Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Uitspraakdatum : 7 mei 2013
Zaaknummer : 200.120.756
Zaak-/rolnummer rechtbank : 412564 / KG ZA 12-913
Arrest
in de zaak van:
WOONBRON HOLDING B.V.,
gevestigd te Dordrecht,
appellante, tevens verweerster in het incident,
hierna te noemen: Woonbron,
advocaat: mr. R.B. Gerretsen (Rotterdam),
tegen
1. VEKA GROUP B.V.,
gevestigd te Werkendam,
2. WESTWIND HOLDING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden, tevens eiseressen in het incident,
hierna te noemen: tezamen Veka c.s. en afzonderlijk Veka en Westwind,
advocaat: mr. J.P. Heering (Den Haag).
Het geding
Woonbron is bij dagvaarding van 15 januari 2013 in hoger beroep gekomen van het kort geding vonnis van 18 december 2012 dat de voorzieningenrechter in de Rechtbank Rotterdam heeft gewezen tussen haar als eiseres en Veka c.s. als gedaagde. Bij conclusie van eis (met productie) heeft zij geconcludeerd overeenkomstig de appeldagvaarding waarin haar grieven zijn geformuleerd en waaraan producties zijn gehecht. De grieven zijn door Veka c.s. bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. De memorie bevat tevens een conclusie van eis in een incident ex art. 843a Rv (met productie). Woonbron heeft gereageerd bij incidentele conclusie van antwoord. Vervolgens zijn pleidooien gehouden, voor Woonbron door mr. Gerretsen voornoemd en prof. mr. I.A.M. van Mierlo en voor Veka c.s. door mr. E.J. Heijnen. Zij hebben daarbij gebruikt gemaakt van pleitaantekeningen, die zijn overgelegd. Bij die gelegenheid zijn ook aanvullende producties in het geding gebracht, waaronder de processen-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor bij de Rechtbank Rotterdam. Na afloop van de pleidooien is een arrestdatum bepaald.
De beoordeling van het hoger beroep
inleiding
1. Het geschil draait om de verkoop van het stoomschip ‘Rotterdam’, eigendom van Rederij De Rotterdam B.V. (hierna: de Rederij). Woonbron is houder van de aandelen in de Rederij. Veka c.s. heeft conservatoir beslag laten leggen op die aandelen. Zij meent de aandelen te hebben gekocht en wil voorkomen dat deze door Woonbron aan een ander worden geleverd, meer speciaal aan WestCord Hotels B.V. (hierna: WestCord), die door Woonbron wordt aangemerkt als koper van de aandelen. Woonbron vordert opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft de vordering afgewezen.
achtergrond
2. Woonbron moest van overheidswege haar betrokkenheid bij het tot hotel-/
horeca accommodatie omgebouwde ‘ss Rotterdam’ afbouwen. Voor Stichting Woonbron, enig aandeelhouder in en bestuurder van Woonbron, was dat aanleiding om het schip van de hand te doen. Zij koos daarbij voor verkoop van de aandelen in de Rederij. Voor die verkoop is een veilingprocedure georganiseerd, waarvoor Woonbron KPMG Corporate Finance (hierna: KPMG) heeft ingeschakeld. Begin 2012 werd de veilingprocedure opengesteld. Vanaf juni 2012 is er gewerkt aan een selectie van de gegadigden.
3. In augustus 2012 introduceert [A] van Mixed Invest Partners B.V. een belangstellende die later blijkt te zijn: Veka c.s. Na eerst een getekende geheimhoudingsverklaring van haar te hebben ontvangen stuurt KPMG haar een ‘Process Letter Project ss Rotterdam’ inclusief bijlagen, met cc naar [A]. In die process letter staat dat het verkoopproces ‘is structured in multiple phases’. De eerste fase eindigt met een Non-Binding Offer, waarna wordt bezien of de kandidaat-koper voor de tweede fase zal worden uitgenodigd, over welke fase dan meer informatie wordt verstrekt. De process letter vermeldt onder het kopje ‘other relevant matters’ o.a.:
‘The Seller and KPMG [..] reserve the right, at any time prior to the signing of any binding agreement in relation to the Proposed Transaction, without advance notice and in their sole and absolute discretion, to negotiate with one or more potential purchasers, to reject any prospective purchaser from further consideration without disclosing the reason for such rejection, to change the procedure for the Proposed Transaction, to amend the legal structure of the Proposed Transaction or to terminate the process.
Neither the Seller, nor KPMG [..] shall be held liable [..] for any costs or expenses [..] incurred in relation to their consideration or negotiation of the documentation relating to the Proposed Transaction.’
4. Bij brief van 5 september 2012 wordt aan KPMG kenbaar gemaakt dat Veka c.s. voornemens is een bod uit te brengen en dat daarbij gerekend wordt met een bandbreedte tussen de € 25 en € 30 miljoen. Op 12 september 2012 vindt (hierover) een bespreking plaats tussen KPMG en [A]. De volgende dag stuurt KPMG [A] als discussiestuk een concept tegenvoorstel met als doel ‘de door Woonbron voorgestelde contouren van een mogelijke transactie uiteen te zetten zodat hier overeenstemming over bereikt kan worden [..]’. In dit concept tegenvoorstel wordt achter de onderwerpaanduiding ‘proces’ herhaald dat Woonbron vrij is om op elk moment voorafgaand aan het tekenen van een bindende overeenkomst het proces te beëindigen en een potentiële koper uit te sluiten van verdere deelname (de onder 3 geciteerde tekst, maar dan in het Nederlands). Achter ‘timing’ staan onder andere geplande data voor de ‘Finale bieding inclusief financiering door middel van een markup SPA (te verstrekken door Verkoper)’ en de ‘Signing’.
5. [A] reageert hierop bij e-mailbericht van 17 september 2012 waarin per onderwerp commentaar wordt geleverd op het concept tegenvoorstel. Ten aanzien van de onderwerpen ‘proces’ en ‘timing’ is er een akkoordverklaring. Woonbron vindt het in deze reactie verwoorde indicatieve bod niet onderscheidend / hoog genoeg, reden om Veka c.s. niet toe te laten tot de dataroom voor een due dilligence onderzoek. [A] reageert met onbegrip en schrijft dat ‘cliënt dusdanig huiswerk heeft gedaan dat financiering definitief is en het DD team sinds maandag in de startblokken staat.’ Er wordt daarop een bespreking belegd voor vrijdag 21 september 2012. Over de doelstelling bericht KPMG daags tevoren per e-mailbericht aan [A]: ‘De bijeenkomst van vrijdag wordt door Woonbron dan ook mede gezien als laatste poging om te kijken of partijen overeenstemming kunnen bereiken over een verdere deelname van jullie in het proces. De beslissing om jullie vooralsnog niet door te laten tot een vol-gende ronde is uitsluitend gebaseerd op de financiële condities van jullie voorstel [..].’ De bespreking leidt ertoe dat Woonbron Veka c.s. alsnog toegang verleent tot de dataroom voor het due dilligence onderzoek.
6. Als bijlage bij een e-mail van 26 september 2012 stuurt KPMG aan [A] een ‘Process Letter Project ss Rotterdam – Phase 2’, met daarin o.a.: een bevestiging van de invitatie voor de tweede fase in het veilingproces (‘designed for more in-depth information gathering by you as well as clarification of issues and questions and is aimed at a final selection of potential bidders for the final round of discussions’); een uitnodiging om een ‘Firm Offer’ uit te brengen ‘by means of a mark-up to the draft Sale and Purchase Agreement (SPA)’ en, onder het kopje ‘Phase III – final negotiations and signing’, de mededeling dat ‘On the basis of the Firm Offers, the Seller and KPMG [..] will discuss next steps and may identify one or several preferred bidder(s) for final negotiations.’ De process letter eindigt weer met de hiervoor onder 3 geciteerde clausule. Het e-mailbericht van 26 september 2012 zelf bevat de mededeling dat de totale opbrengst minimaal € 40 miljoen dient te bedragen, gesplitst in € 30 miljoen voor de Rederij en € 10 miljoen als compensatie voor de fiscale afschrijving. Verder vermeldt het e-mailbericht: ‘We stellen voor om dinsdag 9 oktober een bespreking te plannen om de bevindingen uit het due dilligence te bespreken, alsmede jullie opmerkingen op de [eveneens bijgevoegde] concept SPA. De uitkomsten van deze bespreking kunnen dan verwerkt worden in jullie Firm Offer. Graag vernemen we welke financier bij jullie is aangesloten en wat de specifieke procesafspraken met deze partij zijn.’
7. In nadere e-mailwisseling wordt de bespreking gepland op 8 oktober 2012. Veka c.s. doet dan een bieding van maximaal € 30 miljoen, waar Woonbron, die een minimumopbrengst van € 40 miljoen wenst, afwijzend op reageert. Op 9 oktober 2012 wordt er verder onderhandeld. [B] van Veka Group presenteert bij die gelegenheid een ‘Definitief Uiterlijk Voorstel!!!’, dat een bedrag van € 43 miljoen vermeldt. Het voorstel komt er op neer dat € 22 miljoen wordt voldaan bij levering en
€ 21 of € 20 miljoen in jaarlijkse aan de fiscale afschrijving gerelateerde termijnen (gespreid over ca. 30 jaar). Vanwege een door Woonbron onwenselijk geachte onzekerheid over de financieringsmogelijkheden van Veka c.s. wordt gesproken over een constructie waarbij Woonbron € 16 miljoen financiert. Veka c.s. moet dan zelf € 6 miljoen inbrengen. Partijen spreken tevens over de looptijd van, de rente over en de zekerheden voor de lening aan Veka c.s. Afgesproken wordt dat KPMG de besproken punten uit deze bespreking van 9 oktober 2012 zal samenvatten en een vastlegging ervan zal verspreiden.
8. Op 10 oktober 2012 is er een telefoongesprek tussen [C] (hierna: [C]), voorzitter van de driehoofdige raad van bestuur van Woonbron en [D], bestuurder van Westwind. Volgens [D] zegt [C] o.a.: ‘[...] niet iedereen is enthousiast over de deal. Wat mij zou helpen is als je iets van comfort geeft van je bank of financiële instelling.’ [C] zelf verklaart te hebben gezegd dat te vrezen viel dat Veka c.s. zonder aantoonbare harde eigen financiering geen partij meer zou zijn dan wel het onderspit zou delven in het veilingproces.
9. Op 11 oktober 2012 om 12:27 uur stuurt KPMG een e-mailbericht met onderwerpaanduiding ‘ssR - Uitwerking bespreking 9 oktober’ naar de betrokkenen aan de zijde van Veka c.s. Daarin staat o.m.:
‘ Naar aanleiding van onze bespreking afgelopen dinsdag doe ik jullie de onderstaande stukken toekomen. Wij zijn op basis van de “Uitwerking 9 oktober” een aantal artikelen aan het toevoegen aan de SPA. We vernemen graag jullie opmerkingen op de “Uitwerking 9 oktober ”. De “Uitwerking 9 oktober ” zal [..] samen met een begeleidend schrijven dienen als termsheet die partijen overeenkomen. [..]
We ontvangen graag tevens jullie commentaar op de SPA die reeds op 26 september is toegezonden, dit borgt dat we op de algemene artikelen jullie input kunnen verwerken in een nieuw concept SPA (zal na ontvangst van jullie commentaar deze week, volgende week gecirculeerd worden). [..]
Daarnaast heeft [C] gisteren met [D] gesproken over de financiering van de transactie. Woonbron dient voor haar interne besluitvorming inzicht te verkrijgen in de financieringsmogelijkheden van Veka en Westwind. Dit wordt door jullie nog verstrekt. [..]
We zien graag jullie opmerkingen en eventuele aanvullingen tegemoet (op “Uitwerking 9 oktober” en “SPA 25 september ”), gezien onze interne besluitvorming dient dit uiterlijk maandag 13:00 u ontvangen te zijn.’
De ‘Uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ betreft een document waarop staat: ‘Onder voorbehoud goedkeuring Woonbron’ en ‘Uitsluitend voor discussiedoeleinden’ en verderop: ‘concept tegenvoorstel Uitgangspunten’. Het document vermeldt o.m.:
‘Signing en Closing Signing oktober 2012 (of zoveel later als aan de Signing voorwaarden zal zijn voldaan), Closing eind december 2012
Signing Voorwaarden Voor signing van de koopovereenkomst zullen de volgende voorwaarden moeten zijn vervuld:
- goedkeuring van de Voorgenomen Transactie (en transactiedocumentatie) door de RvC van Stichting Woonbron
- melding aan SER en de relevante vakorganisaties [..]
- een positief advies van de betrokken ondernemingsraden [..]’
10. In een e-mailbericht van 15 oktober 2012, 12:19 uur, schrijft mr. R. Horstman, raadsman van Veka c.s., aan KPMG o.m.: ‘Als vrijdag al [..] aangekondigd, bijgaand ons commentaar op de “Uitwerking bespreking 9 oktober 2012”. Voor de goede orde, hierin zijn nog niet de uitkomsten van het juridische due dilligence betrokken nu dat onderzoek nog niet geheel is afgerond.’ Het commentaar is deels weergegeven onder punt 2.21 van het vonnis. Hier wordt daaruit alleen het volgende geciteerd:
Issue Uitgangspunt
[..]
Signing “en Closing”
voorwaarden: Toevoegen “zullen onder meer de volgende voorwaarden”.
Wat is de planning voor deze Signing Voorwaarden, wie doet wat wanneer?
Advies OR hoeft niet positief te zijn [..]
[..]
Voorwaarden voor Closing [..] toevoegen:
[..]
. voortzetten of verkrijgen van alle vergunningen vereist voor continuering van de huidige activiteiten [..] alsmede de nieuwe activiteiten [..]
. [..] andere voorwaarden afhankelijk van uitkomst juridisch DD
[..]
Exclusiviteit [..] Toevoegen: “Verkoper verleent aan Koper tot 1 januari 2013 exclusiviteit, [..]”.’
11. Dinsdag 16 oktober 2012 om 12:23 stuurt mr. Horstman een e-mailbericht aan KPMG waarin staat: ‘Verder zijn wij al een heel eind met de model veiling SPA versie dd 26092012 (die wij do 11/10/2012 ontvingen), ik verwacht je onze input een dezer dagen te kunnen sturen.’
12. [A] stuurt KPMG op 17 oktober 2012 om14:07 uur een e-mailbericht, inhoudende o.m.: ‘Dinsdag 9 oktober spraken wij af dat een voorovereenkomst opgemaakt en binnen korte termijn getekend zou worden. Er zouden opschortende voorwaarden van toepassing zijn, zoals die van (nadere) juridische uitwerking en instemming van de RvC van Woonbron. [..] Overigens verwacht ik vandaag een “letter of comfort” te kunnen toesturen betreffende de financiering.’
13. Eveneens op 17 oktober 2012, maar dan om 17:22 uur, stuurt [D] een e-mailbericht aan KPMG waarin hij meedeelt een offerte binnen te hebben aangaande de financiering van het ‘ss Rotterdam’ (Letter of intent for loan agreement). Hij vraagt om een akkoord met geheimhouding waarna hij de LOI zal doorsturen. Die vertrouwelijkheid wordt door KPMG bij e-mail van 18 oktober 2012 te 09.30 uur bevestigd, onder toevoeging: ‘Aangezien Woonbron dit document wenst te gebruiken voor de interne besluitvorming, zouden we dit document indien mogelijk graag spoedig ontvangen.’ Later die dag belt [C] naar [D] met de mededeling dat Woonbron niet aan Veka c.s. zal verkopen.
het vonnis en de grieven
14. De voorzieningenrechter heeft als voorlopig oordeel gegeven dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen die door Woonbron zal moeten worden nagekomen, reden waarom de vorderingen van Woonbron, waaronder die tot opheffing van het conservatoir beslag, zijn afgewezen. Woonbron is het hier niet mee eens. Naar haar mening was er nog geen sprake was van een geldige overeenkomst en stond het haar daarom vrij om voor een andere gegadigde te kiezen. De meeste grieven hebben de strekking om die mening alsnog ingang te doen vinden. Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.
15. Een aspect dat bij die bespreking van wezenlijk belang is, is dat Woonbron ervoor gekozen heeft om de onderhavige verkoping, die complex is en politieke gevoeligheid kent, te doen plaatsvinden volgens een veilingprocedure met daarbij externe begeleiding door KPMG. Zoals gebruikelijk kende deze veilingprocedure verschillende fasen. De bedoeling daarbij is dat bij aanvang zoveel mogelijk gegadigden een bod uitbrengen, waarna tijdens de opeenvolgende fasen kandidaten afvallen. Aan het einde van de laatste - in dit geval: derde - fase wordt de uiteindelijke koper geselecteerd. Bij een dergelijke procedure past als voorwaarde dat de verkoper zich het recht voorbehoudt om zonder opgave van redenen en zonder aansprakelijkheid de gesprekken en onderhandelingen met een gegadigde te verbreken zolang er geen ondertekend contract met deze partij ligt. Het vormvoorschrift van een ondertekend contract heeft daarbij niet zozeer een bewijsfunctie, maar bedoelt het moment te markeren waarop het selectieproces is voltooid en er sprake is van een overeenkomst. Met dit voorschrift wordt afgeweken van het ‘consensualisme’ dat ten grondslag ligt aan art. 6:271 lid 1 BW Pro. Een dergelijke afwijking is toegestaan.
16. Vast staat dat Woonbron/KPMG bij zowel de eerste als de tweede fase van het veilingproces uitdrukkelijk gewezen heeft op de gelding van een voorbehoud als zojuist bedoeld; zie de clausule in de hiervoor onder 3 en 6 genoemde process letters. Weliswaar stelt Veka c.s. dat het bij de process letters gaat om eenzijdig opgestelde stukken die niet zijn overeengekomen, maar hierover heeft de voorzieningrechter terecht overwogen dat niet gebleken is dat Veka c.s. op enig moment bezwaar heeft gemaakt tegen bedoeld voorbehoud, waardoor Veka c.s. geacht moet worden daarmee stilzwijgend te hebben ingestemd. Toegevoegd wordt nog dat er ook een uitdrukkelijke instemming van Veka c.s. is; zie (in de tweede zin van rov. 5) de akkoordverklaring ten aanzien van de procesconditie dat Woonbron vrij is om op elk moment voorafgaand aan het tekenen van een bindende overeenkomst het proces te beëindigen en een potentiële koper uit te sluiten van verdere deelname.
17. De voorzieningenrechter heeft voorts overwogen dat een beroep op het betreffende beding niettemin naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. Ook dat is juist. Als voorbeeld waarin van een dergelijke onaanvaardbaarheid sprake is noemt de voorzieningenrechter echter de situatie waarin partijen over de essentialia van de beoogde overeenkomst overeenstemming hebben bereikt. Veka c.s. bedoelt waarschijnlijk hetzelfde waar zij stelt dat een dergelijk voorbehoud slechts werking toekomt in de precontractuele fase, die volgens haar al was gepasseerd nu, in haar beleving, op hoofdlijnen overeenstemming bestond. Hierbij wordt er aan voorbijgezien dat ook een conditie die inhoudt dat eerst een bindend contract moet zijn getekend vooraleer het afbreekrecht eindigt en gebondenheid bestaat een essentieel element kan vormen bij de totstandkoming van de overeenkomst. In de stellingen van Woonbron ligt besloten dat dit laatste het geval is bij de onderhavige veilingprocedure. Veka c.s. mocht er niet op vertrouwen dat, in weerwil van het gemaakte voorbehoud, ook zonder getekend contract gebondenheid zou bestaan (vgl. HR 24.11.1995, NJ 1996,162).
18. Dit laatste is anders indien van de zijde van Woonbron het vertrouwen is gewekt dat de ondertekening van een bindend contract slechts een formaliteit betrof waaraan niet de hand zou worden gehouden; het gemaakte voorbehoud wordt daardoor ondergraven. In dit verband heeft Veka c.s. aangevoerd dat Woonbron zelf bij herhaling is afgeweken van de in de process letters beschreven procedure. De voorzieningenrechter die Veka c.s. hierin is gevolgd heeft hierbij tevens in aanmerking genomen dat in de uitwerking van de bespreking van 9 oktober 2012 niet benoemd is dat nog een ‘Firm Offer’ moest worden uitgebracht. Woonbron maakt hiertegen terecht bezwaar. Voorafgaande aan bedoelde bespreking heeft KPMG er immers op gewezen, in haar e-mailbericht van 26 september 2012, dat de uitkomsten van die bespreking verwerkt konden worden in het door Veka c.s. nog uit te brengen ‘Firm Offer’. Dit ‘Firm Offer’ - in het e-mailbericht van 5 september 2012 vertaald als: finale bieding - zou worden uitgebracht ‘by means of a mark-up to the draft Sale and Purchase Agreement (SPA).’ Na de bespreking is gewerkt aan en (nogmaals) uitdrukkelijk gevraagd om een mark-up van de SPA (vgl. de laatste alinea van het hiervoor onder 9 aangehaalde e-mailbericht van 11 oktober 2012 te 12:27 uur, waarbij de uitwerking van de bespreking van 9 oktober 2012 is toegestuurd, alsmede het hiervoor onder 11 geciteerde e-mailbericht van 16 oktober 2012). Bij de vraag om toezending is gewezen op de ‘interne besluitvorming’ die nog moest plaatsvinden bij Woonbron. Dit past bij een selectie voor de volgende fase.
19. Voor haar standpunt dat het voorbehoud niet meer gold, wijst Veka c.s. er verder op dat dit voorbehoud, dat nog wel in het concept tegenvoorstel van 13 september 2012 stond, in de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ ontbreekt. Ook dit argument overtuigt niet. Het voorstel van 13 september 2012 behelst diverse procedurele punten, terwijl de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ vooral lijkt te zijn bedoeld als weergave van de op 9 oktober 2012 besproken onderwerpen aangaande de inhoud van het contract. Het voorbehoud, dat ziet op de vorm en niet zozeer op de inhoud van het ‘Firm Offer’ of de SPA, is op 9 oktober 2012 mogelijk niet opnieuw aan de orde geweest. Dat rechtvaardigt niet het vertrouwen dat het voorbehoud haar gelding had verloren. Dat vertrouwen kan evenmin worden ontleend aan de aanpassing van de eerder voorgestelde timing of de omstandigheid dat Woonbron zelf voorstellen heeft gedaan om tot een bieding/contract te komen. De hoofdlijn van de in de process letters beschreven procedure werd daardoor niet aangetast. Niet onmogelijk heeft Veka c.s. zich onvoldoende verdiept in de process letters en het zijdens Woonbron kenbaar gemaakte doel van de bespreking. Die omstandigheid komt dan echter voor rekening van Veka c.s. De conclusie is dan ook dat het voorbehoud haar gelding heeft behouden en inroepbaar is.
20. Als extra voorbehoud met het oog op de selectie en de totstandkoming van de koopovereenkomst is op (of na) 9 oktober 2012 bedongen dat de raad van commissarissen van Stichting Woonbron goedkeuring zou verlenen aan de voorgenomen transactie (en de transactiedocumenten). Die voorwaarde is opgenomen in de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ en is door mr. Horstman niet van de hand gewezen in diens op 15 oktober 2012 toegezonden commentaar, waarin hij bijvoorbeeld wel ingaat op de voorwaarde van een positief advies door de ondernemingsraad en, naar aanleiding van weer een ander punt (onderdeel f bij het onderwerp ‘koopsom’), schrijft: ‘Dit is niet overeengekomen en niet akkoord’. Dat tussen partijen de voorwaarde van instemming door de raad van commissarissen gold volgt ook uit het e-mailbericht van 17 oktober 2012 van [A] (zie hierboven onder 12), die spreekt over een opschortende voorwaarde.
21. Veka c.s. heeft zich op het standpunt gesteld dat de goedkeuring met betrekking tot het onderhandelingsresultaat van 9 oktober 2012 reeds was gegeven. In haar beslagrekest stelde Veka c.s. (punt 19): ‘[..] gedurende de besprekingen van 8 en 9 oktober 2012 hebben de bestuurders van Woonbron intensief contact en ruggespraak gehouden met de raad van commissarissen [..]. De besprekingen werden daarvoor meermalen geschorst, tijdens welke schorsingen de bestuurders van Woonbron uitgebreid telefonisch [overleg] voerden met de commissarissen. Nadat Veka/Westwind het verbeterde voorstel had gedaan van EUR 42 miljoen, heeft Woonbron nog een laatste maal contact gehad met de commissarissen. Hierop heeft de bestuursvoorzitter van Woonbron medegedeeld dat er geen beletsel meer is voor de transactie en dat partijen een “deal” hadden [..]’. De juistheid van deze - door Woonbron betwiste – lezing is echter niet aannemelijk geworden en hetzelfde geldt voor de minder vergaande stellingen van Veka c.s. dat er op 8 en/of 9 oktober 2012 overleg is gevoerd met de voorzitter van de raad van commissarissen, [...], dat deze instemmend heeft gereageerd op de voorgestelde wijze van financiering, althans dat [C] dit zo heeft gezegd of die indruk heeft gewekt. De getuigenverklaringen die deze stellingen bevestigen hebben niet meer overtuigingskracht dan de getuigenverklaringen die inhouden dat er geen contact met de raad van commissarissen is geweest en dat op 9 oktober 2012 uitdrukkelijk een voorbehoud van goedkeuring door de raad van commissarissen is gemaakt. Een aanwijzing dat die goedkeuring nog niet was verleend is gelegen in het feit dat de voorwaarde van goedkeuring in de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ staat vermeld als ‘signing voorwaarde.’ Uit het commentaar van mr. Horstman blijkt niet dat aan die voorwaarde reeds was voldaan. Ook de verwijzing naar de voorwaarde door [A] in diens e-mailbericht van 17 oktober 2012 vormt een aanwijzing dat de instemming nog niet was verkregen. Weliswaar verklaart [A] als getuige dat de benodigde instemming alleen nog het ‘staartje’ van het contract betrof, maar dat blijkt niet uit zijn e-mailbericht en volgt ook niet uit de gebezigde bewoordingen in de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’. Niet valt in te zien waarom de vereiste goedkeuring met de transactie en de transactiedocumenten niet vooral of tevens de wijze van financiering zou omvatten.
22. Dat de goedkeuring door de raad van commissarissen expliciet als voorwaarde werd opgenomen lag ook alleszins voor de hand bij de ongebruikelijke financieringsconstructie die werd voorgesteld. Die constructie zou er immers toe leiden dat Woonbron - in deze politiek gevoelige zaak - in belangrijke mate de financiering van de koopprijs voor haar rekening zou nemen (ging ‘bankieren’ in de door Veka c.s. geciteerde woorden van de directeur van het Centraal Fonds Volkshuisvesting). Vergelijk in dit verband ook de verklaring van getuige [A] dat zijn ervaring bij transacties met corporaties is dat die onderhevig zijn aan toestemming. Weliswaar voegt hij daar aan toe dat hij ervan uitging dat die toestemming in dit geval niet zou spelen omdat er een opdracht lag om het schip te verkopen, maar daarbij gaat hij eraan voorbij dat het hier niet zozeer om de verkoop van het schip ging, als wel om de wijze waarop de betaling van de koopsom zou worden gefinancierd.
23. Dat, zoals enkele getuigen hebben verklaard, [C] gezegd of gesuggereerd heeft dat de instemming van de raad van commissarissen een futiliteit, formaliteit of hamerstuk was is bewezen noch aannemelijk geworden. Dit zou ook niet passen bij een serieuze taakuitoefening door de raad van commissarissen, in het onderhavige geval te minder nu alleen al vanwege de voorgeschiedenis met het schip een financiering door Woonbron nieuwe negatieve publiciteit zou kunnen oproepen. Daardoor was extra alertheid geboden. Indien [C] zich op 9 oktober 2012 enthousiast heeft getoond over het bereikte resultaat, inclusief de financieringsconstructie en verwachtte dat de raad van commissarissen ermee zou instemmen is dat op zichzelf onvoldoende voor een gerechtvaardigd vertrouwen bij Veka c.s. dat die instemming geen probleem zou kunnen vormen en dat het voorbehoud dus eigenlijk niets voorstelde.
24. Een andere tegenwerping van Veka c.s. is dat het beroep op het ontbreken van goedkeuring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is omdat Woonbron al met Veka c.s. gebroken had toen er nog geen sprake was van een besluit van de voltallige raad van commissarissen. Ook deze tegenwerping is ongegrond. Niet weersproken is dat [C] van de voorzitter van de raad van commissarissen te horen had gekregen dat deze het onwaarschijnlijk achtte dat de raad akkoord zou gaan met de financieringsconstructie. Daarbij kwam nog dat ook het CFV, de externe toezichthouder, een afwijzend standpunt innam. De kans dat de raad van commissarissen desondanks zou instemmen was daarmee verwaarloosbaar klein geworden. Daarom mocht worden geconcludeerd dat niet aan de betreffende voorwaarde van goedkeuring zou worden voldaan. Woonbron kan niet worden verweten dat zij zich, hangende de veilingprocedure, verder niet heeft sterk gemaakt voor de financieringsconstructie.
25. Los van de omstandigheid dat de voorgestelde financieringsconstructie niet haalbaar bleek, leverde ook de uitwerking van de (tientallen pagina’s tellende) SPA problemen op. In reactie op de ‘uitwerking bespreking 9 oktober 2012’ werden op 15 oktober 2012 een groot aantal wijzigingen en aanvullingen voorgesteld, waaronder een niet limitatieve lijst van extra voorwaarden voor de ‘signing en closing’, terwijl het verzochte commentaar op de SPA, dat op 15 oktober 2012 binnen had moeten zijn, op zich liet wachten en het e-mailbericht van 16 oktober 2012 van mr. Horstman met daarin de mededeling ‘verder zijn wij al een heel eind met de modelveiling SPA [..], deed vermoeden dat ook daar nog de nodige onderhandelingspunten uit naar voren zouden komen. Dat het daarbij telkens om ondergeschikte punten ging, waarover partijen het met wat geven en nemen wel eens zouden worden is niet op voorhand aannemelijk te achten. Te meer nu ook de wijze van financiering weer open lag en er door Veka c.s. nog geen bevredigende andere financieringswijze was aangedragen stond het Woonbron vrij om in het kader van de veilingprocedure gebruik te maken van het voorbehoud om te breken met Veka c.s. Het inroepen van het voorbehoud is niet in strijd met de goede trouw.
26. Het voorgaande wordt niet anders doordat er gaande de bespreking op 9 oktober 2012 een opgewekte stemming ontstond, er gezegd is, door [C], dat er witte rook was, er handen zijn geschud en al vast is vooruitgeblikt naar de perspresentatie en een champagnemoment. Deze en andere uitingen en gedragingen laten zich goed verklaren vanuit het gegeven dat die dag grote vooruitgang was geboekt; een potentieel ideale kandidaat die dreigde af te vallen ging nu richting een volgende fase in de veilingprocedure. In die veilingprocedure is aan Veka c.s. op of na 9 oktober 2012 geen exclusiviteit verleend. Mede in aanmerking nemende het haar tevoren gemelde doel van de bespreking mocht zij er niet op vertrouwen dat zij, ondanks het ontbreken van een getekend schriftelijk contract en van instemming van de raad van commissarissen, de uiteindelijke koper was of zou worden.
Ook het feit dat op 9 oktober 2012 een aanbetaling van € 500.000 is afgesproken, te storten op de rekening van de door Woonbron geselecteerde transactienotaris op basis van een door hen te verstrekken notarisbrief, rechtvaardigt geen ‘totstandkomingsvertrouwen’. Die betaling had kennelijk als doel om het vertrouwen in de financiële gegoedheid van Veka c.s. te versterken, wat haar positie in het selectieproces ten goede zou kunnen komen.
27 Het voorgaande betekent dat de vordering van Veka c.s. ondeugdelijk is. Haar belang bij het niettemin handhaven van het beslag moet wijken voor het belang van Woonbron om vrijelijk te kunnen beschikken over de aandelen. Het beslag belemmert Woonbron bij het afstoten van het schip en bezorgt het schip bovendien een negatief imago. Het beslag wordt daarom opgeheven. De vordering die strekt tot het voorkomen van een hernieuwde beslaglegging zal worden toegewezen als hierna te melden. De gevorderde uitvoerbaar verklaring bij voorraad is eveneens toewijsbaar; ook daarvoor geldt dat het belang voor Woonbron daarbij zwaarder weegt dan het belang van Veka c.s. bij het voorlopig kunnen handhaven van de status quo.
28 Nu, onder vernietiging van het bestreden vonnis, de vorderingen alsnog worden toegewezen heeft Veka c.s. te gelden als de in het ongelijk gestelde partij, reden waarom zij in de proceskosten wordt veroordeeld.
Bij dit resultaat behoeven de niet behandelde grieven geen bespreking meer.
De beoordeling van de incidentele vordering
29. Veka c.s. vordert een veroordeling van Woonbron tot overlegging van de bescheiden betreffende de verkoop aan WestCord, althans de partij waarmee Woonbron stelt overeenstemming te hebben bereikt.
30. De vordering is niet voor toewijzing vatbaar. Weliswaar heeft Woonbron voor het belang bij opheffing verwezen naar haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst met WestCord, maar de grondslag voor de beslaglegging is een door Veka c.s. beweerde eigen overeenkomst, waarvan het bestaan niet aannemelijk is geworden. Ook indien er geen overeenkomst met WestCord dan wel een ander is, of weliswaar een overeenkomst, maar één met een ontbindende voorwaarde of met een langere termijn voor levering, betekent dit niet dat er dus een overeenkomst met Veka c.s. is of moet komen, of dat Woonbron ten onrechte niet met Veka c.s. in zee wilde gaan, dan wel onvoldoende belang heeft bij opheffing van het beslag.
Daarbij komt dat Woonbron belang heeft bij vertrouwelijkheid ten aanzien van de door Veka c.s. bedoelde stukken. Ook dat belang weegt zwaarder dan het door Veka c.s. gestelde belang.
31. Terzijde wordt erop gewezen dat Veka c.s. ter onderbouwing van de vordering heeft aangevoerd dat in het kader van de onderhavige procedure geen ruimte zal bestaan voor een bewijsopdracht. Inmiddels heeft zij echter 11 getuigen doen horen in een voorlopig getuigenverhoor. Tegen die achtergrond had van haar een nadere toelichting mogen worden verwacht waarom zij nog steeds voldoende belang heeft bij afgifte van dan wel inzage in de door haar bedoelde stukken. Die toelichting ontbreekt.
32. De conclusie is dat de incidentele vordering dient te worden afgewezen, met een veroordeling van Veka c.s. in de kosten van het incident.
De beslissing
Het hof,
- rechtdoende in hoger beroep:
- vernietigt het bestreden vonnis;
- heft op het op 24 oktober 2012 namens Veka c.s. ten laste van Woonbron gelegde beslag op de aandelen in het kapitaal van de Rederij;
- verbiedt Veka en Westwind, gezamenlijk dan wel afzonderlijk handelend, om opnieuw beslagverlof te verzoeken zonder daarbij tegelijk het onderhavige arrest over te leggen, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,- voor iedere overtreding van dit verbod;
- veroordeelt Veka en Westwind hoofdelijk in de kosten van de procedure in beide instanties, tot aan deze uitspraak bepaald op € 1.411,42 wegens verschotten en € 3.498,- wegens salaris voor de advocaat, en daaronder verder begrepen eventuele nakosten, alsmede tot terugbetaling aan Woonbron van al hetgeen door Woonbron op grond van het vernietigde vonnis is betaald of door Veka en Westwind zal zijn verhaald, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling door Woonbron, althans van de dag van het verhaal door Veka en Westwind, tot aan de dag der terugbetaling;
- verklaart deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad;
- rechtdoende in het incident:
- wijst af de incidentele vordering ex art. 843a Rv van Veka c.s.;
- veroordeelt Veka c.s. in de kosten van het incident, aan de zijde van Woonbron bepaald op € 894,- aan salaris voor de advocaat;
- verklaart deze uitspraak ten aanzien van deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
rechtdoende in hoger beroep en in het incident:
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mrs. J.M. van der Klooster, A.A. Rijperman en R. van der Vlist en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 mei 2013 in aanwezigheid van de griffier.