Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling Civiel recht
Zaaknummer : 200.093.326/01
Zaak-/rolnummer rechtbank : 348469/ HA ZA 09-3273
Arrest d.d. 12 februari 2013
inzake
[Appellant],
wonende te Bergambacht,
appellant in het principaal appel,
verweerder in het incidenteel appel.
hierna te noemen: [appellant],
advocaat: mr. P.H.J.G. van Huizen te Rotterdam,
tegen:
1. de burgerlijke maatschap
LODDER & CO. ACCOUNTANTS, BELASTINGADVISEURS EN MANAGEMENTCONSULTANTS,
gevestigd te Zevenaar,
hierna ook te noemen: Lodder & Co,
2. de burgerlijke maatschap
LODDER & CO GOODWILL,
gevestigd te Zevenaar,
hierna ook: Lodder Goodwill,
3. HASSEL HOLDING B.V.,
gevestigd te Zevenaar,
hierna te noemen: Hassel,
4. REDDOL HOLDING B.V.,
gevestigd te Hengelo (O),
hierna te noemen: Reddol,
5. [Geïntimeerde sub 5],
wonende te [Woonplaats] (…),
hierna te noemen: [geïntimeerde sub 5],
6. BARRACUDA IJSSELSTEIN B.V.,
gevestigd te IJsselstein,
hierna te noemen: Barracuda,
1 tot en met 6 hierna tezamen te noemen: Lodder c.s. (meervoud),
1 en 2 hierna samen ook te noemen: de Maatschap (enkelvoud),
geïntimeerden in het principaal appel,
appellanten in het incidenteel appel,
advocaat van 1 tot en met 5: mr. N.P.M. Haas te Enschede.
advocaat van 6: op 23 april 2012 onttrokken (op 24 april 2012 verwerkt via de rol).
Het geding
Bij tussenarrest van 1 november 2011, waar het hof naar verwijst, is een comparitie van partijen gelast. Deze heeft plaatsgevonden op 14 december 2011 en is voortgezet op 18 januari 2012. Van deze comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben Lodder c.s. bij memorie van antwoord (met producties) gereageerd op de door [appellant] genomen memorie van grieven (met producties), waarbij door Lodder c.s. de zeven grieven van [appellant] (genummerd A tot en met G) zijn bestreden. Lodder c.s. hebben daarnaast zelf incidenteel appel ingesteld en hun eis vermeerderd. Hierop heeft [appellant] een memorie van antwoord in het incidenteel appel, tevens memorie uitlating eisvermeerdering, genomen. Daarna hebben partijen de zaak op 3 december 2012 doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. De door de rechtbank 's-Gravenhage in rechtsoverweging 2 (2.1 tot met 2.11) van het bestreden tussenvonnis van 8 december 2010 vastgestelde feiten staan niet ter discussie, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
2. Zakelijk weergegeven en voor zover in hoger beroep van belang, gaat het geschil om het volgende.
(2.1) De toenmalige werkmaatschappij van [appellant], Behouden Huis B.V.(hierna: Behouden Huis), is tot haar opzegging per 1 januari 2001 maat geweest van Lodder & Co en Lodder Goodwill (de Maatschap). Daarbij werd [appellant] door Behouden Huis als natuurlijk persoon ter beschikking gesteld voor werkzaamheden ten behoeve van de Maatschap.
(2.2) [appellant] heeft/had (indirect) zeggenschap over na te melden rechtspersonen, en wel op de volgende wijze:
- Behouden huis. [Met als bestuurder enig aandeelhouder: Bovenberg Holding BV
(hierna: Bovenberg Holding)].
- Bovenberg Holding. [Met als bestuurder en enig aandeelhouder: [appellant]].
- Fiscaal Adviesbureau Het Keerpunt B.V. (hierna: het Keerpunt). [Met als enig
aandeelhouder Stichting Continuïteit Het Keerpunt (hierna: de Stichting)].
- Stichting Continuïteit Het Keerpunt. [Met als bestuurder: [appellant]].
(2.3) Tussen Behouden Huis en de Maatschap is een geschil ontstaan over de financiële afrekening na beëindiging van hun samenwerking. Dit heeft geleid tot een vaststellingsovereenkomst d.d. 17 mei 2001 (hierna: de voorlopige overeenkomst), waarin (kort gezegd) is afgesproken dat de Maatschap aan Behouden Huis bij wijze van voorlopige regeling zou voldoen:
(A) een bedrag van NLG 1.081.400,-- (€ 490.717,93) - en
(B) een bedrag van NLG 1.000.000,-- aan (periodiek te betalen) goodwill,
dit vooruitlopend op een definitieve overeenstemming over de afrekening, dan wel vaststelling van het verschuldigde in een bodemprocedure.
Met de betaling van bedrag (A) werd beoogd de kapitaaldeelneming van Behouden Huis (en [appellant]) in de Maatschap, welke deelneming door Nationale Nederlanden was gefinancierd, af te lossen. Aldus is ook geschied, zij het dat (voor zover thans van belang) Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] voor een bedrag van € 245.358,96 (50% van
€ 490.717,93) in privé een lening hebben afgesloten bij Nationale Nederlanden (productie 21 inleidende dagvaarding), waarna het bedrag van deze lening is gebruikt voor het gedeeltelijk aflossen door de Maatschap van de lening van Behouden Huis/[appellant] als bedoeld onder (A).
In de voorlopige overeenkomst is verder nog opgenomen dat de Maatschap eventueel teveel betaalde bedragen als onverschuldigd betaald van Behouden Huis terug zou mogen vorderen. Voorts is daarin opgenomen dat Behouden Huis en [appellant] zouden afzien van het opstarten van (nieuwe) kort gedingen, behoudens het recht om in kort geding nakoming van de voorlopige overeenkomst te vorderen.
(2.4) Nadat de Maatschap aanvankelijk niet, althans niet geheel, tot betaling krachtens de voorlopige overeenkomst was overgegaan, zijn deze betalingen vervolgens onder druk van een kort gedingvonnis van 27 februari 2002 door de Maatschap (grotendeels) verricht. De Maatschap heeft in deze periode en daarna herhaaldelijk gewezen op de mogelijkheid dat een en ander desondanks uiteindelijk zou kunnen resulteren in een verplichting van Behouden Huis tot terugbetaling (uit onverschuldigde betaling) indien mocht blijken dat de Maatschap teveel aan Behouden Huis had betaald, waarbij de raadsman van de Maatschap zowel Behouden Huis als [appellant] diverse malen heeft gewezen op het restitutierisico en Behouden Huis en [appellant] heeft gesommeerd de van de Maatschap ontvangen gelden niet aan Behouden Huis te onttrekken.
(2.5) Een door de Maatschap tegen Behouden Huis aangespannen bodemprocedure voor de rechtbank Zutphen heeft, na (bij verstek gewezen) arrest in hoger beroep van een tussenvonnis in die procedure, uiteindelijk geleid tot een eindvonnis van de rechtbank Zutphen van 9 juli 2008 (hierna: het bodemvonnis), waarbij voor recht is verklaard dat de Maatschap per saldo per 30 april 2003 een vordering van € 877.465,74 heeft op Behouden Huis. Dit vonnis is inmiddels onherroepelijk.
(2.6) Behouden Huis is op 10 mei 2006 failliet gegaan en biedt geen verhaal.
(2.7) In de huidige procedure is in eerste aanleg door de Maatschap, Hassel en Barracuda voor genoemd bedrag van € 877.465,74 verhaal gezocht op [appellant] (privé) wegens bestuurdersaansprakelijkheid (vordering I).
Daarnaast is [appellant] door Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] aangesproken voor een bedrag van € 245.358,96 wegens ongerechtvaardige verrijking (vordering II), met dien verstande dat toewijzing op deze grond in mindering strekt op de voormelde vordering van Hassel wegens bestuurdersaansprakelijkheid.
De rechtbank heeft de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking afgewezen en die wegens bestuurdersaansprakelijkheid toegewezen tot een bedrag van € 195.328,44, met rente vanaf 30 april 2003.
(2.8) De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis van 11 mei 2011 en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 8 december 2010, zakelijk weergegeven, ten aanzien van de grondslag bestuurdersaansprakelijkheid het volgende overwogen.
(i) Partijen zijn het er over eens dat de vordering van de Maatschap niet is verjaard. De vordering is evenmin verjaard ten opzichte van Hassel en Barracuda.
(ii) Ook Hassel en Barracuda zijn ontvankelijk in hun vordering.
(iii) Behouden Huis heeft onrechtmatig gehandeld, door (blijkens het bodemvonnis achteraf onterecht) het kort gedingvonnis te executeren.
(iv) Dit wil niet zonder meer zeggen dat [appellant] onrechtmatig jegens de Maatschap heeft gehandeld.
(v) De bestuurdersaansprakelijkheid, die in dit geval aan de orde is, gaat om de vraag of [appellant] als (gewezen indirect enig aandeelhouder en) bestuurder van Behouden Huis aansprakelijk is voor de door de Maatschap geleden schade omdat hij heeft bewerkstelligd of toegelaten dat Behouden Huis haar wettelijke verplichtingen niet meer kan nakomen, dat wil zeggen niet meer in staat is de onverschuldigd door de Maatschap betaalde bedragen terug te betalen; anders gezegd gaat het om de vraag of [appellant] persoonlijk daarvan een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank zal bij de beoordeling hiervan aangeknopen bij HR 8 februari 2002 (NJ 2002,196), waarbij een bestuurder namens een vennootschap een later vernietigd vonnis heeft geëxecuteerd. Drie vereisten zijn bij dit laatste aan de orde (kort gezegd): (a) de bestuurder had rekening moeten houden met de mogelijkheid dat het vonnis zou worden vernietigd, (b) de bestuurder wist of had ernstig rekening moeten houden met de mogelijkheid dat de vennootschap niet tot terugbetaling in staat zou zijn, en (c) de bestuurder kan worden verweten dat hij gelden aan de vennootschap heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij.
(vi) Aan de vereisten (a) en (b) wordt voldaan.
(vii) Aan eis (c) wordt gedeeltelijk voldaan.
(2.9) Ten aanzien van de onttrekkingen (c) heeft de rechtbank onder meer overwogen, zakelijk weergegeven:
- De schuld aan Nationale Nederlanden, die door de Maatschap is voldaan
(hof: fl. 1.081.400,--, thans € 490.717,93), vormt geen onttrekking aan Behouden Huis.
- Het overblijvende deel van de vordering (€ 877.465,74 - € 490.717,93 = € 386.747,81) is door de Maatschap in gedeelten ruim vóór het faillissement van Behouden Huis uitgekeerd.
- Op de Maatschap ligt de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het ernstig persoonlijk verwijt, dat [appellant] van deze onttrekkingen kan worden gemaakt. [appellant] heeft echter een verzwaarde stelplicht bij het voeren van verweer. [appellant] moet dus stukken overleggen waaruit blijkt welke betalingen Behouden Huis heeft verricht en aan wie zij deze heeft gedaan (rechtsoverweging 4.13 tussenvonnis). [appellant] moet nog een bedrag van
€ 386.747,81verantwoorden.
- met betrekking tot de advocaatkosten die Behouden Huis heeft gemaakt voor het voeren van diverse procedures over de haar toekomende uittreedvergoeding, valt [appellant] geen persoonlijk verwijt te maken. € 144.704,08 aan adviseurs-/advocaatkosten zijn verantwoord. Hiervan moet 19% BTW worden afgetrokken, zodat als verantwoord resteert een bedrag van € 117.210,30.
- Daarnaast kan worden afgetrokken een bedrag van € 74.209,07 (€ 92.875,28 aan rechtstreeks door de Maatschap aan Bovenberg Holding overgemaakte gelden minus een bedrag van € 18.666,21 dat op de derdengeldrekening van de advocaat is ontvangen). (rechtsoverweging 2.10 eindvonnis).
- [appellant] heeft niet aan zijn verzwaarde stelplicht voldaan met betrekking tot de afdracht van zijn pensioenverplichtingen ad € 163,733,-- (2.13 eindvonnis). Dit bedrag wordt dus niet afgetrokken.
- Een resterend bedrag van € 31.595,44 is helemaal niet verantwoord. Dit kan evenmin worden afgetrokken.
- Er resteert dus een bedrag van € 195.328,44, dat bij gebreke van (nadere) verantwoording door [appellant] wordt toegewezen.
3. [appellant] is met zeven grieven tegen deze beslissing opgekomen. Lodder c.s. hebben incidenteel appel ingesteld en de Maatschap en Hassel hebben hun eis vermeerderd.
De vordering van Lodder c.s. in hoger beroep
4. Lodder c.s. vorderen thans:
I. veroordeling van [appellant] tot betaling aan de Maatschap en Hassel van (a) een bedrag van € 877.465,75 alsmede, na vermeerdering van eis in hoger beroep, (b) een bedrag van € 281.497,24 (tezamen € 1.158.962,99) met rente, met dien verstande dat op het sub I gevorderde in mindering strekt hetgeen sub II wordt toegewezen.
II. Veroordeling van [appellant] om aan Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] te betalen een bedrag van € 245.358,96 met rente.
5. De Maatschap en Hassel baseren vordering I op bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant]. Vordering II van Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] is gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking.
Beoordeling van het principaal en incidenteel appel.
6. Het principaal en incidenteel appel zal, gelet op de verwevenheid, gezamenlijk worden behandeld.
7. In het principaal appel klaagt [appellant] over de in rechtsoverweging 2.8 van dit arrest kort weergegeven oordelen, te weten:
A. de verjaringskwestie
B. de voorzienbaarheidskwestie
C. de onrechtmatige executie door Behouden Huis
D. de aanwezig geachte bestuurdersaansprakelijkheid
E. de bekendheid met het executierisico
F. de uitwerking van de verzwaarde stelplicht, feitelijk resulterend in het bewijsrisico
bij [appellant]
G. het oordeel dat [appellant] niet aan zijn verzwaarde stelplicht heeft voldaan.
8. In het incidenteel appel klagen Lodder c.s. over de verwerping van het beroep op ongerechtvaardigde verrijking van Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5].
Bestuurdersaansprakelijkheid
9. [appellant] klaagt met zijn grieven over de toewijzing door de rechtbank van het bedrag
van € 195.328,44 en de gronden waarop deze beslissing rust. [appellant] legt met zijn grieven dit onderdeel van het geschil in volle omvang aan het hof voor.
10. Lodder c.s. hebben geen, althans geen kenbare, grieven aangevoerd tegen de afwijzing van het resterende deel van hun vordering in eerste aanleg. Dit betreft een bedrag van
€ 682.137,30 (€ 877.465,74 minus de toegewezen € 195.328,44).
De afwijzing van het bedrag van € 682.137,30 staat dus vast en is niet meer aan het oordeel van het hof onderworpen. Laatstbedoeld bedrag is opgebouwd uit na te melden (ook in rechtsoverweging 2.9 weergegeven) posten ten aanzien waarvan de rechtbank heeft geoordeeld dat deze niet op grond van bestuurdersaansprakelijkheid door Lodder c.s. kunnen worden teruggevorderd, te weten:
(a) schuld aan Nationale Nederlanden, die door de Maatschap is betaald ad € 490.717,93, (b) adviseurs-/advocaatkosten ten bedrage van € 117.210,30 en
(c) een bedrag van € 74.209,07 .
11. Ook de in hoger beroep vermeerderde eis van de Lodder c.s. op grond van bestuurdersaansprakelijkheid ten bedrage van € 281.497,24 komt niet voor toewijzing in aanmerking. Alvorens toe te komen aan bestuurdersaansprakelijkheid, dient eerst vast te staan dat Behouden Huis gehouden is óók dit bedrag aan de Maatschap (en de maat Hassel) terug te betalen en daarin nalatig is gebleven. Dit nu hebben Lodder c.s., op wie de stelplicht rust, niet voldoende onderbouwd. De enkele stelling van Lodder c.s. (memorie van antwoord 173) dat met latere betalingen aan Behouden Huis in de bodemprocedure geen rekening is gehouden, is daartoe onvoldoende. Met de verwijzing naar de weinig inzichtelijke productie 74 bij memorie van antwoord hebben Lodder c.s. op dit punt evenmin voldaan aan hun stelplicht, zeker niet nu elke toelichting ontbreekt voor het feit dat nog (overigens door [appellant] betwiste) betalingen worden geclaimd over de periode tot en met december 2006 (ruim ná het faillissement van Behouden Huis).
Nu verplichtingen op dit punt van Behouden Huis jegens de Maatschap en Hassel onvoldoende zijn onderbouwd en dus niet zijn gebleken, ontvalt reeds hierom de grondslag aan het verwijt jegens [appellant] terzake.
12. Uit het voorgaande vloeit voort dat wegens bestuurdersaansprakelijkheid van [appellant] slechts de vordering tot een bedrag van € 195.328,44 aan de orde is.
13. Het meest vergaande verweer van [appellant] betreft zijn beroep op verjaring. [appellant] klaagt in hoger beroep over de verwerping van dit verweer door de rechtbank. Deze klacht faalt. Niet alleen heeft [appellant] niet geklaagd over het oordeel van de rechtbank dat partijen het erover eens zijn dat de vordering tegen Lodder & Co en Lodder Goodwill niet is verjaard, maar bovendien onderschrijft het hof de overige overwegingen van de rechtbank terzake (4.1, 4.2 en 4.3 van het vonnis van 8 december 2010). [appellant] heeft in hoger beroep nog betoogd dat Lodder c.s. niet tijdig hebben voldaan aan de klachtplicht van artikel 6:89 BW. Ook dit betoog faalt, nu de onderhavige vordering geen betrekking heeft op een gebrekkige prestatie en derhalve niet valt binnen het toepassingsbereik van dit artikel. Dit betekent dat ook het hof toekomt aan beoordeling van de vraag of [appellant] aansprakelijk is (kort gezegd) wegens bestuurdersaansprakelijkheid.
14. Het hof stelt voorop dat blijkens het onherroepelijke bodemvonnis van de rechtbank Zutphen van 9 juli 2008 vaststaat dat Behouden Huis een bedrag van € 877.465,74 aan de Maatschap diende te betalen. Ook staat vast dat Behouden Huis niet aan deze betalingsverplichting heeft voldaan en ook niet kon voldoen.
15. De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is of [appellant] hiervan persoonlijk een voldoende ernstig verwijt gemaakt kan worden. Het hof beantwoordt deze vraag in beginsel bevestigend. Vast staat immers dat [appellant] degene was die als enige zeggenschap had over Behouden Huis en de daaraan gelieerde vennootschappen (zie rechtsoverweging 2.2 van dit arrest). Daarnaast staat vast dat de betalingen die Behouden Huis op grond van de voorlopige overeenkomst van de Maatschap ontving, telkens onmiddellijk aan Behouden Huis zijn onttrokken, terwijl Behouden Huis geen andere inkomsten genereerde. Dit betekent dat Behouden Huis geen enkel verhaal bood, hetgeen [appellant] wist én heeft bewerkstelligd. Tevens staat vast dat [appellant] wist dat de afspraak onder de voorlopige overeenkomst niet een definitieve regeling van het geschil van Behouden Huis met de Maatschap vormde, maar dat daarover nog een nadere afspraak, dan wel een bodemprocedure nodig was. Tussen partijen bestonden bij het aangaan van de voorlopige overeenkomst diepgaande verschillen van inzicht in de waarderingsmaatstaven van de door de Maatschap uiteindelijk aan Behouden Huis te betalen exitvergoeding, terwijl op dat moment de (laatste) jaarcijfers van de Maatschap - een relevante factor bij het bepalen van de omvang van deze exitvergoeding - nog niet bekend waren. Hier komt bij dat [appellant] op het moment van het kort geding vonnis van 27 februari 2002, waarmee hij executie van de voorlopige overeenkomst afdwong, in ieder geval op de hoogte was van de inmiddels opgemaakte, voor Behouden Huis ongunstige, jaarcijfers van de Maatschap. Er was dus, zeker na dit kort gedingvonnis, voor [appellant] alle aanleiding om serieus rekening te houden met de mogelijkheid dat Behouden Huis tot terugbetaling van in ieder geval een aanzienlijk deel van de (in het kader van de voorlopige overeenkomst te ontvangen) vergoeding verplicht zou worden. Voor zover [appellant] bedoeld heeft te stellen dat hij hier geen rekening mee had hoeven houden, wordt deze stelling, gelet op het voorgaande, verworpen. De omstandigheid dat Behouden Huis bij het tussentijdse appel in de bodemprocedure verstek heeft moeten laten gaan, is hiertoe, gelet op voormelde, aan [appellant] bekende, risico's, ontoereikend.
16. Dit betekent dat beoordeeld moet worden of [appellant] in de gegeven omstandigheden kan worden verweten dat hij bepaalde gelden aan Behouden Huis heeft onttrokken met verwaarlozing van de belangen van de wederpartij. De stelplicht en bewijslast hiervan ligt bij de Maatschap, zij het dat [appellant] op grond van de verzwaarde stelplicht wél feitelijke gegevens dient te verschaffen ter motivering van zijn betwisting dat hij deze norm niet heeft geschonden, zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen. Overigens vormt, anders dan [appellant] stelt, de omstandigheid dat bepaalde vorderingen op Behouden Huis binnen zijn eigen vennootschappen opeisbaar waren niet steeds een voldoende rechtvaardiging voor de voldoening ervan ten detrimente van de Maatschap, nu [appellant] telkens degene was die hierover zeggenschap had en hierbij als enige belang had. Hetzelfde geldt voor het beroep van [appellant] op een bestaande rekening-courantverhouding tussen een of meer van deze vennootschappen en Behouden Huis. Per geval zal een en ander moeten worden beoordeeld. [appellant] heeft in dit verband nog aangevoerd (memorie van grieven 14.3. met verwijzing naar productie 14) dat de rechtbank heeft miskend dat [appellant] in de betreffende periode slechts kon beschikken over een bedrag van € 162.577,87 dat rechtstreeks aan Behouden Huis was betaald door Lodder c.s.. Het hof gaat hieraan voorbij. Reeds in de bodemprocedure voor de rechtbank Zutphen is immers op grond van de door de betreffende partijen ingenomen stellingen en overgelegde stukken als tussen die partijen als vaststaand aangenomen dat Lodder c.s. tot april 2003 in elk geval een bedrag van € 939.646,-- aan/ten behoeve van Behouden Huis heeft betaald. Hierop strekte een tegenvordering van Behouden Huis ten bedrage van
€ 62.180,26 in mindering, zodat resteerde het (in rechtsoverweging 2.7 van dit arrest vermelde) bedrag van € 877.465.74. Het desbetreffende vonnis van 9 juli 2008 is inmiddels onherroepelijk. Het hof gaat, met name gelet hierop, uit van de juistheid van de door de rechtbank Zutphen in dat verband vastgestelde bedragen. In ieder geval kan het hof in de door [appellant] als producties overgelegde 'grootboekkaarten' voor een andere feitelijke vaststelling in het geheel geen aanknopingspunten vinden.
Het hof gaat er dus van uit dat [appellant] in het kader van zijn verzwaarde stelplicht moet aangeven waar het bedrag van € 195.328,44 is heen gegaan.
17. [appellant] voert in het kader van zijn verzwaarde stelplicht de volgende posten op:
a) Een bedrag van € 53.886,46 (verplichte aflossing aan Nationale Nederlanden).
b) Een bedrag van € 27.493,78 (aan BTW).
c) Een bedrag van € 163.733,00 (pensioenverplichtingen).
18. Ad a) Volgens [appellant] is dit bedrag niet rechtstreeks door Behouden Huis aan Nationale Nederlanden betaald, maar bij gebrek aan liquiditeit op dat tijdstip in 2003 gefinancierd door middel van een verhoging van de hypotheek op de privé woning. Volgens [appellant] betrof deze betaling echter in feite een verplichte zakelijke aflossing van Behouden Huis, welke verplichting op Behouden Huis rustte (leningdeel "praktijkfinanciering").
[appellant] heeft met het voorgaande voldaan aan zijn verzwaarde stelplicht op dit punt. De Maatschap, op wie de stelplicht en (bij betwisting) de bewijslast rust, heeft voormelde, door [appellant] gestelde, gang van zaken niet deugdelijk gemotiveerd betwist, zodat het hof van de juistheid ervan uitgaat. Het komt er dus op neer dat Behouden Huis ten opzichte van Nationale Nederlanden een zakelijke lening moest inlossen, maar dat Behouden Huis bij gebrek aan liquiditeiten op dat moment, betaling via een privé-lening van [appellant] heeft gerealiseerd. [appellant], althans een van zijn vennootschappen, kreeg hiermee een vordering op Behouden Huis, die, naar het hof begrijpt, op 8 februari 2005 is terugbetaald door Behouden Huis.
Nu er sprake was van een verplichte zakelijke aflossing, die met privé middelen is betaald, vormt de terugbetaling hiervan door Behouden Huis in de gegeven omstandigheden niet een onttrekking met verwaarlozing van de belangen van Lodder in voormelde zin. Deze post kan dus in mindering worden gebracht.
19. Ad b) Omtrent de BTW-kwestie wordt als volgt geoordeeld. Het gaat hierbij om BTW, verband houdende met betalingen door Behouden Huis wegens advocaat- en adviseurskosten. Deze BTW is teruggevorderd door Bovenberg Holding met wie Behouden Huis, Bovenberg Holding en het Keerpunt indertijd een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden. Hierna heeft Bovenberg Holding de terugontvangen BTW verrekend in rekening-courant, aldus [appellant].
Uit deze gang van zaken komt naar voren dat Behouden Huis deze BTW-kosten in feite niet heeft gemaakt. Zij kunnen daarom niet dienen als een gerechtvaardigde onttrekking aan Behouden Huis. Deze post kan dus niet in mindering worden gebracht.
20. Ad c) De pensioenkosten. Hieromtrent heeft [appellant] het volgende gesteld. De in Behouden Huis opgebouwde pensioenverplichtingen (uit de tijd dat hij daar in dienst was) moesten worden overgedragen aan Bovenberg Holding, bij wie [appellant] in 1998 in dienst is getreden. Sinds die datum had Bovenberg Holding een opeisbare vordering ter grootte van de pensioenwaarde op Behouden Huis. Per 1 januari 2002 is [appellant] in dienst getreden van het Keerpunt, waarbij het Keerpunt de pensioenverplichting van Bovenberg Holding heeft overgenomen. Behouden Huis heeft de betreffende vordering vervolgens betaald aan Bovenberg Holding om daarmee de waardeoverdracht alsnog te effectueren en daarmee Bovenberg Holding in de gelegenheid te stellen om aan haar waardeoverdrachtverplichting aan het Keerpunt te voldoen.
21. Deze gang van zaken vindt in de ogen van het hof geen genade. Niet alleen was er jarenlang geen reden om de pensioenwaarde aan Bovenberg Holding te betalen toen [appellant] daar in dienst trad, zodat reeds hierom in dit geval geen rechtens te honoreren reden was om deze onmiddellijk te voldoen aan het Keerpunt toen [appellant] daar vervolgens in dienst kwam, maar bovendien gaat het allemaal om door [appellant] beheerste vennootschappen. Dit alles vormt een sterke aanwijzing dat deze gang van zaken heeft plaatsgehad om vermogen aan Behouden Huis te onttrekken en verhaal van vorderingen illusoir te maken. De pensioenkosten komen niet voor aftrek in aanmerking.
22. De conclusie van het voorgaande is dat vordering I in beginsel tot een bedrag van
€ 141.441,98 (€ 195.328,44 minus € 53.886,46) toewijsbaar is.
Ongerechtvaardigde verrijking
23. Deze vordering betreft de schuld van Behouden Huis aan Nationale Nederlanden op grond van de overeenkomst van geldlening (als bedoeld in rechtsoverweging 2.9, eerste gedachtestreepje, van dit arrest). Niet in geschil is dat de betreffende schuld indertijd door Behouden Huis (met [appellant] als hoofdelijk medeschuldenaar) is aangegaan ter financiering van het maatschapsaandeel van Behouden Huis in de Maatschap. Voorts staat vast dat deze schuld in het kader van de voorlopige overeenkomst, waarbij de Maatschap zich jegens Behouden Huis tot voldoening van deze schuld heeft verplicht, uiteindelijk geheel door de Maatschap is voldaan. Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] hebben daartoe in privé leningen afgesloten, waarmee 50% van deze schuld (tot een bedrag van € 245.358,96) is afbetaald.
24. Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] vorderen betaling van laatstgenoemd bedrag van [appellant]. Zij hebben in eerste aanleg gesteld dat [appellant] door deze afbetaling ongerechtvaardigd is verrijkt. Lodder c.s. hebben hiertoe in de eerste plaats gesteld dat [appellant] als indirect aandeelhouder van Behouden Huis is verrijkt doordat de schuld van Behouden Huis is afgelost. De rechtbank heeft deze stelling verworpen (met verwijzing naar HR 2 december 1994, NJ 1995, 288 (ABP/Poot). Dit argument is in hoger beroep niet meer aan de orde.
25. Lodder c.s. hebben in de tweede plaats betoogd dat [appellant] hoofdelijk medeschuldenaar was van de lening bij Nationale Nederlanden, zodat hij door de aflossing ook zélf is bevrijd van deze schuld. De rechtbank heeft het beroep op ongerechtvaardigde verrijking op deze tweede grondslag eveneens afgewezen. De rechtbank heeft daarbij veronderstellenderwijs aangenomen dat een verrijking van [appellant] aan de orde was, maar volgens de rechtbank stond daar geen verarming aan de zijde van Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] tegenover. Als tegenprestatie was immers sprake van verwerving van het maatschapsaandeel van Behouden Huis, inclusief de aanpalende goodwill, aldus nog steeds de rechtbank.
26. In het incidenteel appel hebben Lodder c.s. klachten geformuleerd over laatstbedoelde beoordeling. Volgens Lodder c.s. was met de privé-leningen materieel de schuld van Behouden Huis/[appellant] aan Nationale Nederlanden (voor genoemde 50%) door Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] overgenomen. Volgens Lodder c.s. stonden tegenover de verwerving van het maatschapsaandeel van Behouden Huis betalingsverplichtingen aan Behouden Huis op grond van de voorlopige overeenkomst. Per saldo is, aldus Lodder c.s., achteraf gebleken dat teveel is betaald aan Behouden Huis. Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] hebben daarom geen tegenprestatie in de vorm van maatschapsaandeel en goodwill verkregen. Er is dus sprake van verarming van Lodder c.s., waardoor het vermogen van Lodder c.s. rechtstreeks is verminderd.
27. Het hof oordeelt over deze tweede grondslag als volgt. Ook ten aanzien van deze vordering heeft [appellant] een beroep op verjaring gedaan. Dit beroep wordt verworpen. Met de brief van 17 maart 2006 (productie 9 inleidende dagvaarding) is een lopende verjaring op grond van ongerechtvaardigde verrijking gestuit, ook ten behoeve van de maten en/of van de aan hen verbonden maatschappen. Nu de betreffende geldleningsovereenkomsten op 15 maart 2002 zijn aangegaan, is er in ieder geval sprake geweest van een tijdige stuiting.
28. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen moet voor ongerechtvaardigde verrijking aan vier vereisten zijn voldaan (1) een verrijking van [appellant], (2) een verarming van Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5], (3) een causaal verband tussen 1 en 2 en (4) de verrijking moet ongerechtvaardigd zijn. In een dergelijk geval bestaat er een verplichting tot vergoeding van de schade tot het bedrag der verrijking, voor zover dit redelijk is.
29. Het hof oordeelt dat aan het tweede vereiste (de verarming van Hassel, Reddol en [geïntimeerde sub 5] (ook: Hassel c.s.)) niet is voldaan, althans dat dit onvoldoende is onderbouwd. Terzake is door Lodder c.s. gesteld dat er sprake is geweest van materiële schuldoverneming van de schuld Behouden Huis/[appellant] aan Nationale Nederlanden (hierna ook: schuld BHB). Weliswaar staat vast dat Hassel c.s. een geldlening hebben afgesloten tot een bedrag van € 245.358,96 en dat dit bedrag is aangewend voor aflossing van de schuld BHB, maar van een formele schuldoverneming in de zin van artikel 6:155 BW is geen sprake geweest. Lodder c.s. erkennen dit ook door te spreken over een 'materiële' overname van de schuld door Hassel c.s. (zie rechtsoverweging 26 van dit arrest). In de inleidende dagvaarding (onder 32) hebben Lodder c.s. hierover gesteld: 'Tegenover de nieuwe geldleningsovereenkomsten verviel de schuld van Behouden Huis/[appellant] tot een zelfde bedrag. Materiëel is hiermee de schuld van Behouden Huis/[appellant] aan Nationale Nederlanden ad NLG 1.081.000 (financiering kapitaal) overgenomen'.
Anders gezegd: er was geen sprake van schuldoverneming (in de zin van artikel 6:155 BW), maar hoogstens van betaling door Hassel c.s. van de schuld BHB in de zin van artikel 6:30 BW. Vast staat dat deze betaling door Hassel c.s. niet heeft plaatgevonden ter voldoening van een eigen verplichting, maar slechts ter voldoening van de verbintenis van de Maatschap uit hoofde van de voorlopige overeenkomst (welke verbintenis de Maatschap op dat moment niet kon nakomen); anders gezegd: ter voldoening van de Maatschaps-schuld aan Behouden Huis.
Zonder stellingen of aanwijzingen van het tegendeel - deze zijn op dit punt niet naar voren gebracht - vormt deze betaling door Hassel c.s. geen verarming in de zin van artikel 6:212 BW, nu moet worden aangenomen dat Hassel c.s. een verhaalbare tegenvordering ter grootte van het door hen geleende bedrag hebben gekregen op de Maatschap (de schuldenaar in deze relatie). In dit verband verdient bovendien nog opmerking dat Reddol en [geïntimeerde sub 5] geen maten in de Maatschap waren, zodat zij als 'derden' hebben te gelden in hun verhouding ten opzichte van de Maatschap. Hassel c.s. hebben kortom hun gestelde verarming ontoereikend onderbouwd.
30. Dit betekent dat de vordering niet kan worden toegewezen, nu daarvoor een deugdelijke grondslag ontbreekt.
Slotsom
31. Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering van Lodder c.s. toewijsbaar is tot een bedrag van € 141.441,98, met rente. [appellant] heeft bij pleidooi nog een beroep op verrekening gedaan. Een dergelijk beroep in dit late stadium van de procedure verdraagt zich niet met de beginselen van een goede procesorde, zodat daaraan reeds hierom voorbij zal worden gedaan. De grieven behoeven verder geen afzonderlijke bespreking. De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd en beslist zal worden als na te melden. Omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep worden gecompenseerd.
Voor vergoeding van de volledige proceskosten aan [appellant] wordt geen grond gezien.
Beslissing
Het hof:
In het principaal en incidenteel appel:
- vernietigt de bestreden vonnissen,
en opnieuw rechtdoende:
- veroordeelt [appellant] om aan Lodder c.s. te betalen een bedrag van € 141.441,98, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 30 april 2003 tot aan de dag der algehele voldoening;
- verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten van de procedure in eerste aanleg en hoger beroep draagt.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.A.F. Tan-de Sonnaville, A.E.A.M. van Waesberghe en D. den Hertog en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 februari 2013 in aanwezigheid van de griffier.