Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-001249-11
Parketnummer: 10-251076-10 en 10-690212-10 (TUL)
Datum uitspraak: 28 maart 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 22 februari 2011 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1991,
[adres],
thans uit anderen hoofde gedetineerd in de
P.I. Rijnmond, De Schie, Rotterdam te Rotterdam.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep van dit hof van 14 maart 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte ter zake van het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van voorarrest en voorts is een beslissing gegeven omtrent de vordering tot tenuitvoerlegging, als nader in het vonnis omschreven.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
hij op of omstreeks 21 november 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening in/uit een (bedrijfs)pand weg te nemen geld en/of (een) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan
[benadeelde partij] en/of Woningtextiel Vision, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s) en zich daarbij de toegang tot dat (bedrijfs)pand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goed(eren) onder zijn/hun bereik te brengen door middel van braak en/of verbreking, op een luifel is geklommen en/of met behulp van een breekijzer, althans een hard voorwerp, heeft getracht een raam open te breken, althans te verbreken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Bespreking bewijsverweren en nadere bewijsoverweging
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman primair aangevoerd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging van de verdachte, nu het aangetroffen breekijzer niet nader is onderzocht maar is vernietigd. Hierdoor kan ontlastend bewijsmateriaal verloren zijn gegaan. Subsidiair dient al het bewijsmateriaal met betrekking tot het breekijzer van het bewijs te worden uitgesloten, zodat de verdachte - wegens gebrek aan bewijs - van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad komt de sanctie van niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats in geval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.
Naar het oordeel van het hof kan de enkele omstandigheid dat, blijkens het aanvullend proces-verbaal d.d. 11 maart 2013, het ter plaatse aangetroffen breekijzer niet nader is onderzocht en is vernietigd op 9 maart 2011, niet leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het dossier geen aanwijzingen bevat dat de politie bewust het breekijzer zou hebben vernietigd met het oog op het frustreren van nader onderzoek aan het breekijzer.
Nu vaststaat dat het breekijzer is vernietigd, is derhalve sprake van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Gelet op het bepaalde in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering zal het hof - overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal en het subsidiaire standpunt van de raadsman - het proces-verbaal met betrekking tot het aantreffen van het breekijzer (pv nr. PL17IO 2010376624-3) van het bewijs uitsluiten. De verdachte is door het vormverzuim immers daadwerkelijk in zijn verdediging geschaad, nu geen nader onderzoek aan het breekijzer met het oog op eventueel ontlastend bewijsmateriaal heeft kunnen plaatsvinden.
Het hof ziet evenwel geen aanleiding tot het uitsluiten van het overige bewijsmateriaal, nu dat rechtsgevolg gelet op de vaste rechtspraak van de Hoge Raad alleen is voorzien als het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen. Daarvan is in deze voor wat betreft het overige bewijsmateriaal geen sprake.
Het verweer wordt derhalve in al zijn onderdelen verworpen.
Voorts overweegt het hof het volgende.
De verdachte heeft zowel ten overstaan van de politie (pv nr. PL17IO 2010376624-15) als ter terechtzitting in hoger beroep verklaard dat hij op 21 november 2010 op het schuine afdak van het bedrijfspand aan de Heer [adres] te Rotterdam een joint zat te roken.
Op grond van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep acht het hof de stelling van de verdachte dat hij 's avonds in de maand november op een schuin afdak een joint zat te roken niet geloofwaardig.
Daarbij neemt het hof het volgende in aanmerking.
Blijkens de aangifte (pv nr. PL17IO 2010376624-1) zijn op 20 november 2010 omstreeks 16.45 uur de ramen van genoemd bedrijfspand door middel van een raamsluiting afgesloten en op 23 november 2010 omstreeks 12.00 uur zag de aangever dat was getracht in te breken. Het kozijn op de bovenverdieping was gescheurd en het raam was aan de binnenzijde ontwricht en aan de buitenkant van het kozijn zaten drie "moeten".
Uit het proces-verbaal van bevindingen (pv nr. PL17IO 2010376624-6) blijkt dat twee opsporingsambtenaren ([verbalisant 1] en [verbalisant 2]) die omstreeks 18.47 uur op [adres] reden, op het afdakje van [nr.3] een persoon, naar later bleek de verdachte, zagen staan en dat een tweede persoon onder het afdak stond. De man op het afdak stond met zijn buik tegen het pand, met zijn armen omhoog en rommelde met zijn handen in de buurt van een raam boven het afdakje. Toen de twee mannen wegrenden, zijn de opsporingsambtenaren achter de verdachte aangerend en vervolgens hebben zij hem aangehouden.
In het proces-verbaal van bevindingen (pv nr. PL17IO 2010376624-12) is desgevraagd in het kader van het onderzoek door verbalisant [verbalisant 1] nader gerelateerd over de handelingen van de verdachte op het afdakje. Hij verklaart dat hij zag dat de verdachte met zijn gezicht naar de muur stond, met zijn handen dicht bij het raam en dat hij met zijn hele lichaam op en neer bewoog, vermoedelijk om zichzelf te gebruiken als gewicht voor een hefboomwerking.
Het voorgaande vindt steun in de verklaring van de getuige mevrouw [getuige 1] (pv nr. PL17IO 2010376624-14) die heeft verklaard over de waarnemingen van haar zoon [getuige 2]. [getuige 2] zag op 21 november 2010 omstreeks 18.45 uur door het raam vier jongens met zwarte kleding en een capuchon over hun hoofd buiten staan. Twee jongens stonden op de hoek van [adres] en twee jongens stonden bij [nr.]. [getuige 2] zag dat een van deze twee jongens het dak op klom en een ijzeren staaf aan de onderkant van een raam zette, aan deze staaf ging hangen en drie of vier maal op en neer bewoog. Toen [getuige 2] zag dat de politie aan kwam rijden, renden de jongens weg.
Het hof is van oordeel dat sprake is van een bewuste en nauwe samenwerking. Immers, de verdachte stond op het afdak, terwijl een andere persoon onder het afdak stond en bovendien stonden - blijkens de getuige [getuige 2] - nog twee jongens op de hoek van [adres], die kennelijk op de uitkijk stonden en toen de politie aan kwam rijden, weg renden.
Het hof acht op grond van het vorenstaande derhalve bewezen dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot bedrijfsinbraak in vereniging.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij op 21 november 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om tezamen en in vereniging met een ander of anderen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening uit een bedrijfspand weg te nemen geld en/of (een) goed(eren), geheel of ten dele toebehorende aan [benadeelde partij] en/of Woningtextiel Vision, en zich daarbij de toegang tot dat bedrijfspand te verschaffen en/of die/dat weg te nemen geld en/of goederen onder hun bereik te brengen door middel van braak op een luifel is geklommen en met behulp van een hard voorwerp, heeft getracht een raam open te breken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Poging tot diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte ter zake van het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van zes weken, met aftrek van voorarrest.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft samen met anderen geprobeerd in te breken in een bedrijfspand. Een dergelijk feit brengt naast financiële schade en overlast voor de betrokken, tevens onrust van gevoelens en onveiligheid teweeg in de samenleving. Tegen dergelijk handelen dient streng te worden opgetreden.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 27 februari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van soortgelijke en andersoortige strafbare feiten. Bovendien liep de verdachte ten tijde van het begaan van het onderhavige feit nog in de proeftijd van een deels voorwaardelijke veroordeling ter zake van onder andere een diefstal met braak in vereniging. Al deze eerdere sancties en waarschuwingen hebben hem er kennelijk niet van weerhouden het onderhavige feit te plegen.
Bovendien lijkt de verdachte ook thans nog niet het verwerpelijke karakter van zijn handelen in te zien.
Bij het bepalen van de strafmaat heeft het hof
- overeenkomstig het standpunt van de raadsman - in aanmerking genomen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, lid 1 EVRM. Op 8 maart 2011 is hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 22 februari 2011 en het dossier is op 8 juni 2011 door het hof ontvangen, terwijl het hoger beroep op 14 maart 2013 is behandeld en op 28 maart 2013 arrest is gewezen. De behandeling van het hoger beroep heeft derhalve niet binnen twee jaar na instellen appel plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof kan, gelet op de geringe termijnoverschrijding van een maand bij de behandeling van de zaak in hoger
- overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal - worden volstaan met de enkele constatering dat sprake is van een schending van de redelijke termijn.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat uit oogpunt van generale en speciale preventie een geheel onvoorwaardelijke gevangenisstraf van na te melden duur een passende en geboden reactie vormt.
Vordering tenuitvoerlegging
Bij vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van 19 augustus 2010 onder parketnummer
10-690212-10 is de verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden, met bevel dat die gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd onder de algemene voorwaarde dat de verdachte zich vóór het einde van de proeftijd van twee jaren niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.
De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gepersisteerd bij de in eerste aanleg ingediende vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf, op grond dat de verdachte de hiervoor bedoelde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd.
In hoger beroep is komen vast te staan dat de verdachte de genoemde algemene voorwaarde niet heeft nageleefd. De verdachte heeft immers het in de onderhavige strafzaak bewezen verklaarde feit begaan terwijl de hiervoor bedoelde proeftijd nog niet was verstreken.
De vordering van het openbaar ministerie tot tenuitvoerlegging van die niet ten uitvoer gelegde straf is derhalve gegrond. Nu de schending van de redelijke termijn reeds in de strafmaat is betrokken, ziet het hof geen aanleiding tot verdiscontering ten aanzien van de vordering tot tenuitvoerlegging.
Het hof is - anders dan de raadsman, maar overeenkomstig het standpunt van de advocaat-generaal - van oordeel dat artikel 22b van het Wetboek van Strafrecht van toepassing is, zodat het hof geen wettelijke ruimte ziet om de gevangenisstraf van vier maanden om te zetten in een taakstraf als door de raadsman is bepleit. Ten overvloede merkt het hof hierbij op dat ware die wettelijke ruimte wel aanwezig geweest, het hof ook dan geen termen zou hebben gezien om de ten uitvoer te leggen gevangenisstraf om te zetten in een werkstraf.
Het hof ziet voorts - anders dan de raadsman, met de advocaat-generaal - geen aanleiding voor het verlengen van de proeftijd met een half jaar, nu de verdachte zich reeds binnen drie maanden na het ingaan van de proeftijd van de voorwaardelijke veroordeling schuldig heeft gemaakt aan het bewezen verklaarde feit. Daaruit kan worden afgeleid dat verdachte zich aan het feit dat hij in een proeftijd loopt kennelijk weinig gelegen laat liggen. Het hof zal daarom de gevorderde tenuitvoerlegging gelasten.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 45, 63 en 311 van het Wetboek van Strafrecht, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 6 (zes) weken.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Gelast de tenuitvoerlegging van de straf, voor zover voorwaardelijk opgelegd bij vonnis van de meervoudige kamer in de rechtbank Rotterdam van 19 augustus 2010, parketnummer 10-690212-10, te weten van: gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden.
Dit arrest is gewezen door mr. A. Kuijer, mr. T.L. Tan en mr. M.I. Veldt-Foglia, in bijzijn van de griffier
mr. C.J.A. Sabatier.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 28 maart 2013.