Uitspraak
GERECHTSHOF DEN HAAG
Afdeling civiel recht
Zaaknummer : 200.079.359/01
Rolnummer rechtbank : 984788/10-23044
arrest d.d. 22 januari 2013
inzake
Drukkerij Weissenbach B.V.,
gevestigd te Heerenveen,
appellante,
hierna te noemen: Weissenbach,
advocaat: mr. A.W. Dikkema te Groningen,
tegen
Siemens Nederland N.V., als rechtsopvolger van Siemens Lease B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
geïntimeerde,
hierna te noemen: Siemens,
advocaat: mr. J.P. Heering te 's-Gravenhage.
De verdere loop van het geding
Bij tussenarrest van 27 december 2011 is de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Weissenbach. Weissenbach heeft hierna een akte uitlating met producties genomen en Siemens een antwoordakte na tussenarrest met producties. Op 26 november 2012 hebben partijen hun zaak doen bepleiten. Van de pleitzitting is proces-verbaal opgemaakt. Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd.
De verdere beoordeling van het hoger beroep
1. Het gaat in deze zaak – kort samengevat – om het volgende.
Siemens en Weissenbach hebben een schriftelijke "operationele lease-overeenkomst" ondertekend met betrekking tot een drukpers, die door Siemens ten behoeve van Weissenbach was aangeschaft bij Howgraphic (verder: de leverancier). De overeenkomst is aangegaan voor een periode van 60 maanden, te rekenen vanaf 1 januari 2006. Weissenbach heeft structureel problemen ondervonden bij het gebruik van de drukpers. In verband hiermee heeft zij sinds juni 2009 haar betalingsverplichting opgeschort. In dit geding heeft Weissenbach – zakelijk weergegeven en na wijziging van eis – in conventie schadevergoeding, alsmede huurprijsvermindering gevorderd, en Siemens in reconventie betaling van de achterstallige leasetermijnen over de periode juni tot en met oktober 2009, alsmede opheffing van het door Weissenbach op de drukpers gelegde beslag. Ter afwering van de vorderingen heeft Siemens zich beroepen op haar algemene voorwaarden.
Kwalificatie overeenkomst
2. In zijn tussenarrest van 27 december 2011 heeft het hof – er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst tussen partijen van toepassing zijn – geoordeeld dat Siemens zich niet met succes kan beroepen op het bepaalde in artikel 4 van Pro haar algemene voorwaarden en dat zij door stil te blijven zitten na de melding door Weissenbach dat de drukpers niet naar behoren functioneert tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Nu Weissenbach in zoverre succes heeft met haar grieven, betekent dit dat het hof – op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep – de vraag dient te beantwoorden of de tussen hen gesloten overeenkomst kwalificeert als een huurovereenkomst. Siemens meent van niet, naar haar mening is geen sprake van operationele lease (huur), maar van financiële lease (huurkoop).
3. Het hof stelt vast dat blijkens de schriftelijke overeenkomst van 25 november 2005 (verder: de schriftelijke overeenkomst) partijen zijn overeengekomen dat Siemens aan Weissenbach apparatuur in lease geeft (zie artikel 1), tegen betaling van een maandelijkse leasetermijn (zie artikel 4). Aldus is voldaan aan de definitie van huur in artikel 7:201, lid 1 BW: immers de verhuurder (Siemens) verschaft aan de huurder (Weissenbach) een zaak (de drukpers) in gebruik, terwijl de huurder zich verbindt tot een tegenprestatie (betaling van de leasetermijnen). Dat partijen dit ook daadwerkelijk hebben bedoeld wordt bevestigd door de bewoordingen van de overeenkomst, waarin deze wordt gekwalificeerd als operationele lease. Dit betekent dat het hof met de rechtbank (sector civiel recht) in het bestreden tussenvonnis en de kantonrechter in het bestreden eindvonnis van oordeel is dat de in geding zijnde overeenkomst is aan te merken als een huurovereenkomst. De enkele omstandigheid dat in de overeenkomst een koopoptie is opgenomen, doet aan het voorgaande niet af.
Algemene voorwaarden van toepassing?
4. Artikel 2 van Pro de schriftelijke overeenkomst luidt:
"2. Algemene voorwaarden
Van deze overeenkomst maken de algemene voorwaarden van Lessor, zoals hierbij gevoegd, onverbrekelijk deel uit. Lessee verklaart daarvan kennis te hebben genomen en er mee in te stemmen. De in deze overeenkomst vastgelegde bepalingen prevaleren boven de algemene voorwaarden."
5. Volgens Siemens zijn derhalve de algemene voorwaarden zoals afgedrukt op de achterzijde van de schriftelijke overeenkomst van toepassing. Zij beroept zich daarop.
6. Weissenbach daarentegen stelt dat de overeenkomst reeds mondeling tot stand was gekomen in november 2004. Op dat moment deelde [X], de door partijen ingeschakelde tussenpersoon, immers aan Weissenbach mee dat Siemens bereid was tot een operationele lease-constructie, waarbij [X] de hoogte van de leasetermijnen en de duur van de overeenkomst heeft genoemd. Weissenbach heeft [X] toen laten weten hiermee in te stemmen en aan [X] verzocht een en ander in orde te maken. De huurovereenkomst is daarmee tot stand gekomen, zonder dat over algemene voorwaarden is gerept. Pas (veel) later, heeft Weissenbach kennis genomen van de algemene voorwaarden, te weten op 15 januari 2005, toen de schriftelijke overeenkomst ter tekening werd aangeboden. Zij stelt dat gelet hierop de algemene voorwaarden niet tijdig ter hand zijn gesteld, en heeft deze onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 6:233 sub b BW Pro vernietigd.
7. Het hof overweegt als volgt.
De schriftelijke overeenkomst levert gelet op het bepaalde in artikel 157 Rv Pro tussen partijen dwingend bewijs op. Dit betekent dat het hof, behoudens tegenbewijs, ervan dient uit te gaan dat de algemene voorwaarden tussen partijen zijn overeenkomen, dat Weissenbach hiervan (tijdig) heeft kennis genomen en dat zij hiermee instemt. Het hof volgt Weissenbach niet in het oordeel dat uit de door haar gestelde feiten volgt dat de overeenkomst reeds eerder, te weten in november 2004, tot stand is gekomen. Het mag zo zijn dat Weissenbach al in november 2004 mondeling aan [X] heeft verzocht een overeenkomst met betrekking tot de huur van een drukpers tussen haar en Siemens in orde te maken, daarmee staat naar het oordeel van het hof niet vast dat de overeenkomst al in november 2004 tot stand is gekomen. Gesteld noch gebleken is immers dat gesproken is/overeenstemming bestond over de (verdere) verplichtingen die partijen over en weer op zich zouden nemen, terwijl aan een leaseovereenkomst met betrekking tot een kostbaar apparaat als hier in het geding eigen is, dat nadere afspraken worden gemaakt over bijvoorbeeld de wijze van gebruik, (kosten van) verzekering, (kosten van) onderhoud, eventuele koopoptie etc. Naar het oordeel van het hof ligt het daarom in de rede te oordelen dat [X] heeft gedaan wat van hem werd gevraagd: hij heeft geregeld dat een schriftelijke overeenkomst werd opgesteld waarin ook eerder bedoelde verdere verplichtingen zijn uitgewerkt en heeft deze, voorzien van de algemene voorwaarden, ter ondertekening aan Weissenbach voorgelegd. Met de ondertekening van de overeenkomst heeft Weissenbach daarmee ingestemd. Bij gebreke van stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. Van vernietiging op grond van artikel 6:233 sub b BW Pro kan derhalve geen sprake zijn.
Beroep op artikel 4 AV Pro naar mate van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?
8. Artikel 4 van Pro de algemene voorwaarden luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
"(…) Lessee zal alle aanspraken wegens garantie, onderhoud, reparatie e.d. tegenover Leverancier, de importeur en/of de fabrikant geldend maken. Lessee zal zijn verplichtingen dienaangaande als eigen verplichtingen nakomen. Lessor is jegens Lessee niet aansprakelijk voor enige schade die voortvloeit uit het niet, dan wel niet goed functioneren van de Apparatuur.
Lessee kan de Lease-overeenkomst niet ontbinden of zijn betalingsverplichting opschorten, indien de Apparatuur ten gevolge van niet (goed) functioneren of schade tijdelijk geheel of gedeeltelijk onbruikbaar is. (…)"
9. Zoals hiervoor overwogen heeft het hof in eerdergenoemd tussenarrest reeds geoordeeld dat het beroep van Siemens op artikel 4 van Pro haar algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof is van oordeel dat – gegeven de omstandigheid dat Weissenbach, anders dan Siemens, geen enkele contractuele relatie heeft met de leverancier – het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Siemens, nadat zij van Weissenbach heeft vernomen dat de drukpers structureel gebreken vertoont, volstaat met de mededeling dat zij op grond van de algemene voorwaarden niet aansprakelijk is en dat een eventueel gebrek geen reden kan zijn voor ontbinding of opschorting van de betalingsverplichting. Daarbij heeft het hof mee laten wegen dat Weissenbach gemotiveerd heeft gesteld en met een deskundigenonderzoek onderbouwd, dat het niet deugdelijk functioneren van de drukpers (waarschijnlijk) voortvloeit uit een gebrek aan de drukpers, waarvoor de leverancier (op grond van non-conformiteit) kon worden aangesproken, terwijl Siemens de inhoud van dit rapport niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. Het enkele feit dat Weissenbach de opdrachtbevestiging (bestelling van de drukpers bij de leverancier) voor akkoord heeft ondertekend, is onvoldoende om aan te nemen dat tussen Weissenbach en de leverancier een contractuele relatie is ontstaan. Het hof heeft geoordeeld dat Siemens in beginsel schadeplichtig is en heeft Weissenbach uitgenodigd haar schade ad € 4.000,-- per week nader te onderbouwen, waarbij zij mede diende in te gaan op de verhouding tussen de gevorderde schadevergoeding en de gevorderde vermindering van de leasetermijnen.
Verschuldigdheid / hoogte leasetermijnen
10. Bij inleidende dagvaarding heeft Weissenbach een verklaring voor recht gevorderd dat zij geen leasetermijnen aan Siemens verschuldigd is, zolang de drukpers niet naar behoren functioneert. In hoger beroep heeft Weissenbach in zoverre haar eis gewijzigd in die zin dat zij thans vermindering van de huurprijs met 85% over de periode van september 2008 tot 1 januari 2011 vordert.
11. In het tussenarrest heeft het hof overwogen dat Weissenbach zich, gelet op de tekortkoming aan de zijde van Siemens, terecht heeft beroepen op opschorting. Een beroep op opschorting is echter een pressiemiddel tot nakoming. Het leidt tot uitstel, niet tot afstel van de betalingsverplichting. De vraag is dus in hoeverre Weissenbach gehouden is alsnog tot betaling over te gaan.
12. Het hof stelt vast dat gelet op de tekortkoming aan de zijde van Siemens er geen sprake van kan zijn dat de overeenkomst door de opzeggingsbrief van Siemens van 17 augustus 2009 is geëindigd. Weissenbach heeft ervan afgezien op grond van de tekortkoming aan de zijde van Siemens de overeenkomst (geheel) te ontbinden. Zij is tot het einde van de overeenkomst gebruik blijven maken van de drukpers. Weissenbach heeft wel om huurprijsvermindering verzocht, hetgeen kan worden gezien als een vorm van gedeeltelijke ontbinding. Daarom moet ervan worden uitgegaan dat de overeenkomst is geëindigd door het verstrijken van de lease-periode, derhalve op 31 december 2010. Tot die datum is Weissenbach in beginsel huur/lease-termijnen verschuldigd. Dit betekent ook dat Weissenbach vanaf 1 januari 2011 geen belang meer heeft bij opschorting als pressiemiddel, zodat haar vanaf die datum niet langer een beroep op opschorting toekomt.
13. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:207 BW Pro kan een huurder, ingeval van verminderd huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs vorderen van de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk heeft kennis gegeven aan de verhuurder, of waarop het gebrek reeds in voldoende mate bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen.
14. Weissenbach heeft gesteld dat zij in september 2008 Siemens telefonisch heeft medegedeeld dat de drukpers niet naar behoren functioneerde. Siemens heeft haar toen verzocht hierover contact op te nemen met [Y], de rechtsopvolger van de leverancier. Naar het oordeel van het hof had Siemens op dat moment nog niet hoeven begrijpen dat zij gehouden was tot andere of meer maatregelen teneinde het gebrek te verhelpen. Bij brief van 9 juni 2009 van haar advocaat heeft Weissenbach Siemens in gebreke gesteld ten aanzien van de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst, voor zover ze met [Y] niet tot een bevredigende oplossing zou kunnen komen. Vanaf dat moment had het Siemens duidelijk moeten zijn, dat door haar eerdere verwijzing de problemen met de drukpers niet waren opgelost en had zij zelf actie moeten ondernemen. Vanaf 9 juni 2009 tot 1 januari 2011 kan Weissenbach derhalve aanspraak maken op huurprijsvermindering. Over de periode van 9 juni 2009 tot 1 januari 2011 heeft Weissenbach bij wijze van pressiemiddel de betaling van huurpenningen/leasetermijnen mogen opschorten. Over die periode is zij derhalve geen rente verschuldigd geworden.
15. Met betrekking tot de omvang van de huurvermindering, overweegt het hof dat deze evenredig dient te zijn aan het verminderde huurgenot. Met betrekking tot het verminderde huurgenot heeft Weissenbach gesteld dat doordat de kleurmodules defect waren, zij alleen zwart en eenvoudig vierkleurendrukwerk heeft kunnen drukken, waarbij zij de drukpers handmatig diende in te stellen. Niet alleen is hiermee de kwaliteit van het gedrukte product verloren gegaan, een en ander kostte ook veel extra tijd en papier. Voor het instellen van een goed werkende machine zijn ongeveer 50 proefdrukken voldoende, voor het instellen van de in geding zijnde drukpers waren er dat circa 430 om te komen tot een enigszins aanvaardbare kwaliteit van het drukwerk. De productiesnelheid is hierdoor met circa 30% afgenomen, aldus Weissenbach.
16. Siemens heeft dit een en ander niet, althans niet voldoende gemotiveerd weersproken, zodat het hof hiervan zal uitgaan. Siemens heeft slechts betwist dat de drukpers gebrekkig was op grond van omstandigheden die voor haar rekening kwamen. Zij heeft dit standpunt echter – ook in haar antwoordakte na tussenarrest – niet deugdelijk onderbouwd, bijvoorbeeld door overlegging van een deskundigenrapport. Nu Siemens ook niet heeft weersproken dat op basis van het aldus geschetste verminderde huurgenot een huurprijsvermindering van 85% passend is, (Siemens heeft slechts weersproken dat van huur sprake is), zal het hof de overeengekomen leaseprijs met 85% verminderen.
Omvang schade
17. Weissenbach heeft van de mogelijkheid haar schade nader te onderbouwen gebruik gemaakt en heeft een schaderapport doen opstellen. Blijkens de samenvatting en conclusie van dit rapport bedraagt de schade over de periode 2008 tot en met 2010 € 654.359,--, en met medeneming van de schade vanaf 2011 € 893.093,--. Indien rekening wordt gehouden met het aantal jaren dat naar verwachting nodig zal zijn om de onderneming weer op het niveau te krijgen waarop deze zich zou bevinden zonder dat de schade zich had voorgedaan bedraagt de schade volgens het rapport zelfs € 1.801.093,--. Deze schade is berekend, uitgaande van twee componenten, te weten: de meerkosten van de daadwerkelijk uitgevoerde orders (extra papier, extra uren etc.) en de gemiste dekkingsbijdrage van de gemiste orders (het verschil tussen de geplande orderaantallen en de werkelijke over de periode 2007 t/m 2010). Vanaf 2011 is de schade bepaald op basis van gederfde winst.
18. Siemens heeft zich in reactie hierop primair beroepen op artikel 5 van Pro haar algemene voorwaarden en subsidiair het rapport inhoudelijk bestreden.
19. Artikel 5 van Pro de algemene voorwaarden luidt – voor zover thans van belang – als volgt:
"(…) Lessor en/of Leverancier is (zijn) slechts aansprakelijk voor letselschade en voor materiële schade aan goederen van Lessee en van derden, voor zover (…). Lessor noch Leverancier is aansprakelijk voor enige andere schade dan de hierboven genoemde, met name niet voor stagnatie- en gevolgschade wegens het niet of niet naar behoren functioneren van de Apparatuur. (…)"
20. Weissenbach is van mening dat het oordeel van het hof dat Siemens geen beroep toekomt op artikel 4 van Pro haar algemene voorwaarden, met zich brengt dat ook de exoneratie met betrekking tot gevolgschade niet geldt.
21. Het hof overweegt als volgt.
Zoals Siemens terecht heeft opgemerkt, heeft Weissenbach naar aanleiding van het in geding gebrachte schaderapport haar eis niet gewijzigd. Dit betekent dat voor zover de in het rapport berekende schade de winstderving na 2010 betreft, deze reeds niet voor toewijzing in aanmerking komt, omdat Weissenbach deze – gelet op het petitum – niet heeft gevorderd. Met betrekking tot de winstderving over de periode tot en met 2010, merkt het hof allereerst op, dat – anders dan in het schaderapport tot uitgangspunt is genomen – Siemens niet eerder schadeplichtig is dan vanaf 9 juni 2009. De enkele aanwezigheid van een gebrek levert weliswaar een tekortkoming op (artikel 6:74 BW Pro) en leidt tot een herstelverplichting van de verhuurder, maar voor schadevergoeding is meer vereist, namelijk dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming (artikel 6:75 juncto Pro 6:74, lid 1). Van toerekenbaarheid van de tekortkoming is – zoals hiervoor onder 14 overwogen – eerst sprake vanaf 9 juni 2009. Dit betekent dat alleen voor vergoeding in aanmerking komt de schade over de periode 9 juni 2009 tot en met 2010. Dat en tot welk bedrag Weissenbach over die periode daadwerkelijk als gevolg van de tekortkoming schade heeft geleden heeft zij onvoldoende onderbouwd. De vergelijking van de feitelijke cijfers met een hypothetisch groeipad, gebaseerd op door de leverancier bij wijze van voorbeeld aangeleverde cijfers, volstaat hier niet. Dit klemt te meer omdat Nederland zich vanaf 2009 in economisch zwaar weer bevindt. Weissenbach heeft onvoldoende gesteld om aannemelijk te maken dat – de tekortkoming van Siemens weggedacht – de crisis aan haar voorbij zou zijn gegaan en heeft evenmin aannemelijk gemaakt (bijvoorbeeld door het overleggen van verklaringen van weggelopen klanten), dat en zo ja in hoeverre het verlies/uitblijven van orders ten opzichte van haar planning, is toe te schrijven aan gebreken van de drukpers. Dit betekent dat ook de schade over de jaren tot en met 2010 niet voor toewijzing in aanmerking komt. Resteren de meerkosten van de daadwerkelijk uitgevoerde orders. Deze komen naar het oordeel van het hof niet voor vergoeding in aanmerking, omdat de hierboven toegewezen huurprijs¬vermindering hiervoor al voldoende compensatie biedt. De enkele omstandigheid dat de huidige financiële situatie van Weissenbach het haar onmogelijk maakt een herstart te maken, is – hoe vervelend ook – onvoldoende om een schadeclaim op te baseren.
22. Daar Weissenbach – gelet op het vorenstaande – onvoldoende heeft onderbouwd dat zij (tot een bedrag van € 4.000,-- per week over de periode 1 september 2008 tot 1 januari 2011) schade heeft geleden als gevolg van toerekenbare tekortkomingen aan de zijde van Siemens, kan in het midden blijven of Siemens zich met succes kan beroepen op het bepaalde in artikel 5 van Pro haar algemene voorwaarden.
Slotsom
23. Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestreden eindvonnis zowel wat betreft de conventie als wat betreft de reconventie niet in stand kan blijven en dat de vordering van Weissenbach tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van die vernietigde vorderingen heeft betaald voor toewijzing gereed ligt.
24. Opnieuw rechtdoende zal het hof de overeengekomen leaseprijs over de periode 9 juni 2009 tot 1 januari 2011 verminderen met 85%. De overige conventionele vorderingen zullen worden afgewezen. Dit betekent voor de reconventionele vordering dat Weissenbach gehouden is aan Siemens te betalen de aldus verminderde leaseprijs over de periode van juni 2009 tot en met oktober 2009 (zijnde 15% van 5 maal € 10.418,45 = € 7.813,84). Daar tussen partijen vast staat dat Siemens in oktober 2009 een door Weissenbach verstrekte bankgarantie ad € 30.000,-- heeft ingeroepen en dat dit bedrag in mindering komt op de verschuldigde leasetermijnen over de periode juni 2009 tot en met oktober 2009, betekent dit dat Siemens ter zake niets meer van Weissenbach te vorderen heeft. De vordering van Siemens zal in zoverre dan ook worden afgewezen, evenals de overige reconventionele vorderingen, daar deze waren gebaseerd op het onjuiste uitgangspunt dat sprake was van tekortkomingen aan de zijde van Weissenbach.
25. Dit betekent overigens niet automatisch dat Weissenbach (€ 30.000 minus € 7.813,84=) € 22.186,22 onverschuldigd heeft betaald: uit hetgeen hiervoor is overwogen blijkt immers dat Weissenbach ook over de maanden november 2009 tot en met december 2010 de met 85% verminderde leaseprijs verschuldigd is. Wat hiervan ook zij, een veroordeling tot terugbetaling van teveel betaalde leasetermijnen is in dit geding niet gevorderd, zodat het hof deze ook niet kan toewijzen. Het hof gaat er echter vanuit, dat Siemens een eventueel batig saldo spontaan (en vermeerderd met wettelijke rente) aan Weissenbach zal terugbetalen.
26. Bij deze uitkomst past dat de proceskosten in eerste aanleg, zowel in conventie als in reconventie, als die van het hoger beroep worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.
26. Ten aanzien van het bestreden tussenvonnis zal het hof in het dictum geen beslissing opnemen, omdat in dat vonnis geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.
Beslissing
Het hof:
- vernietigt het tussen partijen in conventie en in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage, sector kanton, locatie 's-Gravenhage van 22 september 2010,
en opnieuw rechtdoende:
- vermindert de overeengekomen leaseprijs voor de drukpers over de periode van 9 juni 2009 tot 1 januari 2011 met 85%;
- veroordeelt Siemens tot terugbetaling van al hetgeen Weissenbach ter uitvoering van het vernietigde eindvonnis heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over dit bedrag vanaf de datum van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
- verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de kosten van zowel de eerste aanleg (conventie en reconventie) als van het hoger beroep in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
- wijst af het anders en meer gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J. van der Ven, L.A.R. Siemerink en C.G. Beyer-Lazonder en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 januari 2013 in aanwezigheid van de griffier.