en ook daarna is Sint Jozef Paviljoen bijgestaan door Van 't Hof Bedrijfshuisvesting B.V. (hierna: Van 't Hof), die na verloop van tijd ook als adviseur van Nieuwe Park is gaan optreden.
2.2 De aan de koopakte gehechte concept-huurovereenkomst tussen Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart, die een eerder mondeling aangegaan huurcontract zou moeten vervangen, vermeldt onder meer een ingangsdatum van 1 januari 2004 en een (vaste) einddatum van 1 februari 2006. Voor het geval Groene Hart door het uitblijven van een verhuismogelijkheid aangewezen zou zijn op een voortgezet gebruik, is voorzien in een verlenging tot uiterlijk 1 februari 2007.
Over de huurprijs vermeldt het concept:
"4.1 De betalingsverplichting van [Groene Hart] bestaat uit de huurprijs. De aanvangshuurprijs bedraagt € 1.177.352,- per jaar (prijspeil 1 januari 2003).
4.2 De huurprijs is per maand bij vooruitbetaling verschuldigd."
2.3 Bij een geschrift, gedateerd 25 maart 2003, zijn Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park een aanvulling op de koopakte overeengekomen, waarin, in verband met de omstandigheid dat de onderhandelingen over de huurovereenkomst nog niet waren afgerond, is bepaald dat de akte van eigendomsoverdracht zal worden gepasseerd binnen veertien dagen na ondertekening van die overeenkomst door Groene Hart, maar uiterlijk op 1 oktober 2003 of zoveel later als partijen dan nader overeenkomen indien de onderhandelingen met Groene Hart dan nog niet zijn afgerond.
2.4 Aan dit geschrift is een tweede concept voor de huurovereenkomst tussen Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart gehecht, waarin als vaste einddatum 1 januari 2009 wordt genoemd, met zo nodig een verlenging tot 1 januari 2010.
Over de huurprijs vermeldt dit concept:
"4.1.De betalingsverplichting van [Groene Hart] bestaat uit de huurprijs. De aanvangshuurprijs bedraagt € 250.000,- per jaar.
4.2 De huurprijs is per maand bij vooruitbetaling verschuldigd.
[…]
8.5 Indien als gevolg van overmacht de huurovereenkomst na 1 januari 2009 op basis van artikel 3 lid 4 doorloopt Pro, zal vanaf deze datum door [Groene Hart] de markthuur worden betaald, die door [Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart] per heden [wordt] vastgesteld op € 1.177.362,- (prijspeil 1 januari 2003)."
2.5 Bij een geschrift, gedateerd 29 december 2003, zijn Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park in aanvulling op de koopakte overeengekomen dat de akte van eigendomsoverdracht zal worden gepasseerd op 2 januari 2007 of een eerdere datum, waarbij de bestaande huur gestand zal worden gedaan. Dit geschrift vermeldt verder onder meer:
"[Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] zijn bekend met het feit, dat de schriftelijke vastlegging van de huurovereenkomst nog moet plaatsvinden.[…]
Het 3e concept, dat inzet is van [Sint Jozef Paviljoen] in deze zaak en dat materieel gezien door [Sint Jozef Paviljoen] aan [Nieuwe Park] wordt gegarandeerd, is aan deze overeenkomst gehecht en maakt hiervan deel uit. Over de huur gedurende de resterende huurperiode hebben [Sint Jozef Paviljoen] en [Nieuwe Park] afgesproken, dat indien de onderhandelingen c.q. gerechtelijke uitspraak leiden tot een lagere of hogere huur dan is vermeld in deze concept huurovereenkomst, de meer of minder opbrengst voor rekening (en risico) van [Sint Jozef Paviljoen] zal zijn tot de huurovereenkomst eindigt.
[Sint Jozef Paviljoen] behoudt het recht zelfs eventueel na de juridische levering, indien dan de onderhandelingen c.q. procedure over de vastlegging van de huurverhouding met het Groene Hart Ziekenhuis nog niet is afgerond, de huurvoorwaarden naar goeddunken te wijzigen met dien verstande, dat in materiële zin de in de concept huurovereenkomst opgenomen huur aan [Nieuwe Park] zal blijven vergoed, hetzij door [Groene Hart], hetzij door [Sint Jozef Paviljoen].[…]
[Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] komen voorts overeen, dat de aan deze vastlegging voorafgaande correspondentie en gesprekken niet meer van belang zijn en dat zij hieraan geen rechten kunnen ontlenen.
De koopovereenkomst is door ondertekening van deze aanvulling onherroepelijk geworden en aan de notaris zal opdracht worden gegeven te zijner tijd de notariële akte te passeren waarvan het concept, gedateerd heden 29 december 2003, aan deze overeenkomst is gehecht."
2.6 Het aan dit geschrift gehechte derde concept voor de huurovereenkomst vermeldt opnieuw als vaste einddatum 1 januari 2009, met zo nodig een verlenging tot uiterlijk 1 januari 2010. Over de huurprijs is hetzelfde vermeld als in het tweede concept, zoals hiervoor sub 2.4 geciteerd.
2.7 In het eveneens aan het sub 2.5 genoemde geschrift gehechte concept voor de transportakte is onder meer vermeld:
"[…] het verkochte wordt geheel overgedragen onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst met het Groene Hart Ziekenhuis, gevestigd te Gouda. [Sint Jozef Paviljoen] garandeert aan [Nieuwe Park] de nakoming van de huurbetalingsverplichtingen uit het derde concept van de huurovereenkomst betreffende het verkochte.[…]".
2.8 Op 7 december 2004 is tussen Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart een huurovereenkomst betreffende het ziekenhuis ondertekend, waarin onder meer het volgende is vermeld:
"3.1 Deze overeenkomst gaat in op 1 januari 2004 en is aangegaan voor een periode van vijf jaar en eindigt derhalve op 1 januari 2009. Vanaf 1 januari 2009 kan deze overeenkomst door [Groene Hart] worden verlengd met een periode van maximaal één jaar, derhalve tot 1 januari 2010.[…]
4.1 De betalingsverplichting van [Groene Hart] bestaat uit de huurprijs. De aanvangshuurprijs bedraagt € 250.000,- per jaar.
4.2 De huurprijs is per maand bij vooruitbetaling verschuldigd.
4.3 De huurprijs zal jaarlijks voor het eerst op 1 januari 2005 worden gewijzigd zoals omschreven in de Algemene Voorwaarden in artikel 9.1 t/m 9.4 (huurprijswijziging).[…]
10. Op 1 januari 2009 zal de huurprijs worden herzien. Hiertoe zullen huurder en verhuurder dan elk een deskundige benoemen. Deze deskundigen zullen gezamenlijk de huur vaststellen op basis van de omstandigheden waaronder ook te begrijpen de bepalingen als genoemd in artikel 8 [toevoeging hof: betreffende het voor rekening van Groene Hart komende onderhoud] per de datum van herziening. Mochten deze deskundigen niet tot een eensluidend advies komen, dan benoemen zij gezamenlijk een derde deskundige die de huurprijs alsdan als arbiter bindend zal vaststellen."
2.9 Bij een koopakte, getekend op 16 december 2004, heeft Nieuwe Park het ziekenhuis verkocht aan AM Grondbedrijf, tegen een koopprijs van € 9.500.000,-. Als leveringsdatum wordt genoemd 10 januari 2006 of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen. Verder is het volgende in de koopakte opgenomen:
"Artikel 16
1. [AM Grondbedrijf] verklaart zich ermee bekend dat [Nieuwe Park] thans nog onderhandelingen voert met de huidige huurder van het Verkochte, het Groene Hart Ziekenhuis, over de schriftelijke vastlegging van de bestaande huurrelatie in de vorm van een huurovereenkomst voor het Verkochte. Hierbij is niet uitgesloten te achten dat de schriftelijke vastlegging in de vorm van een huurovereenkomst, door [Nieuwe Park] langs gerechtelijke weg zal moeten worden afgedwongen.
2. [AM Grondbedrijf] conformeert zich reeds nu voor alsdan aan de inhoud en strekking van de al dan niet langs gerechtelijke weg tot stand te brengen huurovereenkomst, mits deze huurovereenkomst alle in lid 3 van dit artikel genoemde elementen behelst.
3. [Nieuwe Park] garandeert aan [AM Grondbedrijf] bij wijze van zelfstandige garantieverbintenis onvoorwaardelijk en onherroepelijk dat de met het Groene Hart Ziekenhuis tot stand te brengen huurovereenkomst tenminste de volgende elementen omvat:
a. Een looptijd tot uiterlijk 1 januari 2010;
b. Een nettohuuropbrengst in de periode van de datum van levering, als bedoeld in artikel 1, tot 1 januari 2009 van tenminste € 250.000,- per jaar, bij vooruitbetaling per jaar te voldoen, prijspeil 1 januari 2004 en jaarlijks op 1 januari te indexeren conform de indexeringsclausule uit het ROZmodel als hierna in lid 5 van dit artikel bedoeld;
c. Een nettohuuropbrengst in de periode van 1 januari 2009 tot 1 januari 2010 van tenminste € 1.177.362,- per jaar, bij vooruitbetaling vóór 1 januari 2009 voor de periode dat de huurovereenkomst gedurende het jaar 2009 voortduurt, te voldoen, prijspeil 1 januari 2004 en jaarlijks op 1 januari te indexeren […];
bij gebreke waarvan [Nieuwe Park][AM Grondbedrijf] volledig schadeloos zal stellen voor alle mogelijkerwijs daaruit voortvloeiende (financiële) gevolgen en/of [AM Grondbedrijf] zelf zal voorzien in de nakoming daarvan, zulks voor rekening en risico van [Nieuwe Park].
4. Onder "nettohuuropbrengst" als in het vorige lid bedoeld verstaan [Nieuwe Park en AM Grondbedrijf] dat alle kosten, lasten en belastingen – hoe ook genaamd en van welke omvang dan ook – waaronder ondermeer ook zijn begrepen de kosten van groot en dagelijks onderhoud, verbruik enzovoorts enzovoorts, geheel voor rekening van de huurder van het Verkochte komen.
5. […]".
2.10 Bij brief van 1 februari 2006 heeft Nieuwe Park aan Sint Jozef Paviljoen bericht dat er enige verschillen zijn geconstateerd tussen de huurovereenkomst van 7 december 2004 en het in de koopakte van 29 december 2003 genoemde derde concept van die overeenkomst. Genoemd wordt onder meer dat het derde concept vermeldt:
"bijzondere bepalingen
art. 8.5 markthuur na 01/01/09 bepaald op € 1.177.362"
en dat dienaangaande in de huurovereenkomst van 7 december 2004 staat:
"bijzondere bepalingen
art. 10. huurprijs na 01/01/09 vaststellen door deskundigen".
De brief vervolgt:
"Het gevolg van deze verschillen tussen het 3e concept van 29/12/03 en de gesloten huurovereenkomst van 07/12/04 heeft voor [Nieuwe Park] in zijn totaliteit gezien, mogelijk grote financiële nadelen.
U heeft zich in de koopovereenkomst van 29/12/03 en de aanvulling daarop garant gesteld om de verschillen die, in het toen nog te sluiten huurovereenkomst, zouden kunnen ontstaan, voor uw rekening te nemen.
Gezien de houding nu van de door ons al sinds 2004 ingeschakelde projectontwikkelaar AM Grondbedrijf is het niet denkbeeldig dat wij worden belast met het niet voorziene nadeel wat uit de huurovereenkomst volgt.
[Nieuwe Park] vindt het nu al noodzakelijk om u in deze op de hoogte te stellen zodat u in uw beslissingen inzake uw Stichting Sint Jozef Paviljoen tot 2010 daar rekening mee kan houden. […]".
Sint Jozef Paviljoen heeft op deze brief gereageerd bij brief van 16 februari 2006, waarvan de inhoud als volgt luidt:
"Uw brief d.d. 01-02-2006 besproken en voorkennisgeving aangenomen.
Wij blijven echter op het standpunt staan dat de door notaris [naam notaris] opgemaakte en op diens kantoor getekende koopakte d.d. 29-12-2003 dient te worden nageleefd."
2.11 Bij notariële akte van 1 februari 2007 heeft Sint Jozef Paviljoen het ziekenhuis aan Nieuwe Park geleverd. De akte vermeldt een koopprijs van € 7.500.000,-. De akte vermeldt verder onder meer:
"4.1 De feitelijke levering en aanvaarding van het verkochte vindt op heden plaats onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst van [7 december 2004] voor het geheel van het verkochte met het Groene Hart Ziekenhuis, aan [Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] genoegzaam bekend.
[Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] zijn er mee bekend dat de huurprijs uit deze lopende huurovereenkomst per [1 januari 2009] afwijkt van de gegarandeerde huurprijs als vermeld in artikel 8.5 van het derde concept van de huurovereenkomst. […] [Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] staan beiden in voor een deugdelijke nakoming van de afspraken die tussen [Sint Jozef Paviljoen] en [Nieuwe Park] ter zake deze discrepantie zijn gemaakt. In onderling overleg zullen zij gezamenlijk de door verhuurder aan te wijzen deskundige aanwijzen als bedoeld in artikel 10 van Pro de lopende huurovereenkomst, voornoemd. [Sint Jozef Paviljoen] is bekend met de doorverkoop door [Nieuwe Park] aan een opvolgend koper, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AM Grondbedrijf BV, statutair gevestigd te Utrecht. [Sint Jozef Paviljoen] en [Nieuwe Park] onderkennen dat deze doorverkoop [Nieuwe Park] niet ontslaat van de toezegging te bewerkstelligen dat [Sint Jozef Paviljoen] het recht heeft om de deskundige zijdens verhuurder aan te wijzen. […]".
2.12 Bij (afzonderlijke) notariële akte van (eveneens) 1 februari 2007 heeft Nieuwe Park het ziekenhuis (door)geleverd aan AM Grondbedrijf. De akte vermeldt dat de koopprijs € 9.000.000,- bedraagt en dat het verkochte wordt aanvaard onder gestanddoening van de lopende huurovereenkomst met Groene Hart. Verder is in de akte onder meer het volgende opgenomen:
"Artikel 8
Voor zover daarvan bij deze akte niet is afgeweken, blijft tussen [Nieuwe Park en AM Grondbedrijf] gelden hetgeen vóór het verlijden van deze akte overigens tussen hen is overeengekomen met name wordt verwezen naar hetgeen [Nieuwe Park en AM Grondbedrijf] aanvullend zijn overeengekomen, voor zover ten dezen van belang luidende als volgt:
1. a. [Nieuwe Park] en [AM Grondbedrijf] zijn overeengekomen dat [Nieuwe Park] per heden ten behoeve van [AM Grondbedrijf] een bankgarantie stelt ten bedrag van een miljoen euro (€ 1.000.000,00) tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [Nieuwe Park] uit hoofde van de onder A. genoemde overeenkomst [van 16 december 2004] en de aanvullingen daarop. De bankgarantie dient een looptijd te hebben tot [1 februari 2011], of zoveel eerder het feitelijk gebruik door de gewezen huurder zal eindigen. […]
3. [Nieuwe Park] zal aan [AM Grondbedrijf] op [1 januari 2009] vooruit betalen het verschil tussen de daadwerkelijke huuropbrengst en de gegarandeerde huuropbrengst (zoals omschreven in de onder A. genoemde koopovereenkomst) over het jaar tweeduizend negen (2009), vermeerderd met het bedrag aan gederfde rente (zijnde vijf procent (5%) per jaar, te rekenen vanaf [1 januari 2009], veroorzaakt door de maandelijkse vooruitbetaling in plaats van de jaarlijkse vooruitbetaling van de huur door [Groene Hart] over het jaar tweeduizend negen (2009). […] ".
2.13 In verband met de in artikel 10 van Pro de huurovereenkomst bepaalde herziening van de huurprijs per 1 januari 2009 hebben AM Grondbedrijf en Groene Hart aan DTZ Zadelhoff v.o.f. (hierna: DTZ) respectievelijk CB Richard Ellis B.V. (hierna: CBRE) opdracht gegeven de markthuurprijs per die datum te taxeren. DTZ en CBRE hebben deze blijkens hun afzonderlijke, op 5 juni 2009 gedateerde, rapporten getaxeerd op € 800.000,- respectievelijk € 600.000,-. In een gezamenlijke brief d.d. "– mei 2009", gericht tot Groene Hart en AM Grondbedrijf, hebben DTZ en CBRE onder meer bericht:
"Na overleg inzake de verschillen in waarde zijn adviseurs tot een eensluidend advies over de markthuur gekomen ter hoogte van € 800.000,- totaal per jaar zonder BTW. Hierbij is rekening gehouden met de factoren zoals genoemd in de huurovereenkomst, waarbij alle vaste lasten en kosten voor onderhoud voor rekening van [Groene Hart] komen.".
2.14 Bij brief van 23 juli 2009 heeft AM Grondbedrijf, onder verwijzing naar hetgeen hiervoor sub 2.13 is weergegeven, aan Nieuwe Park onder meer het volgende bericht:
"Uit hoofde van het voorgaande alsmede artikel 8 lid 3 van Pro de akte van levering d.d. 1 februari 2007 zou u op 1 januari 2009 aan AM Grondbedrijf vooruit betalen:
- het verschil tussen de daadwerkelijke huuropbrengst (€ 800.000,=) en voornoemde gegarandeerde geïndexeerde huuropbrengst (na indexatie € 1.279.460,63 per 1-1-2009), zijnde € 479.460,60, vermeerderd met het bedrag aan gederfde rente (5%) per jaar veroorzaakt door de maandelijkse vooruitbetaling in plaats van de overeengekomen jaarlijkse vooruitbetaling, zijnde € 42.159,=.
Totaal bent u derhalve aan ons verschuldigd een bedrag ter grootte van € 521.619,60.".
Deze tekst wordt gevolgd door een sommatie tot betaling en de mededeling dat AM Grondbedrijf bij gebreke van betaling een beroep zal doen op de haar verstrekte bankgarantie.
Nieuwe Park heeft weliswaar schriftelijk op deze brief gereageerd maar heeft niet aan deze sommatie voldaan, waarna AM Grondbedrijf een beroep op de bankgarantie heeft gedaan.
2.15 Bij brief van 19 augustus 2009 heeft mr. H. Stroeve als advocaat van Nieuwe Park aan Sint Jozef Paviljoen medegedeeld, dat laatstgenoemde ingevolge de transportakte heeft in te staan voor al hetgeen Nieuwe Park verplicht is aan AM Grondbedrijf te betalen, en om een bevestiging van de bereidheid tot betaling verzocht. Deze bevestiging is uitgebleven.
2.16 In opdracht van Nieuwe Park heeft Jones Lang LaSalle BV (hierna: JLLS) een rapport d.d. 21 januari 2010 uitgebracht, waarin zij schrijft per 1 januari 2009 een jaarlijkse vergoeding voor het gebruik van het ziekenhuis van € 1.363.000,- redelijk te achten. Zij merkt hierbij op: "Er heeft geen inwendige inspectie plaatsgevonden, doch slechts een uitwendige van onderhavige locatie."
2.17 Het hof neemt naast deze feiten het volgende tot uitgangspunt.
(i) Blijkbaar – het tegendeel is niet gesteld of anderszins gebleken – hebben AM Grondbedrijf en Groene Hart zich verenigd met de gemeenschappelijke taxatie van DTZ en CBRE, waardoor als huurprijs van het ziekenhuis gedurende het jaar 2009 een bedrag van € 800.000,- heeft gegolden.
(ii) De hoegrootheid van het huurprijsverschil, zoals hierboven sub 2.14 beschreven en door AM Grondbedrijf becijferd op € 479.460,60, staat tussen partijen niet ter discussie. Dit verschil is in de gedingstukken huurdiscrepantie of discrepantie genoemd; het hof zal hierna de uitdrukking huurprijsverschil gebruiken.
3 Tegen deze achtergrond zal het hof nu in de eerste plaats de vordering van Nieuwe Park op AM Grondbedrijf betreffende het jaar 2009 bespreken.
3.1 Nieuwe Park heeft niet betwist dat zij aan AM Grondbedrijf gegarandeerd heeft het huurprijsverschil te zullen vergoeden. Niettemin stelt Nieuwe Park zich in dit geding op het standpunt dat AM Grondbedrijf, door het huurprijsverschil op Nieuwe Park te verhalen en daartoe een beroep op de bankgarantie te doen, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van de desbetreffende afspraken, althans onrechtmatig jegens Nieuwe Park handelt. Bij de dagvaarding in eerste aanleg heeft Nieuwe Park gesteld dat de taxatie van DTZ en CBRE onzorgvuldig is geweest, doordat zij van een verkeerd standpunt met betrekking tot de onderhoudsverplichtingen van de huurder zijn uitgegaan, zodat AM Grondbedrijf, naar het hof het standpunt van Nieuwe Park begrijpt, niet met die taxatie had mogen instemmen. AM Grondbedrijf had zich tevens moeten laten leiden door de belangen van Nieuwe Park bij het minimaliseren van het huurprijsverschil.
3.2 In hoger beroep heeft Nieuwe Park deze stellingen herhaald en aangevuld. Zij wijst erop dat de gezamenlijke brief van DTZ en CBRE (zie hierboven sub 2.13) aan hun taxatierapporten vooraf is gegaan, hetgeen Nieuwe Park niet zorgvuldig acht. Ook de waarderingsgrondslagen in de rapporten van DTZ en CBRE worden door haar in twijfel getrokken, in welk verband Nieuwe Park wijst op het rapport van JLLS en een commentaar van deze deskundige op de rapporten van de eerdere deskundigen. De verschillen in uitkomsten rechtvaardigen volgens Nieuwe Park al de conclusie dat van een zorgvuldige vaststelling van de markthuurprijs geen sprake is geweest. Om die reden had de rechtbank ook zelf nog een deskundige een rapport moeten laten uitbrengen. AM Grondbedrijf had moeten bewaken dat de taxateurs bij de uitvoering van hun taak over de juiste, complete informatie konden beschikken, dat de opdracht niet van te voren zou zijn ingekleurd met verwachtingen ten aanzien van het eindresultaat, dat door de taxateurs de nodige zorgvuldigheid zou worden betracht en dat de juiste uitgangspunten zijn gehanteerd. Ook het optredende huurprijsverschil had AM Grondbedrijf tot een passende correctie moeten bewegen, ook ten opzichte van Groene Hart.
3.3 AM Grondbedrijf heeft de tegen haar gerichte vorderingen weersproken. Zij stelt, samengevat, dat Nieuwe Park niet onderbouwt op welke wijze AM Grondbedrijf de gang van zaken bij de huurprijsvaststelling en de uitkomst daarvan had moeten en kunnen beïnvloeden en hoe AM Grondbedrijf in staat zou zijn geweest om het huurprijsverschil te minimaliseren.
3.4 Het hof oordeelt over een en ander als volgt.
3.5 Het huurprijsverschil volgt uit een vergelijking van het getal € 1.177.362,- (geïndexeerd per 1 januari 2009: € 1.279.460,63) met de uitkomst van de gemeenschappelijke taxatie van DTZ en CBRE. In dit geding is niet gebleken dat eerstgenoemd bedrag realiteitswaarde had. Dat daaraan een deugdelijke taxatie ten grondslag heeft gelegen is gesteld noch gebleken. Partijen zijn het erover eens (geworden) dat Van 't Hof dit bedrag op enig moment genoemd heeft en dat het vervolgens een plaats gevonden heeft in het eerste concept van de huurovereenkomst. Dat concept vormde evenwel niet meer dan de inzet van Sint Jozef Paviljoen bij de onderhandelingen met Groene Hart over de vastlegging van de huurcondities. Van instemming van Groene Hart met dit bedrag is op geen enkele wijze gebleken. Groene Hart heeft van haar zijde 'ingezet' op een huurprijs van € 250.000,- per jaar tot 2009 en op – zo nodig – een vaststelling door deskundigen over het jaar 2009 (en volgende). Het getal € 1.177.362,- lijkt een eigen leven te zijn gaan leiden en was blijkbaar gedurende jaren van weinig belang omdat het, naar partijen hebben gesteld, steeds de bedoeling was dat Groene Hart het ziekenhuis zo spoedig mogelijk zou ontruimen (waarna het terrein beschikbaar zou komen voor herontwikkeling door Nieuwe Park en/of AM Grondbedrijf).
3.6 Bij de vaststelling van de huurprijs door DTZ en CBRE is de procedure gevolgd die daartoe in de huurovereenkomst van 7 december 2004 was bepaald. Van een onregelmatigheid bij de aanwijzing van de deskundigen of in de door hen gevolgde werkwijze is niet gebleken. Kennelijk zijn zij eerst afzonderlijk tot een (voorlopige) taxatie gekomen en hebben zij vervolgens hun bevindingen met elkaar vergeleken, hetgeen is uitgemond in hun gezamenlijke brief van mei 2009. Daarna hebben zij hun afzonderlijke taxatierapporten afgerond. Het hof ziet in deze gang van zaken niet iets dat niet door de beugel kan.
3.7 De gezamenlijke taxatie had AM Grondbedrijf moeten alarmeren en de deskundigen een toelichting moeten doen vragen, indien het voor haar duidelijk was of moet zijn geweest dat aan het bedrag van € 1.177.362,- een deugdelijke taxatie ten grondslag lag, die zich niet of moeilijk liet verenigen met de taxatie van DTZ en CBRE. Nieuwe Park heeft niet gesteld dat daarvan sprake was. Deze had zich zelf niet eerder om het niet voorhanden zijn van een dergelijke taxatie bekommerd.
3.8 Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat AM Grondbedrijf jegens Nieuwe Park onzorgvuldig te werk is gegaan door in te stemmen met het (bindende) advies van de beide deskundigen. Dat de deskundigen met betrekking tot de onderhoudsverplichtingen van de huurder van een verkeerde aanname zijn uitgegaan is door Nieuwe Park, na de gemotiveerde tegenspraak daarvan, onvoldoende onderbouwd. Dat geldt ook voor haar bewering dat AM Grondbedrijf, al dan niet in samenspraak met Groene Hart, de deskundigen op negatieve wijze zou hebben beïnvloed.
3.9 Aangenomen moet dan ook worden dat de bindende vaststelling van de huurprijs door DTZ en CBRE op regelmatige wijze onderdeel van de contractsinhoud tussen AM Grondbedrijf en Groene Hart is geworden. Dat diende door AM Grondbedrijf gerespecteerd te worden, ook toen zij, in 2010, op de hoogte gesteld werd van de bevindingen van JLLS. Het rapport van JLLS deed dus, wat er van de deugdelijkheid daarvan en van haar kritiek op de rapporten van DTZ en CBRE ook zij, niet meer ter zake. Nieuwe Park heeft niet aannemelijk gemaakt althans niet voldoende onderbouwd dat AM Grondbedrijf op dat moment nog een reële mogelijkheid had om het contract 'open te breken' of de herziening van de huurprijs aan te tasten.
3.10 Dit zo zijnde behoeft geen onderzoek plaats te vinden naar de inhoud van het gemeenschappelijk advies van DTZ en CBRE in vergelijking met het rapport van JLLS. Voor de beoordeling van de door Nieuwe Park in dit geding aan AM Grondbedrijf gemaakte verwijten is dat niet van belang.
3.11 Het hof komt op grond van deze overwegingen tot de conclusie dat AM Grondbedrijf jegens Groene Hart over het jaar 2009 slechts aanspraak kon maken op betaling van een huurprijs van € 800.000,- en dat haar daarom jegens Nieuwe Park een aanspraak toekomt tot vergoeding van het verschil tussen dit bedrag en de door Nieuwe Park gegarandeerde huursom. AM Grondbedrijf heeft bij de vaststelling van de huurprijs jegens Nieuwe Park noch in strijd met de tussen hen gemaakte afspraken noch in strijd met de redelijkheid en billijkheid noch onrechtmatig gehandeld.
3.12 Het hof volgt de rechtbank in haar oordeel dat de vorderingen van Nieuwe Park jegens AM Grondbedrijf met betrekking tot het jaar 2009 afgewezen moeten worden. De grieven 1 tot en met 6 behoeven geen afzonderlijke bespreking. Dat geldt ook voor de grieven 14 en 15, voor zover zij daarop voortbouwen.
4 Vervolgens bespreekt het hof de vorderingen van Nieuwe Park op Sint Jozef Paviljoen.
4.1 Bij deze vordering staat in de kern de vraag centraal of Nieuwe Park verhaal kan nemen op Sint Jozef Paviljoen voor het bedrag dat Nieuwe Park als vergoeding voor het huurprijsverschil over 2009 aan AM Grondbedrijf gehouden is te betalen. Nieuwe Park beantwoordt die vraag positief en beroept zich daartoe op contractuele afspraken, die volgens haar volgen uit het geschrift van 29 december 2003 (zie hierboven sub 2.5) en de transportakte van 1 februari 2007 (zie hierboven sub 2.11), bezien in samenhang met het derde concept voor de huurovereenkomst (zie hierboven sub 2.6 juncto 2.4). Meer in het bijzonder beroept Nieuwe Park zich op enkele passages, die hier voor het gemak herhaald worden:
(i) geschrift van 29 december 2003:
Het 3e concept, dat inzet is van [Sint Jozef Paviljoen] in deze zaak en dat materieel gezien door [Sint Jozef Paviljoen] aan [Nieuwe Park] wordt gegarandeerd, is aan deze overeenkomst gehecht en maakt hiervan deel uit. Over de huur gedurende de resterende huurperiode hebben [Sint Jozef Paviljoen] en [Nieuwe Park] afgesproken, dat indien de onderhandelingen c.q. gerechtelijke uitspraak leiden tot een lagere of hogere huur dan is vermeld in deze concept huurovereenkomst, de meer of minder opbrengst voor rekening (en risico) van [Sint Jozef Paviljoen] zal zijn tot de huurovereenkomst eindigt.
(ii) derde concept van de huurovereenkomst:
8.5 Indien als gevolg van overmacht de huurovereenkomst na 1 januari 2009 op basis van artikel 3 lid 4 doorloopt Pro, zal vanaf deze datum door [Groene Hart] de markthuur worden betaald, die door [Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart] per heden [wordt] vastgesteld op € 1.177.362,- (prijspeil 1 januari 2003).
(iii) transportakte van 1 februari 2007:
[Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] zijn er mee bekend dat de huurprijs uit deze lopende huurovereenkomst per [1 januari 2009] afwijkt van de gegarandeerde huurprijs als vermeld in artikel 8.5 van het derde concept van de huurovereenkomst. […] [Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park] staan beiden in voor een deugdelijke nakoming van de afspraken die tussen [Sint Jozef Paviljoen] en [Nieuwe Park] ter zake deze discrepantie zijn gemaakt.
4.2 Het standpunt van Nieuwe Park komt er in de kern op neer dat de sub (ii) aangehaalde passage zo gelezen moet worden alsof daar alleen staat dat de huurprijs per 1 januari 2009 € 1.177.362,- zal bedragen en dat dat bedrag de huurprijs zal zijn, die tussen Nieuwe Park dan wel AM Grondbedrijf enerzijds en Groene Hart anderzijds van kracht zal zijn. Dat zou volgens Nieuwe Park dan ook het bedrag zijn, dat Sint Jozef Paviljoen aan Nieuwe Park als huurprijs per 1 januari 2009 ingevolge de sub (i) en (iii) aangehaalde passages heeft gegarandeerd. Sint Jozef Paviljoen heeft deze interpretatie van de geciteerde teksten tegengesproken.
4.3 Bij de beoordeling van dit geschilpunt stelt het hof, in navolging van de advocaat-generaal mr. E.B. Rank-Berenschot in haar conclusie voor HR 23 januari 2009, LJN BG5263, het volgende voorop:
Voor de uitleg van een bepaling in een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (Vgl. HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635). In deze maatstaf ligt besloten dat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, meer of minder relatief gewicht kan worden gehecht aan objectieve aanknopingspunten - zoals de taalkundige betekenis - respectievelijk de subjectieve betekenis die partijen zelf aan de bewoordingen mogen toekennen. Daarbij is het aan de rechter om, teneinde niet buiten de rechtsstrijd te treden, de door ieder van partijen ter adstructie van de door haar voorgestane uitleg aangevoerde feiten en omstandigheden te wegen. Hij kan op deze wijze ook tot een uitleg komen die geen van partijen heeft verdedigd.
4.4 Bij de hierboven sub (ii) geciteerde passage gaat het om een bepaling uit de concept huurovereenkomst, die Sint Jozef Paviljoen hoopte te kunnen sluiten met Groene Hart. Van instemming van Groene Hart met de bewuste bepaling is niet gebleken. In de bepaling wordt voor de (beoogde) huurprijs per 1 januari 2009 verwezen naar de markthuur per die datum. Deze wijze van huurprijs-bepaling is ook in de definitieve overeenkomst opgenomen. In de sub (ii) aangehaalde passage wordt tevens verwezen naar een mogelijke markthuurprijs per 1 januari 2003, te weten € 1.177.362,-. Déze verwijzing is niet overgenomen in de definitieve huurovereenkomst. Het hof leidt daaruit af dat deze verwijzing in het derde concept wel het standpunt althans de wens van Sint Jozef Paviljoen weergaf, maar geen genade kon vinden bij Groene Hart. Het komt het hof onaannemelijk voor dat Sint Jozef Paviljoen bereid was een huurprijs per 1 januari 2009 in de orde van grootte van € 1.177.362,- aan Nieuwe Park te garanderen, wanneer zij daarover met Groene Hart nog niet (een begin van) wilsovereenstemming had bereikt. Een huurprijs van deze omvang zou globaal tot een vervijfvoudiging van de tot 1 januari 2009 geldende althans overeen te komen huurprijs leiden, zodat het niet voor de hand ligt dat Groene Hart daarmee zonder slag of stoot akkoord zou gaan. Het tegendeel is ook niet gebleken. Sint Jozef Paviljoen zal dus voorzichtig te werk hebben willen gaan bij het aangaan van de desbetreffende verplichting tegenover Nieuwe Park. Uit een en ander valt dan ook veeleer een contra-indicatie voor de juistheid van de stellingen van Nieuwe Park af te leiden.
4.5 Zoals gezegd bevat de hierboven sub (ii) aangehaalde passage een tweetal verwijzingen, te weten (a) de verwijzing naar de markthuur per 1 januari 2009 en (b) de verwijzing naar de markthuur per 1 januari 2003. In de door Nieuwe Park verdedigde uitleg komt in wezen aan verwijzing (a) geen betekenis toe en telt alleen verwijzing (b), meer in het bijzonder het daar genoemde bedrag. Dat wordt bevestigd door haar hierboven sub 2.10 genoemde brief van 1 februari 2006. Het hof beschouwt dat als een niet te verdedigen uitleg. Uit niets is gebleken dat het de bedoeling van de opsteller(s) van het derde concept is of kan zijn geweest daarin met betrekking tot een essentiële bepaling een (deels) zinledige althans verwarringwekkende passage op te nemen. Een redelijke, bij de taalkundige betekenis van de gebruikte woorden aansluitende en voor beide partijen aannemelijke, uitleg bestaat erin dat verwijzing (a) als de kern wordt beschouwd en verwijzing (b) als een indicatie van hetgeen Sint Jozef Paviljoen op dat moment als uitkomst voor ogen stond. Hierop sluit aan dat Sint Jozef Paviljoen in haar reactie van 16 februari 2006 op de brief d.d. 1 februari 2006 van Nieuwe Park kort en bondig aangeeft de interpretatie van Nieuwe Park niet te delen. Opmerking verdient nog, dat in de passage over de markthuur per 1 januari 2003 verwezen wordt naar de visie van Sint Jozef Paviljoen en Groene Hart, dus niet naar de visie van Sint Jozef Paviljoen en Nieuwe Park.
4.6 In een brief van 19 juni 2006 (productie 1 bij memorie van grieven) heeft mr. Stroeve als advocaat van Nieuwe Park aan mr. J.H.M. van Swaaij, toentertijd optredend als advocaat van Sint Jozef Paviljoen, twee kwesties voorgelegd die volgens mr. Stroeve opgelost moesten worden voorafgaand aan de levering. Als tweede noemt hij het in de vorige rechtsoverweging beschreven verschil van inzicht. Dienaangaande stelt hij het maken van een aantal, in de brief breder omschreven, "nadere afspraken" voor die "in een deugdelijke overeenkomst vastgelegd dienen te worden". Hieruit valt naar het oordeel van het hof af te leiden, dat naar het toenmalige inzicht van Nieuwe Park en haar advocaat de hierboven sub 4.1 aangehaalde passages, te zamen genomen, geen afdoende duidelijkheid verschaften over de rechtspositie van partijen op dit punt.
Van een instemmende reactie van mr. Van Swaaij althans Sint Jozef Paviljoen met de door mr. Stroeve voorgestelde teksten is in dit geding (evenwel) niet gebleken. Wel wordt in de hierboven sub (iii) geciteerde passage uit de transportakte verwezen naar "de afspraken", maar wat de betekenis van deze woorden geacht moet worden te zijn is door Nieuwe Park niet althans niet voldoende toegelicht en onderbouwd. Ook de precieze betekenis van de termen "afwijkt" en "discrepantie" in de transportakte is diffuus. Aldus is ook in de omstandigheden, die geleid hebben tot de bewuste tekst in de transportakte, niet een grond gelegen voor de juistheid van de door Nieuwe Park bepleite uitleg. Dit is mede een reden om het door Nieuwe Park verdedigde standpunt niet te volgen.
4.7 De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de vordering die Nieuwe Park op Sint Jozef Paviljoen pretendeert en meer in het bijzonder met de daaraan ten grondslag gelegde garantie, rusten op Nieuwe Park. Van haar mocht dan ook verwacht worden dat zij haar aanspraak niet (vrijwel) alleen zou baseren op een verwijzing naar passages die onvoldoende duidelijkheid verschaffen (hetgeen met name geldt voor de hierboven sub (iii) geciteerde passage), maar met betrekking tot de interpretatie daarvan een nadere feitelijke onderbouwing zou leveren. Daarvan is geen sprake, zodat om die reden al aan bewijslevering niet wordt toegekomen. Daarbij komt nog dat tevens een met betrekking tot dit punt toegespitst bewijsaanbod ontbreekt, dat voldoet aan de daaraan in hoger beroep te stellen eisen.
4.8 Het hof deelt daarom de conclusie van de rechtbank dat de vorderingen van Nieuwe Park op Sint Jozef Paviljoen afgewezen moeten worden. De tegen deze conclusie aangevoerde grieven 7 tot en met 13 behoeven geen afzonderlijke bespreking. Dat geldt ook voor de grieven 14 en 15, voor zover zij daarop voortborduren.
5 Nu alle grieven falen zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. Deze bekrachtiging ziet uit haar aard op de onderdelen daarvan, die binnen het door de aangevoerde grieven ontsloten gebied aan het oordeel van het hof zijn onderworpen.
Bij deze uitkomst van het geding in hoger beroep is het passend dat Nieuwe Park de proceskosten aan de zijde van Sint Jozef Paviljoen en AM Grondbedrijf draagt.
Beslissing
Het hof:
- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
- veroordeelt Nieuwe Park in de proceskosten van deze instantie, aan de zijde van Sint Jozef Paviljoen en AM Grondbedrijf tot heden voor elk van hen begroot op € 649,- voor griffierecht en € 3.895,- voor salaris advocaat;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, A.E.A.M. van Waesberghe en J.C.N.B. Kaal en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 2 april 2013 in aanwezigheid van de griffier.