5.1 Voorafgaande aan de behandeling van de grieven zal het hof responderen op het ter zitting op 18 december 2012 door Nieuwstaat opgeworpen niet-ontvankelijkheidsverweer omdat [appellant] geen conclusie van eis in hoger beroep zou hebben genomen middels het daartoe strekkende H-formulier.
Nieuwstaat vergist zich: [appellant] heeft bij dagvaarding in hoger beroep geconcludeerd tot en gevorderd hetgeen hiervoor in rov. 4.1 is weergegeven en deze dagvaarding is op de daartoe voorgeschreven wijze ter griffie aangeleverd middels een formulier “H1-Aanbrengen nieuwe zaak (art. 3.1)” met aankruising van het vakje “ja” bij “Conclusie van eis bijgevoegd.” Daaraan mankeerde dus niets. Terecht overigens keerde [appellant] zich ter zitting tegen dit niet-ontvankelijkheids¬verweer nu het niet, bij memorie van antwoord, vóór alle overige weren door Nieuwstaat is opgeworpen.
5.2 De grieven behelzen naar de kern, aldus de randnummers 8 en 9 van de appel¬dagvaarding, de klacht dat de voorzieningenrechter de strenge leer van de Hoge Raad bij ontslagname van de werknemer onjuist heeft toegepast en zonder deugdelijke motivering heeft geoordeeld dat de rechter in een bodemprocedure waarschijnlijk tot het oordeel komt dat sprake is van ontslagname door [appellant]. Hij stelt nimmer duidelijk en ondubbelzinnig ontslag te hebben genomen dan wel duidelijk en ondubbelzinnig uiting te hebben gegeven van zijn wil gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voorts stelt [appellant] dat Nieuwstaat niet heeft voldaan aan haar informatie- en onderzoeksplicht.
5.3 Het hof neemt voor zijn beoordeling tot uitgangpunt dat, toen [bestuurder] op 22 mei 2012 op het werk een bezoek bracht aan [appellant], tussen partijen een arbeidsovereen¬komst voor bepaalde tijd gold die eerst tegen 1 januari 2013 van rechtswege tot een einde zou komen. De schriftelijke arbeidsovereenkomst, noch de algemeen verbindend verklaarde CAO voor het Schilders-, Afwerkings- en Glaszetbedrijf in Nederland 2011-2013 (hierna: de CAO) die krachtens het incorporatiebeding in artikel 2 op de arbeidsovereen¬komst van toepassing is, bevat een bepaling omtrent (tussentijdse) beëindiging, opzegging daaronder begrepen. Dat betekent dat, behoudens een door [appellant] aan Nieuwstaat gegeven dringende reden om de arbeids¬overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen, Nieuwstaat - wat er zij van (de gegrondheid van) haar bezwaren tegen het gedrag en functioneren van [appellant] - niet eenzijdig van [appellant] als haar werknemer af kon vóór 1 januari 2013. Nieuwstaat moet geacht worden dit te weten. Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is hierover met partijen gesproken.
5.4 Niettemin ging [bestuurder] volgens zijn eigen stellingen “naar de keet (…) om met Pascal het gesprek te voeren (…) dat hij nu daadwerkelijk ons bedrijf dient te gaan verlaten.” [bestuurder] koos daarvoor de insteek dat [appellant] zelf op zoek zou gaan naar een andere werkgever, “dat hij een aantal weken de tijd kreeg om naar een andere baan te zoeken” maar dat “we nu wel gaan doorzetten, maar dat we hem nu (curs. hof) niet per direct gingen ontslaan.” Dat die boodschap ook zó op [appellant] is overgekomen, blijkt daaruit dat hij, volgens de eigen stellingen van Nieuwstaat, reageerde dat “als hij toch weg moest, hij geen seconde langer wilde werken voor een bedrijf waar hij (…) “uitgekotst” werd.” Nieuwstaat heeft weliswaar aangevoerd dat zij [appellant] volledig heeft geïnformeerd over de consequenties van zijn beslissing, maar gesteld noch gebleken is dat Nieuwstaat, in de persoon van haar bestuurder [bestuurder], [appellant] heeft voorgehouden hetgeen hiervoor in rov. 5.3 is vermeld. Naar het voorlopig oordeel van het hof heeft Nieuwstaat aldus, aangevend dat [appellant] diende te vertrekken in combinatie met de mededeling dat [appellant] nog een paar weken de tijd kreeg om ander werk te zoeken, in strijd met goedwerkgeverschap aan [appellant] een onjuiste, althans onvolledige, voorstelling van zijn rechtspositie gegeven, terwijl [appellant] daarop wel zijn afweging heeft gemaakt. Het gegeven dat [appellant] een aantal weken de tijd kreeg om naar een andere baan te zoeken leidt bovendien tot de vaststelling dat kennelijk geen sprake was van een ‘subjectieve dringende reden’ zodat niet voldaan wordt aan de onverwijldheidseis.
5.5 Volgens vaste jurisprudentie sinds HR 28 mei 1982, NJ 1983, 2 geldt dat bij betwisting door de werknemer pas mag worden aangenomen dat deze de arbeidsovereen¬komst heeft opgezegd of met beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft ingestemd indien sprake is van een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring die erop is gericht om de beëindiging te bewerkstelligen. Deze “(…) strenge maatstaf (…) dient inderdaad ertoe de werknemer te behoeden voor de ernstige gevolgen die vrijwillige beëindiging van het dienstverband voor hem kan hebben, kort gezegd het verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen, en het mogelijk verlies van aanspraken ingevolge de sociale zekerheidswetgeving, met name een werkloosheidsuitkering. In verband met die ernstige gevolgen zal de werkgever niet spoedig mogen aannemen dat een verklaring van de werknemer is gericht op vrijwillige beëindiging van de dienstbetrekking,” aldus HR 10 juni 2005, LJN AS8387. [appellant] heeft gesteld dat er geen sprake is geweest van een wilsuiting, laat staan van een duidelijk en ondubbelzinnige uiting van zijn wil gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Waar Nieuwstaat een bevrijdend verweer voert is het overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv (in een bodemprocedure) aan Nieuwstaat te bewijzen dat daarvan wèl sprake was. In dit kort geding, waarin voor nadere bewijslevering geen plaats is, is Nieuwstaat er niet in geslaagd dit bevrijdend verweer aannemelijk te maken.
5.6 Partijen zijn het erover eens dat [appellant] heeft “aangegeven” niet voor een werkgever te willen werken die hem niet meer wilde en [appellant] heeft gesteld enkel te hebben geroepen “Ik ga naar huis” waarna hij ook daadwerkelijk is vertrokken. Bedoeld “aangeven” van [appellant] heeft (uiteraard) plaatsgevonden nadat [bestuurder] de in rov. 2.6 weergegeven mededelingen aan [appellant] heeft gedaan.
5.7 Nu voorts
a. [appellant] - naar Nieuwstaat bekend was - ernstig hoofdletsel heeft opgelopen bij het in rov. 2.3 genoemde verkeers¬ongeval;
b. [appellant] eerst betrekkelijk kort voor 22 mei 2012 (gefaseerd) re-integreerde in het arbeidsproces maar hij, naar de eigen bevindingen van Nieuwstaat, onvoldoende functioneerde;
c. Nieuwstaat in dit kort geding niet heeft aangetoond dat de in rov. 2.4 vermelde urenopbouw heeft plaatsgevonden met instemming van de bedrijfsarts - sterker nog: volgens de “spreekuurnotities” van de bedrijfsarts H. van Schie (prod. 11 van [appellant]) ging de urenuitbreiding tegen het advies van de bedrijfsarts in;
d. [appellant] geen bedenktijd “er nog eens goed over na te denken” (MvA nr. 17) in acht nam en geen onafhankelijke derde (advocaat) raadpleegde om hem te informeren over zijn rechtspositie en hem bij te staan in het gerezen geschil met Nieuwstaat,
heeft Nieuwstaat, tegen de achtergrond van het in rov 5.3 en 5.4 vermelde, naar het voorlopig oordeel van het hof de verklaringen en gedragingen van [appellant] bedoeld in 5.6 niet als een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring (art. 3:37 BW) gericht op vrijwillige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, mogen interpreteren, althans niet zonder ter zake na 22 mei 2012 navraag te doen bij [appellant]. Aldus kon ook geen aanvaarding door Nieuwstaat van een aanbod tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden plaatsvinden. Het voorgaande impliceert dat het beroep van Nieuwstaat op “de beschermende werking van artikel 3:35 BW” faalt.
5.8 Nieuwstaat heeft nog aangevoerd dat zij op 22 mei 2012 nog geen concreet voorstel tot beëindiging met wederzijds goedvinden heeft gedaan. Dat betekent dat [appellant] een dergelijk “voorstel” niet heeft kunnen aanvaarden. Ook langs die weg is de arbeidsovereen¬komst dus niet tot een einde gekomen.
5.9 Voorzover nog van belang wijst het hof erop dat Nieuwstaat, waar zij in MvA nrs. 14/16 en 38 e.v. aanvoert dat [appellant] bekend was met de negatieve gevolgen van ontslagname - MvA nr. 73 spreekt zelfs over “alle negatieve gevolgen” -, voorbij gaat aan het in de rechtspraak van de HR (rov. 5.5) genoemde “verloren gaan van de mogelijkheid zich op ontslagbescherming te beroepen” zijnde een element van essentiële betekenis.
5.10 Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] in zoverre gegrond zijn; het hof komt toe aan de verdere beoordeling. Daarbij is van belang dat
i. Nieuwstaat erop gewezen heeft dat [appellant] na 22 mei 2012 geen werk meer verricht heeft. Volgens Nieuwstaat heeft [appellant] zich niet beschikbaar gehouden de bedongen werkzaamheden te verrichten, tot de brief van zijn raadsman van 15 juni 2012. Aan [appellant] komt overeenkomstig artikel 7:627 BW over die periode geen loon toe;
ii. [appellant] zich vervolgens “voor zover dat nodig is” bij email van zijn raadsman van 3 juli 2012 opnieuw ziek heeft gemeld. In dat kader heeft Nieuwstaat aangevoerd dat het door [appellant] opgegeven maandloon onjuist is en dat de CAO gedurende de eerste 26 weken arbeidsongeschiktheid aan de werknemer aanspraak op doorbetaling van loon geeft voor 95% en gedurende het tweede halfjaar van 90%. Ingaande het tweede ziektejaar geldt een percentage van 85% van het brutoloon.
iii. Nieuwstaat heeft verzocht de gevorderde wettelijke verhoging op nihil te stellen, althans vergaand te matigen en de wettelijke rente toe te wijzen vanaf de dag van betekening van dit arrest.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Ad i. Dit verweer wordt gehonoreerd. De door Nieuwstaat gestelde feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Nu [appellant] er in dit kort geding geen beroep op heeft gedaan dat hij als gevolg van een voor rekening van Nieuwstaat komende omstandigheid zijn werk voor haar niet heeft verricht, heeft hij overeenkomst artikel 7:627 BW geen aanspraak op loon over de periode 22 mei 2012 tot 15 juni 2012.
Ad ii. Blijkens de berekeningen van partijen (inl. dagvaarding sub 42-43 / MvA nr. 90) zijn zij het over het aantal uren per dag (7,5) en het bruto uurloon (€ 14,47) eens. Met Nieuwstaat is het hof van oordeel dat dat leidt tot een bruto maandloon van € 2.351,37. Uit het hiervoor genoemde rapport van de bedrijfsarts Van Schie blijkt niet dat [appellant] vóór de ziekmelding op 3 juli 2012 ook arbeidsongeschikt was. Van Schie oordeelt immers op 10 juli 2012 “Nu volledig arbeidsongeschikt (…).” Nieuwstaat heeft bovendien verdedigd dat [appellant] op 22 mei 2012 niet arbeidsongeschikt was. Het hof zal daarom het volledige loon toewijzen over de periode 15 juni 2012 t/m 3 juli 2012, 95% van het loon over de periode 4 juli 2012 t/m 31 december 2012. Voor toewijzing van het gevorderde loon over de periode van 1 tot en met 8 januari 2013 is geen plaats, nu bij brief van Nieuwstaat van 20 december 2010 de arbeidsovereenkomst is voortgezet voor de periode van 23 december 2010 tot en met 31 december 2011 en vervolgens zonder tegenspraak is voortgezet. Daarmee werd, overeenkomstig artikel 7:668 lid 1 BW, de arbeidsovereenkomst “geacht voor dezelfde tijd, doch telkens ten hoogste voor een jaar, op de vroegere voorwaarden wederom te zijn aangegaan.” De arbeidsovereenkomst eindigde dus van rechtswege op 31 december 2012 (en niet op 8 januari 2013).
Ad iii. De wettelijke verhoging wordt beperkt tot 10% nu onvoldoende vaststaat dat in de bodemprocedure een hoger percentage zal worden toegewezen. De wettelijke rente ad € 35,27 wordt tot dat bedrag toegewezen nu het petitum die vordering kennelijk tot dat bedrag beperkt en de zinsnede “althans een door het hof te bepalen bedrag” kennelijk beoogt de eventuele toewijzing van een lager bedrag mogelijk te maken.
5.11 Ten slotte: het hof verwerpt het verzoek van Nieuwstaat dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren gelet op het restitutierisico. Het is voldoende zeker dat de vordering van [appellant] in een bodemprocedure als hiervoor verwoord wordt toegewezen.
Als grotendeels in het ongelijk te stellen partij wordt Nieuwstaat veroordeeld in de kosten in beide instanties.