Uitspraak
PROMIS
Rolnummer: 22-003273-09
Parketnummer: 10-610070-09
Datum uitspraak: 1 februari 2013
TEGENSPRAAK
Gerechtshof Den Haag
meervoudige kamer voor strafzaken
Arrest
gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Rotterdam van 3 juni 2009 in de strafzaak tegen de verdachte:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar] 1989,
[adres].
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg en het onderzoek op de terechtzittingen in hoger beroep van dit hof van 13 april 2010 en 18 januari 2013.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
Tenlastelegging
Aan de verdachte is -na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in eerste aanleg- ten laste gelegd dat:
1.
hij in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met 18 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Texel) een (grote) hoeveelheid hennep, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
Subsidiair, voor zover het onder 1 ten laste gelegde niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
een of meer (onbekend gebleven) perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met
18 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging, althans alleen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, (in een pand aan de Texel) een (grote) hoeveelheid hennep, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal bevattende hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, danwel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte in de periode van omstreeks 13 februari 2009 tot en met 18 februari 2009 opzettelijk behulpzaam is geweest, door (tegen vergoeding) in bedoeld pand aan de Texel te verblijven en/of dit pand te bewaken;
2.
hij op of omstreeks 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 700 hennepplanten, althans delen daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram hennep, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens het vijfde lid van artikel 3a van die wet;
3.
hij op of omstreeks 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging met (een) ander(en), althans alleen, een of meer wapens als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1e van de Wet wapens en munitie voorhanden hebben/heeft gehad,
te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3e van die wet in de vorm van
- een pistool van het merk Norinco model 1911A1 C, kaliber .45 ACP, en/of
- munitie in de zin van artikel 1 onder 4e van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de categorie III 6 kogelpatronen kaliber .45 AUTO
en/of
- een pistool, namelijk een gaspistool van het merk Ekol/Voltran model Tuna kaliber 6,35 mm en/of
- munitie in de zin van artikel 1 onder 4e van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de categorie III, 4 kogelpatronen kaliber 6.35 mm;
4.
hij in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een (woon)pand gelegen op/aan de Texel heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan ENECO, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s),
waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onderzijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, te weten het:
- verbreken van de verzegeling van het deksel van de hoofdaansluitkast;
- verwijderen van het deksel van de hoofdaansluitkast;
- (voor de elektriciteitsmeter) aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen bijplaatsen en aansluiten van een vijfaderige elektriciteitskabel;
Subsidiair, voor zover het onder 4 ten laste gelegde niet tot een veroordeling mocht of zou kunnen leiden:
één of meer (onbekend gebleven) perso(o)n(en) in of omstreeks de periode van 12 december 2008 tot en met 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toeëigening in/uit een (woon)pand gelegen aan de Texel heeft weggenomen een (grote) hoeveelheid elektriciteit, in elk geval enig goed, geheel of ten dele toebehorende aan ENECO, in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte en/of zijn mededader(s), waarbij verdachte en/of zijn mededader(s) zich de toegang tot de plaats des misdrijfs heeft/hebben verschaft en/of de/het weg te nemen goed(eren) onder zijn/hun bereik heeft/hebben gebracht door middel van braak, verbreking en/of inklimming, te weten door
- een verzegeling van de hoofdaansluitkast te verbreken en/of
- het deksel van de hoofdaansluitkast te verwijderen en/of
- (voor de elektriciteitsmeter) aan de bovenzijde van de hoofdzekeringen een vijfaderige elektriciteitskabel bij te plaatsen en aan te sluiten,
bij het plegen van welk misdrijf verdachte in of omstreeks de periode van 13 februari 2009 tot en met 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, althans in Nederland, opzettelijk behulpzaam is geweest door (tegen vergoeding) in bedoeld pand aan de Texel te verblijven en/of dit pand te bewaken.
Procesgang
In eerste aanleg is de verdachte van het onder 1 primair en onder 4 primair ten laste gelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 subsidiair, 2, 3 en 4 subsidiair ten laste gelegde veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair 120 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van vijf maanden, met een proeftijd van twee jaren en met de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.
Namens de verdachte is tegen het vonnis hoger beroep ingesteld.
Het vonnis waarvan beroep
Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven omdat het hof zich daarmee niet verenigt.
Rechtmatigheid van het binnentreden
Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte overeenkomstig zijn pleitnotities betoogd
-verkort en zakelijk weergegeven- dat de verdachte noch zijn medeverdachte de opsporingsambtenaren toestemming heeft gegeven om het huis te betreden. Integendeel: de opsporingsambtenaren volgden [verbalisant 4]] die de woning binnenstapte in de mening dat de toestemming ook voor hen gold. De raadsman heeft bepleit dat er dientengevolge sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het kader van het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, waarvan het gevolg moet zijn dat primair het openbaar ministerie niet-ontvankelijk wordt verklaard, subsidiair het door die onrechtmatige binnentreding en doorzoeking verkregen bewijs als zijnde onrechtmatig wordt uitgesloten, en meer subsidiair strafvermindering wordt toegepast.
Het hof stelt op basis van het procesdossier en het onderzoek ter terechtzitting de navolgende feiten en omstandigheden vast en overweegt als volgt.
Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 19 februari 2009 (nr. 2009058913-6) houdt hieromtrent -zakelijk weergegeven- het volgende in: Op donderdag 19 februari 2009 te 14.15 uur gingen wij, [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], opsporingsambtenaren van Politie Rotterdam-Rijnmond, samen met [verbalisant 4], fraude inspecteur van Eneco-Energie, naar de woning [adres] te Bergschenhoek. Nadat wij bij de woning aanbelden, deed degene die later de verdachte [verdachte] bleek te zijn, open.
"Wij hoorden [verbalisant 4] tegen [verdachte] zich voorstellen als fraude inspecteur van Eneco-Energie. Wij hoorden dat [verbalisant 4] zei dat hij namens Eneco vermoedde dat er diefstal van stroom plaatsvond in de woning [adres] te Bergschenhoek en deelde mede dat hij een onderzoek in de meterkast wilde instellen. [verdachte] stemde hier mee in en gaf ons toestemming de woning te betreden." Vervolgens hebben [verbalisant 4] en de opsporingsambtenaren de woning betreden.
Het hof overweegt dat in het hier aangehaalde proces-verbaal van bevindingen onderscheid wordt gemaakt tussen de opsporingsambtenaren/verbalisanten die worden aangeduid met de persoonlijke voornaamwoorden "wij" en "ons" en de fraude inspecteur [verbalisant 4]. Naar het oordeel van het hof dient op grond daarvan het relaas voor zover inhoudende "en gaf ons toestemming de woning te betreden" aldus te worden uitgelegd dat blijkens dit relaas [verdachte] aan de opsporingsambtenaren toestemming heeft verleend de woning te betreden. Het hof stelt op basis daarvan vast dat de verdachte aan de opsporingsambtenaren toestemming heeft verleend de woning te betreden.
Blijkens artikel 1 van de Algemene wet op het binnentreden en het systeem van deze wet, is degene die een woning binnentreedt, ongeacht of hij dat doet met de in deze wet voorziene toestemming, verplicht zich voorafgaand te legitimeren en mededeling te doen van het doel van het binnentreden. Uit eerder genoemd proces-verbaal van bevindingen blijkt noch dat de opsporingsambtenaren zich voorafgaand aan het binnentreden hebben gelegitimeerd noch dat zij het doel van het binnentreden aan de verdachte hebben medegedeeld.
Het moet er derhalve voor gehouden worden dat dit niet heeft plaatsgevonden.
Het hof is van oordeel dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van art. 359a van het Wetboek van Strafvordering. Bij het bepalen van de aan dit verzuim te verbinden gevolgen heeft het hof gelet op het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is ontstaan.
Met betrekking tot het gevolg dat aan dit verzuim dient te worden verbonden, overweegt het hof als volgt. Het doel van binnentreden is niet medegedeeld door de politiefunctionarissen, maar wel door de fraude inspecteur van Eneco-energie. Uit het feit dat de binnentredende politiefunctionarissen werkzaam waren bij de Directe Hulpverlening trekt het hof de conclusie dat zij gekleed waren in uniform. De verdachte heeft ook op geen enkel moment aangevoerd dat voor hem niet duidelijk was dat de personen die de fraude inspecteur van Eneco-energie vergezelden, politiefunctionarissen waren. Bij het verlenen van de toestemming tot binnentreden moet de verdachte derhalve hebben geweten dat hij die toestemming aan politiefunctionarissen verleende met het oog op assistentie bij het door [verbalisant 4] te verrichten onderzoek in de meterkast. Naar het oordeel van het hof is verdachte door genoemd vormverzuim dan ook niet daadwerkelijk in zijn belangen geschaad. Het hof heeft bij deze afweging mede het zogeheten huisrecht van verdachte ten aanzien van de woning waarin hij sedert twee dagen verbleef in aanmerking genomen. Ten aanzien daarvan overweegt het hof in het bijzonder dat de woning niet de woning van de verdachte was, noch die van zijn mede-verdachte en dat er van geregelde bewoning door enig ander niet is gebleken. Gelet hierop en op de door de Algemene Wet op het binnentreden beschermde belangen is het hof van oordeel dat volstaan kan worden met de enkele constatering van het verzuim. Anders dan door de raadsman bepleit, acht het hof niet ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, bewijsuitsluiting dan wel strafvermindering niet aangewezen.
Vrijspraak ter zake van het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde
Het hof overweegt dat uit het strafdossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep op geen enkele wijze is gebleken dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan de hem onder 4 ten laste gelegde diefstal dan wel daarbij opzettelijk behulpzaam is geweest. Niet is gebleken dat de verdachte wist of moest weten dat de energie gestolen werd. Naar het oordeel van het hof is derhalve niet wettig en overtuigend bewezen hetgeen aan de verdachte onder 4 primair en subsidiair is ten laste gelegd, zodat de verdachte daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Bewezenverklaring
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
1.
hij op 18 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de Texel) een groot aantal hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II;
2.
hij op 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad ongeveer 700 hennepplanten, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II;
3.
hij op 19 februari 2009 te Bergschenhoek, gemeente Lansingerland, tezamen en in vereniging met een ander, wapens als bedoeld in artikel 2 lid 1 Categorie III onder 1e van de Wet wapens en munitie voorhanden heeft gehad,
te weten een vuurwapen in de zin van artikel 1, onder 3e van die wet in de vorm van
- een pistool van het merk Norinco model 1911A1 C, kaliber .45 ACP, en
- munitie in de zin van artikel 1 onder 4e van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de categorie III 6 kogelpatronen kaliber .45 AUTO
en
- een pistool, namelijk een gaspistool van het merk Ekol/Voltran model Tuna kaliber 6,35 mm en
- munitie in de zin van artikel 1 onder 4e van de Wet wapens en munitie, te weten munitie als bedoeld in artikel 2 lid 2 van die wet, van de categorie III, 4 kogelpatronen kaliber 6.35 mm.
Hetgeen meer of anders is ten laste gelegd, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.
Bewijsvoering
Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezen verklaarde heeft begaan op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.
In die gevallen waarin de wet aanvulling van het arrest vereist met de bewijsmiddelen dan wel, voor zover artikel 359, derde lid, tweede volzin, van het Wetboek van Strafvordering wordt toegepast, met een opgave daarvan, zal zulks plaatsvinden in een aanvulling die als bijlage aan dit arrest zal worden gehecht.
Nadere bewijsoverweging
De raadsman van de verdachte heeft -overeenkomstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitaantekeningen- verzocht de verklaringen van de getuige [getuige 1] en de processen-verbaal opgemaakt door de officier van justitie H.H.A. Bijl d.d. 24 februari 2009 en 30 november 2011 uit te sluiten van het bewijs. Het hof overweegt dat nu de voornoemde stukken niet voor het bewijs worden gebezigd, deze verweren geen nadere bespreking behoeven.
Het betoog van de raadsman dat enige bewustheid van de verdachte ten aanzien van de wapens en munitie ontbreekt, wordt verworpen. Het hof gaat daarbij uit van de navolgende omstandigheden.
Blijkens eerdergenoemd proces-verbaal van bevindingen hadden de verdachten zeer veel aandacht voor de bank in de woonkamer en maakten zij een zenuwachtige indruk. Onder deze bank is nadien een vuurwapen gezien. De bank stond op circa 15 cm hoge poten en het vuurwapen was waarneembaar zonder de bank aan te raken.
[getuige 2] (proces-verbaal 2009058913-13) heeft verklaard dat de verdachte op deze bank sliep. Hij heeft het vuurwapen ook onder de bank zien liggen. Hij wist dat ook onder het matras waarop hij sliep, een vuurwapen lag (proces-verbaal 2009058913-20). [verdachte] heeft hem de woning, de hennepkwekerij en de beide vuurwapens getoond (proces-verbaal 2009058913-24).
Tegenover de rechter-commissaris heeft de verdachte op 24 februari 2009 verklaard dat hij in de woning een vuurwapen heeft zien liggen.
Uit deze verklaringen en bevindingen, in onderling verband en samenhang bezien, leidt het hof af dat verdachte bedoelde vuurwapens met munitie in de zin van de Wet wapens en munitie voorhanden heeft gehad.
Strafbaarheid van het bewezen verklaarde
Het onder 1 primair en onder 2 bewezen verklaarde levert op:
De voortgezette handeling van
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod,
en
medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod,
Het onder 3 bewezen verklaarde levert op:
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie en het feit begaan met betrekking tot een vuurwapen van categorie III, meermalen gepleegd
en
medeplegen van handelen in strijd met artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, meermalen gepleegd.
Strafbaarheid van de verdachte
Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is dus strafbaar.
Vordering van de advocaat-generaal
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat de verdachte zal worden vrijgesproken ter zake van het onder 1 primair en onder 4 primair ten laste gelegde en dat de verdachte ter zake van het onder 1 subsidiair, 2, 3, en 4 subsidiair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis, alsmede tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden, met een proeftijd van twee jaren en de bijzondere voorwaarde van reclasseringstoezicht.
Strafmotivering
Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.
Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich op de bewezen verklaarde wijze schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van hennep. Dergelijke misdrijven dragen bij aan de handel in en het gebruik van drugs, hetgeen slecht is voor de volksgezondheid.
Voorts heeft de verdachte zich schuldig gemaakt aan het voorhanden hebben van twee vuurwapens en bijbehorende munitie. Tegen onbevoegd wapenbezit dient in beginsel krachtig te worden opgetreden. Het grote aantal slachtoffers van vuurwapengeweld en de (mede) daardoor veroorzaakte gevoelens van onveiligheid in de samenleving onderstrepen de noodzaak hiervan.
Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 3 januari 2013, waaruit blijkt dat de verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten. Dat heeft hem er kennelijk niet van weerhouden de onderhavige feiten te plegen.
Het hof is - alles overwegende - van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 180 uren, subsidiair 90 dagen hechtenis, een passende en geboden reactie vormt. Het hof stelt evenwel vast dat de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is overschreden, nu tussen het wijzen van het vonnis in eerste aanleg op 3 juni 2009 en het wijzen van dit arrest op 1 februari 2013, bijna 19 maanden zijn verlopen.
Het hof zal deze overschrijding verdisconteren in de strafmaat in die zin, dat in plaats van de overwogen taakstraf van 180 uren, een taakstraf van na te melden duur zal worden opgelegd.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
Het hof heeft gelet op de artikelen 3 en 11 van de Opiumwet, de artikelen 22c, 22d, 47, 56, 57 en 63 van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en munitie, zoals zij rechtens gelden dan wel golden.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 4 primair en subsidiair ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 ten laste gelegde zoals hiervoor overwogen heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair, 2 en 3 bewezen verklaarde strafbaar en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 155 (honderdvijfenvijftig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 77 (zevenenzeventig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Dit arrest is gewezen door mr. T.W.H.E. Schmitz,
mr. R.M. Bouritius en mr. G. Knobbout, in bijzijn van de griffier mr. V.C. Kool.
Het is uitgesproken op de openbare terechtzitting van het hof van 1 februari 2013.