Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Sector Civiel recht
Zaaknummer : 200.092.979/01
Rolnummer rechtbank : 249990 / HA ZA 05-2887
arrest van 22 januari 2013
inzake
The Phoenix Insurance Company LTD,
gevestigd te Givatayim (Israël),
appellante,
hierna te noemen: Phoenix,
advocaat: mr. M. van Tuijl te Rotterdam,
tegen
1. Bombardier Transportation UK LTD,
gevestigd te Derby (Verenigd Koninkrijk),
2. Bombardier Transportation Denmark A/S,
gevestigd te Randers (Denemarken),
geïntimeerden,
hierna tezamen (in enkelvoud) te noemen: Bombardier,
advocaat: mr. J.P. Heering te ’s-Gravenhage.
Het geding
Bij dagvaardingen van 17 juni 2011, hersteld bij exploten van 22 juni 2011, is Phoenix in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 juli 2008 en 23 maart 2011, voor zover gewezen tussen Phoenix als eiseres en Bombardier als gedaagde. Bij exploot van anticipatie ex artikel 126 Rv Pro van 15 augustus 2011 heeft Bombardier Phoenix opgeroepen tegen een vroegere roldatum. Vervolgens heeft Phoenix een memorie van grieven (met producties) genomen, waarin zij drie grieven heeft aangevoerd tegen het vonnis van de rechtbank van 23 maart 2011. Bombardier heeft de grieven bij memorie van antwoord (met producties) bestreden. Ter terechtzitting van 11 december 2012 hebben partijen hun standpunten aan de hand van pleitnotities mondeling toegelicht, Phoenix bij monde van mr. Van Tuijl voornoemd en Bombardier bij monde van mr. G.A.J. Boekraad, advocaat te Amsterdam. Voorafgaande aan het pleidooi zijn door beide partijen nog aanvullende stukken in het geding gebracht, zoals vermeld in het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal. Tenslotte hebben partijen het hof verzocht om arrest te wijzen op de overgelegde kopie-dossiers.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Het hof heeft kennis genomen van alle processtukken, zoals deze zich bevinden in de door beide partijen overgelegde procesdossiers.
2. Het hof stelt vast dat geen grieven zijn gericht tegen het vonnis van de rechtbank in het exhibitie-incident van 2 juli 2008, zodat Phoenix in haar hoger beroep tegen dit tussenvonnis niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
3. Aangezien geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank onder 2.1 tot en met 2.27 van haar vonnis van 23 maart 2011 vermelde feiten, zal ook het hof van die feiten uitgaan.
4. Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende. Op 27 november 2001 en op 12 december 2001 is brand uitgebroken in respectievelijk treinstel 18 en treinstel 19 van Israel Railways (hierna: IR). IR heeft deze IC3-treinstellen in mei 1996 op grond van een tussen IR en de fabrikant Bombardier gesloten Gebruikscontract van Bombardier in gebruik gekregen, waarna IR ze in de loop van het jaar 2000 van Bombardier heeft gekocht. Phoenix heeft als verzekeraar van IR de schade als gevolg van de branden vergoed, en is gesubrogeerd in de rechten van IR. Phoenix heeft in deze procedure Bombardier aangesproken tot het vergoeden van deze schade, waarbij zij stelt dat de branden zijn ontstaan als gevolg van een ontwerpfout van fabrikant Bombardier in de betreffende treinstellen. De rechtbank heeft de vorderingen van Phoenix afgewezen. Hiertegen richten zich de grieven.
5. De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.20 van haar vonnis van 23 maart 2011 geoordeeld dat vooralsnog niet is komen vast te staan wat de oorzaak van de branden is geweest en derhalve evenmin dat er sprake is van een ontwerpfout in de betreffende treinstellen. De rechtbank heeft dit oordeel “ten overvloede” gegeven, omdat zij reeds op andere gronden tot afwijzing van de vorderingen van Phoenix was gekomen. Dit neemt echter niet weg dat de vorderingen van Phoenix slechts toewijsbaar zijn indien de juistheid van de grondslag van haar vorderingen tegen Bombardier, te weten de aanwezigheid van een ontwerpfout in de betreffende treinstellen als gevolg waarvan brand is ontstaan, met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld. Grief II richt zich tegen het oordeel van de rechtbank op dit punt. Het hof ziet aanleiding eerst deze grief te behandelen.
6. De rechtbank heeft de stellingen van partijen in de eerste aanleg onbetwist als volgt samengevat: “Phoenix betoogt – kort gezegd – met een beroep op de deskundigen Klaput en Bolhuis dat de brand is veroorzaakt doordat het brandstoffiltersysteem te dicht is geplaatst bij het uitlaatspruitstuk, waardoor de kans op diesellekkage en in het verlengde daarvan de kans op brand bij het filtersysteem op onaanvaardbare wijze is vergroot. Bombardier heeft dit betoog betwist en daartoe in de kern betoogd dat niet is komen vast te staan dat de brand is veroorzaakt door diesellekkage in de omgeving van het filtersysteem en voorts dat voor zover dit wel vast zou komen te staan, de diesellekkage eerder het gevolg lijkt te zijn van een onderhoudsfout (niet vervangen verouderde onderdelen of het niet of verkeerd monteren van onderdelen) dan van een ontwerpfout.”
7. Phoenix heeft zich in hoger beroep met name beroepen op de rapporten van de deskundige Bolhuis, van wie in hoger beroep nog enkele aanvullende rapportages zijn overgelegd. Hierin stelt Bolhuis, naar het hof begrijpt, dat sprake is van een ontwerpfout in het motorcompartiment, als gevolg waarvan naar zijn mening de brand is ontstaan. Deze ontwerpfout is volgens Bolhuis gelegen in het feit dat het filtercompartiment zich bevindt op een te kleine afstand van de hete motoronderdelen, en dat het door Bombardier aangebrachte hitteschild onvoldoende bescherming biedt. Bolhuis wijst er onder meer op dat de fuel cut off valve en de daarmee verbonden brandstofslangen gedeeltelijk onder het hitteschild uitsteken, waardoor ze - naar zijn mening- onvoldoende worden beschermd tegen verhitting door het in de onmiddellijke nabijheid aanwezige uitlaatspruitstuk. De aanvullende rapporten van Bolhuis zijn, net als de eerdere door Phoenix overgelegde deskundigenrapporten, door de deskundigen Tooley en Shipp van de zijde van Bombardier gemotiveerd weersproken.
8. Het hof stelt voorop dat, overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro, op Phoenix in beginsel de bewijslast rust dat :
1) sprake is van een ontwerpfout in de treinstellen 18 en 19;
2) de oorzaak van de branden in de treinstellen 18 en 19 gelegen is in deze ontwerpfout;
3) de hoogte van de schade.
9. Phoenix heeft een beroep gedaan op de omkeringsregel. Zij stelt in hoger beroep dat de rechtbank in het licht van de wanprestatie aan de zijde van Bombardier, door treinstellen te leveren met een gebrek bestaande uit een brandgevaarlijk(e) ontwerp/constructie, alsmede door het niet naleven van een tussen partijen geldende contractuele garantieverplichting ter zake van overeengekomen normeringen waaraan de treinstellen moeten voldoen, niet Phoenix maar Bombardier met het bewijs had moeten belasten. Naar de mening van Phoenix staat vast dat de branden zijn ontstaan door diesellekkage, en dat de oorzaak van de branden gelegen is bij/in het brandstoffiltersysteem, dat zich op veel te korte afstand van het hete uitlaatspruitstuk bevindt. Voorts wijst Phoenix op de “Standards of the UIC” die - in de visie van Phoenix - ingevolge het tussen IR en Bombardier geldende PRA-II contract van toepassing zijn, met name op UIC norm 642, waarin specifieke voorschriften zijn opgenomen waaraan – kort gezegd – een motor in een gemotoriseerd treinstel moet voldoen. Phoenix stelt dat deze normen niet zijn nageleefd door Bombardier. Tot slot beroept Phoenix zich op de algemene garantie in het PRA-II contract dat – kort gezegd – het treinstel zal voldoen aan de daaraan te stellen eisen. Phoenix stelt zich op het standpunt dat sprake is handelen in strijd met normen die beschermen tegen een specifiek gevaar, te weten brandgevaar, dat zich hier heeft verwezenlijkt. Op grond hiervan is zij van mening dat de omkeringsregel van toepassing is. Bombardier heeft de toepasselijkheid van de UIC-normen gemotiveerd betwist, evenals de overige stellingen van Phoenix, waaronder de toepasselijkheid van de omkeringsregel. Het hof overweegt hierover het volgende.
10. In het midden kan blijven of de treinstellen 18 en 19 ingevolge het tussen IR en Bombardier gesloten PRA-II contract moeten voldoen aan de UIC-normen, zoals Phoenix stelt en Bombardier betwist. Phoenix heeft naar het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd dat de betreffende treinstellen niet aan deze normen voldoen. Bombardier heeft één en ander gemotiveerd betwist, onder overlegging bij memorie van antwoord (productie 50) van een nader rapport van haar deskundige Tooley. Bij dit nadere rapport is als Appendix 1 een door Bombardier speciaal voor deze procedure opgestelde presentatie gevoegd, waarin per clausule van de UIC 642-norm wordt toegelicht dat en waarom de betreffende treinstellen aan de UIC-642 norm voldoen. Phoenix heeft deze presentatie niet, althans onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd, weersproken. Van Phoenix had verwacht mogen worden dat zij dit wel had gedaan, bijvoorbeeld aan de hand van een rapport van een deskundige op het gebied van de bouw van motoren in treinstellen. Nu zij dit heeft nagelaten gaat het hof aan haar stellingen op dit punt voorbij. Derhalve gaat het hof er van uit dat de treinstellen voldoen aan de UIC-normen. Het beroep op de omkeringsregel op grond van schending van de UIC-642 norm wordt daarmee verworpen.
De stelling van Phoenix dat de branden zijn ontstaan door diesellekkage, en dat de oorzaak van de brand gelegen is bij/in het brandstoffiltersysteem, dat zich op veel te korte afstand van het hete uitlaatspruitstuk bevindt, is door Bombardier gemotiveerd betwist en staat dus niet vast. Reeds daarom kan deze stelling niet leiden tot toepassing van de omkeringsregel. Voor zover Phoenix zich in dit verband nog beroept op een algemene contractuele garantie kan dit, wat hiervan verder ook zij, evenmin leiden tot een toepasselijkheid van de omkeringsregel, aangezien zij niet duidelijk heeft aangegeven welke norm in deze algemene garantie zou beschermen tegen een specifiek gevaar.
11. Uit het bovenstaande vloeit voort dat de bewijslast conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro op Phoenix rust. Het hof is van oordeel dat Phoenix niet in dit bewijs is geslaagd, noch ten aanzien van de aanwezigheid van een ontwerpfout in de treinstellen 18 en 19, noch ten aanzien van de oorzaak van de brand. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
12. Het hof is allereerst van oordeel dat Phoenix niet heeft aangetoond dat sprake is van een ontwerpfout in de treinstellen 18 en 19. In dit verband overweegt het hof als volgt.
13. Vast staat dat de deskundigheid van Bolhuis gelegen is in het interpreteren en analyseren van branden. Gesteld noch gebleken dat Bolhuis ook specifieke deskundigheid bezit op het gebied van het ontwerp van motoren in treinstellen. Voorts staat vast dat Bolhuis zijn onderzoek heeft verricht op basis van de informatie uit eerdere rapportages en het daarbij ter beschikking gestelde fotomateriaal. De mening van Phoenix dat het feit dat Bolhuis niet zelf bij de branden of uitgebrande treinstellen aanwezig is geweest op geen enkele wijze een belemmering vormt om een deugdelijk onderzoek te verrichten, deelt het hof niet, omdat een onderzoek zoals dit door Bolhuis is uitgevoerd naar zijn aard gebaseerd is op beperkte en mogelijk onvolledige informatie van derden alsmede op (mogelijk onduidelijke of vertekenende) foto’s. Dat deze beperkingen in het onderzoek ook bij de bevindingen en conclusies van Bolhuis een rol kunnen hebben gespeeld acht het hof geenszins denkbeeldig, waarbij het hof erop wijst dat Bolhuis – zoals ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep is erkend – in elk geval uit de aan hem ter beschikking staande informatie een verkeerde conclusie heeft getrokken met betrekking tot de rijrichting van treinstel 19 ten tijde van het ontstaan van de brand. De bovenstaande omstandigheden doen naar het oordeel afbreuk aan de overtuigingskracht van de rapporten van Bolhuis voor wat betreft de ontwerpfout.
14. Voorts is het hof met Bombardier van oordeel dat het feit dat in de vele jaren dat deze (en soortgelijke) treinstellen bij IR in gebruik zijn (slechts) sprake is geweest van twee (voor de beoordeling van deze zaak relevante) branden, een aanwijzing vormt voor het vermoeden dat er geen sprake is van een ontwerpfout in het motorcompartiment van de treinstellen die tot een (zeer) brandgevaarlijke situatie leidt. Zou er inderdaad sprake zijn van een dergelijke ontwerpfout, dan zou men verwachten dat er (veel) meer branden hadden plaatsgevonden. In dit verband stelt het hof vast dat Phoenix haar aanvankelijke stelling dat er ook in Zweden en Denemarken vergelijkbare branden waren uitgebroken in treinstellen die zijn gefabriceerd door Bombardier, welk verband de deskundige Klaput in eerste aanleg nog legde, kennelijk in hoger beroep niet meer heeft gehandhaafd. Dat er enig verband zou zijn met andere branden in treinstellen van Bombardier heeft Phoenix in elk geval onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd.
15. Alles afwegende is het hof van oordeel dat de rapporten van Bolhuis onvoldoende overtuigingskracht hebben tegenover de gemotiveerde en onderbouwde betwisting daarvan door de deskundigen Tooley en Shipp van de zijde van Bombardier. Het hof acht derhalve niet aangetoond dat sprake is van een ontwerpfout in de betreffende treinstellen.
16. Echter, ook als het hof er met Bolhuis en Phoenix veronderstellenderwijs van uit zou gaan dat er inderdaad sprake is van een ontwerpfout in het motorcompartiment van de treinstellen 18 en 19 als hierboven vermeld, kan dit Phoenix niet baten. Phoenix is er naar het oordeel van het hof evenmin in geslaagd te bewijzen dat de gestelde ontwerpfout de oorzaak is geweest van de branden in de treinstellen 18 en 19. De rapporten van Bolhuis kunnen het hof ook op dit punt onvoldoende overtuigen. Het hof verwijst daarbij allereerst op hetgeen hierboven onder 13 is overwogen over het feit dat Bolhuis de betreffende treinstellen direct na de brand niet zelf heeft kunnen onderzoeken, maar zich bij zijn onderzoek noodgedwongen heeft moeten baseren op informatie uit eerdere rapportages en foto’s van de betreffende treinstellen na de brand.
17. Bolhuis concludeert dat met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de conclusie kan worden getrokken dat in het motorcompartiment als gevolg van een lekkage van dieselbrandstof brand is ontstaan in of in de onmiddellijke nabijheid van het filtercompartiment. Deze conclusie is door Bombardier gemotiveerd betwist. Het hof overweegt dat er direct na de beide branden door diverse experts van de zijde van IR en Phoenix onderzoek is gedaan naar de oorzaak van de brand en de omvang van de schade. Deze experts, die de treinstellen direct na de brand hebben geïnspecteerd, zijn destijds tot de conclusie gekomen dat er meerdere brandoorzaken mogelijk waren en dat de werkelijke oorzaak van de branden onduidelijk bleef. Bombardier noemt bovendien diverse andere mogelijke brandoorzaken, waaronder onvoldoende onderhoud van de betreffende treinstellen door IR. Het hof is met Bombardier van oordeel dat in dit geding redelijkerwijs niet kan worden uitgesloten dat onvoldoende onderhoud, waarbij kennelijk onder meer gedacht kan worden aan het niet tijdig vervangen van brandstofslangen, de oorzaak van de brand is geweest. Bolhuis noemt veroudering van de slangen wel als mogelijke brandoorzaak, maar beperkt zich tot de mededeling dat de slangen tijdig vervangen zouden moeten worden. Phoenix heeft – ondanks meerdere verzoeken van de zijde van Bombardier en ondanks een veroordeling door de rechtbank ex artikel 843a Rv op dit punt – nagelaten om de servicerapporten (de zgn. service forms, als deel van de service logs) van de onderhoudsbeurten aan Bombardier over te leggen. Het hof ziet om die reden geen aanleiding om Phoenix op dit punt toe te laten tot bewijslevering.
18. Voorts heeft Bombardier er nog - gemotiveerd en onderbouwd met getuigenverklaringen - op gewezen, dat er aanwijzingen zijn dat IR bij het onderhoud van de motoren van de betreffende treinstellen niet altijd het zogenaamde “hitteschild” terugplaatste in de motor. Bombardier heeft, onder overlegging van de betreffende “delivery notes” (productie 52 bij memorie van antwoord), opgemerkt dat IR in mei 2002, derhalve kort na de branden, zes nieuwe hitteschilden bij Bombardier heeft besteld, en in 2005 nog vier. Bombardier concludeert hieruit dat er bij IR kennelijk een aantal hitteschilden, die niet direct waren teruggeplaatst na onderhoudsbeurten, waren zoekgeraakt. Hoewel Bombardier ook nog bij pleidooi in hoger beroep heeft gewezen op deze bestelling door IR van nieuwe hitteschilden, heeft Phoenix één en ander niet gemotiveerd betwist, noch heeft zij gesteld dat de reden voor de bestelling van de nieuwe hitteschilden een andere was dan dat Bombardier vermoedt. Het hof stelt vast dat over de vraag of ten tijde van de branden de hitteschilden aanwezig waren in de motoren van de treinstellen 18 en 19 tegenstrijdige verklaringen in het dossier zitten. Ook deze mogelijke brandoorzaak kan naar het oordeel van het hof redelijkerwijs niet worden uitgesloten. De aanname in het rapport van Bolhuis, die concludeert dat het hitteschild in treinstel 18 moet zijn weggesmolten tijdens de brand als gevolg van de hoge temperatuur, neemt deze twijfel niet weg.
19. Uit het bovenstaande volgt dat het hof niet bewezen acht dat sprake is van een ontwerpfout in de treinstellen 18 en 19, en evenmin bewezen acht wat de oorzaak van de brand is geweest. Op grond van deze beide, zelfstandig dragende, redenen is het hof met de rechtbank van oordeel dat de vorderingen van Phoenix niet toewijsbaar zijn.
20. Hetgeen van de zijde van Phoenix overigens nog is aangevoerd leidt het hof niet tot een ander oordeel.
21. De overige grieven hoeven daarmee geen bespreking meer.
22. Het hof passeert het bewijsaanbod van Phoenix, nu geen getuigenbewijs is aangeboden van feiten die, indien bewezen, kunnen leiden tot een andere beslissing. Aan nadere deskundige voorlichting heeft het hof geen behoefte, gelet op het grote aantal deskundigenrapporten dat zich reeds in het dossier bevindt en het feit dat uitsluitend nog een beoordeling mogelijk is aan de hand van foto’s.
23. Het hof zal het vonnis van de rechtbank van 23 maart 2011 bekrachtigen. Phoenix zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente als gevorderd en als vermeld in het dictum van dit arrest.
Beslissing
Het hof:
- verklaart Phoenix niet-ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dit is gericht tegen het tussenvonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 2 juli 2008;
- bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank ’s-Gravenhage van 23 maart 2011;
- veroordeelt Phoenix in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Bombardier tot op heden begroot op € 4.789,31 aan verschotten en € 13.740,- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd is vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest ten aanzien van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.J.M.E. Arpeau, J.M.T. van der Hoeven-Oud en
E.D.G. Kiersch en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier. Bij afwezigheid van de voorzitter is het arrest ondertekend door de oudste raadsheer.